臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第536號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 陳里己律師
楊啟志律師
陳勁宇律師
上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（96年度偵
緝字第1945號），本院依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文
乙○○共同未經許可，擅自經營期貨經理事業，處有期徒刑壹年；減為有期徒刑陸月。
事 實
一、乙○○明知經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事 業或其他期貨服務事業，應經主管機關財政部證券暨期貨管 理委員會（現已改制為行政院金融監督管理委員會證券期貨 局）許可，並發給許可證照，始得經營，竟未經取得許可證 照，與真實姓名年籍不詳自稱為「翁建平」、「張平宗」之 成年男子，基於共同經營期貨經理事業之犯意聯絡，由乙○ ○出面承租位在高雄市○○○路「卓越廣場」內之工作室， 並負責招攬客戶，與客戶簽訂「外匯操作買賣委託合約書」 （下簡稱買賣委託合約書），進而再與客戶簽訂「外匯操作 負責獲利保證合約書」（下簡稱獲利保證合約書），由「翁 建平」、「張平宗」二人負責分析行情，提供予乙○○為客 戶下單操作。嗣於民國90年5 月間起，乙○○分別向附表所 示之投資人林育安等11人表示可以代渠等操作外匯保證金交 易，並約定停損點為存入金額之20％，使附表所示之投資人 分別於如附表所示之金融機構開立外匯保證金帳戶，並與乙 ○○簽訂買賣委託合約書，委由乙○○代為操作外匯保證金 交易，乙○○進而向附表所示之投資人表示可以保證獲利， 使附表所示除林玉珍以外之投資人紛紛改與之簽訂獲利保證 合約書（開戶銀行、簽約時間詳如附表所示），繼續委由乙 ○○代為操作外匯保證金交易。乙○○則以電話聯絡「翁建 平」、「張平宗」二人，此二人再向中國信託商業銀行（下 簡稱中國信託銀行）香港分行查詢行情，以告知乙○○，由 乙○○決定買賣價位而下單買賣外幣，主要幣別有歐元、日 幣、瑞士法郎、英磅、美元等，而全權委由乙○○代為操作 外匯保證金交易，保證獲利方式，以5 萬美元為例，每月以 年利率20％至26％不等計算，保證每月可取得一定數額之紅 利（保證獲利利率、每月應付金額詳如附表所示），並約定 每進行買或賣單一次之外匯操作，即自附表所示投資人之帳
戶內提撥交易金額萬分之6 之手續費至乙○○所申設之中國 信託銀行香港分行帳戶內，作為代客操作之手續費，附表所 示之投資人分別匯款至各自之外匯保證金專戶內供乙○○等 人操作（投資金額詳如附表所示），嗣於91年5 月10日丙○ ○驚覺其匯入之32萬美元已產生鉅額損失，帳戶內僅餘16萬 4,995 元美元，及於92年5 月9 日甲○○察覺帳戶內餘額由 92年5 月1 日之1 萬3758元4 角5 分美元，竟僅剩188 元9 角美元，而悉上情。
二、案經甲○○、丙○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
一、本件被告乙○○所犯期貨交易法第112 條第5 款之罪，為死 刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其 於就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨 ，並聽取檢察官、被告及辯護人之意見後，裁定進行簡式審 判程序。又簡式審判程序之證據調查，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，不受同法第159 條第1 項審判外陳述排除之限 制，再被告乙○○對於卷內之各項證據，亦不爭執證據能力 ，故卷內所列之各項證據，自得作為證據，先予敘明。二、訊據被告對於上開犯行，於本院審理時坦承不諱，核與證人 即告訴人甲○○、丙○○、證人劉彩惠、林育安、劉麗梅、 林建安、王期興、劉九吉、郭明化、蔡金敏及林幼凌分別於 偵查及本院另案（94年度易字第345 號）審理中所證述或指 訴之情節相符（見94偵字2380號卷〈下稱偵卷二〉第22、23 頁，96偵字3727號卷〈下稱偵卷四〉第12、13頁，95他字 8431號卷〈下稱偵卷五〉第21頁，本院另案卷第26～29、51 ～56、93～103 頁），並有被告94年10月4 日於另案提出之 林育安外匯保證金交易第三方授權書、被告與劉彩惠、丙○ ○、林育安、甲○○、劉麗梅、林建安、王期興、劉九吉、 郭明化、蔡金敏10人簽訂之獲利保證合約書、被告與蔡金敏 、林玉珍簽訂之買賣委託合約書、中國信託商業銀行提款憑 證及存入憑單、大眾商業銀行收據及匯出匯款申請書收據影 本、被告中國信託商業銀行帳戶之明細資料影本（見本院另 案卷第49～67頁），甲○○之玉山銀行保證金帳戶帳面餘額 變動明細、存證信函（見93發查字5510號卷〈偵卷一〉第8 ～12頁），被告轉帳至甲○○帳戶之中國信託銀行提款憑證 、甲○○中國信託商業銀行存入憑單甲○○外匯操作之工作 記錄（見偵卷二第17～19頁），丙○○之中國信託商業銀行 香港分行帳戶帳面餘額變動明細、外匯保證金交易第三方授 權書（見96偵緝字1945號卷〈偵卷七〉第61～63頁）、中國
信託商業銀行香港分行91年8 月30日函（見95他字8431號刑 事陳報狀〈偵卷六〉第13、14頁），被告匯入蔡昌謹、張平 宗之中國信託商業銀行匯款申請書影本、大眾商業銀行匯款 回條、彰化商業銀行路竹分行97年10月30日彰路竹字第 0972406 號函暨檢附之蔡昌謹帳戶開戶基本資料及交易明細 查詢（見偵卷七第50～57、73～76頁），被告94年5 月20日 於另案答辯狀所附之外匯操作負責獲利保證合約書一覽表、 交易統計表（見本院另案卷第24頁）存卷可憑，足認被告之 任意性自白與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告犯 行洵堪認定，應依法論罪科刑。
三、新舊法比較：
被告行為後，刑法業已於94年2 月2 日修正公布部分條文， 於95年7 月1 日施行，依修正後刑法第2 條第1 項規定：「 行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，再參酌 最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議，應綜全部罪 刑之結果而為依刑法第2 條第1 項之規定，為新舊法比較。 而修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元以上。」， 換算新臺幣後，為新臺幣3 元以上；修正後該款規定「罰金 ：新臺幣1000元以上」，是比較新舊法結果，以修正前之刑 法較有利於行為人。至刑法第28條關於共同正犯之規定，亦 將舊法之「實施」修正為「實行」，其中「實施」一語，涵 蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「 實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹 ，二者之意義及範圍固有不同，但本件就被告之犯行而言， 無論依修正前或修正後之規定，均係共同正犯，修正後之規 定對被告並無有利或不利之情形，依法律一般適用原則，應 適用裁判時法，論以共同正犯。
四、復按經營期貨信託事業、期貨經理業務、期貨顧間業務或其 他期貨服務事業，須主管機關之許可並發給許可證照，始得 營業，期貨交易法第82條第1 項定有明文。該法第112 條第 5 款處罰之未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨顧問事 業或其他期貨服務業，其中「期貨經理事業」，指經營接受 特定人委任，對委任人之委託交易資金，就有關期貨交易為 分析、判斷，並基於該分析判斷，為委任人執行期貨交易之 業務者，接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務即為經 營期貨經理事業，期貨經理事業設置標準第2 條、期貨經理 事業管理規則第2 條第1 款分別定有明文；所謂「期貨顧問 事業」，係指經營接受委任，對期貨交易有關事項提供研究 分析意見或建議，或發行有關期貨交易之出版品，或舉辦有
關期貨交易之講習等業務之事業；而「其他期貨服務事業」 ，依期貨交易法第83條第3 項規定，主管機關發布「證券商 經營期貨交易輔助業務管理規則」，明定期貨交易輔助人屬 其他期貨服務事業，依該管理規則第3 條第1 項規定，期貨 交易輔助人係接受期貨商之委任，從事：⑴招攬期貨交易人 從事期貨交易。⑵代理期貨商接受期貨交易人開戶。⑶接受 期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行等業務者。 查被告招攬如附表所示之投資人從事期貨交易，並接受投資 人之委託，參酌分析師「翁建平」、「張平宗」等人分析行 情，再依分析所得決定買賣價位，代為下單操作，且每操作 1 次即可向投資人收取萬分之6 之手續費，其行為已符合接 受特定人委託，為他人從事全權委託期貨交易之期貨經理行 為，是其所為應屬經營期貨經理之行為甚明。
五、核被告所為，係違反期貨交易法第82條第1 項之規定，而犯 同法第112 條第5 款未經許可，擅自經營期貨經理事業罪。 被告與「翁建平」、「張平宗」之成年分析師間，就上開犯 行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告雖有招 攬投資人進行期貨交易之行為，然並未接受期貨商之委任， 是其行為並不符合上開證券商經營期貨交易輔助業務管理規 則所定期貨交易輔助人之規定，自非屬期貨服務事業，公訴 人認被告之行為該當非法經營其他期貨服務事業，似有誤會 ，併予敘明。又期貨交易法第112 條第5 款之罪係以未經許 可，擅自經營期貨信託、經理、顧問或其他期貨服務業者為 其構成要件，既稱「經營事業」，性質上自係反覆同種類之 業務行為為必要，被告先後反覆之經營行為應僅包括的成立 一罪，而為實質上一罪之關係，是就附表所示除甲○○、丙 ○○以外之投資人部分，應屬同一經營事業之行為，為起訴 效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。爰審酌被告不思 以正道取得利益，因一時貪念，共同擅自違法經營期貨經理 事業，破壞社會金融秩序，並造成投資人損失甚鉅，惟念及 其犯後坦承犯行，且有知錯悔改之意，態度尚佳等情，量處 如主文所示之刑，以資懲戒。又被告上開犯罪行為時間，係 在96年4 月24日以前，核均符中華民國96年罪犯減刑條例第 2 條第1 項第3 款規定，且非同條例第3 條所定不得減刑之 罪，再被告雖於96年7 月16日上開減刑條例施行前之96年5 月30日經通緝，然於96年6 月7 日即自動歸案，有臺灣高雄 地方法院檢察署通緝書、撤銷通緝書在卷為憑（見偵卷七第 4 、5 頁），而無該條例第5 條不得減刑規定之適用，是依 該條例規定，減其宣告刑為2 分之1 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，期貨交易法第
112 條第5 款，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第28條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官李怡增到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 11 月 18 日 刑事第十六庭 審判長法 官 曾逸誠
法 官 林柏壽
法 官 王靖茹
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 11 月 18 日 書記官 陳鈺甯
附錄本案論罪科刑法條：
期貨交易法第112 條
有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第五十六條第一項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧 問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金 者。
七、違反第一百零六條、第一百零七條或第一百零八條第一項之 規定者。
附表：
┌──┬───┬────┬─────┬────┬─────┬───────┐
│編號│投資人│開戶銀行│ 投資金額 │保證獲利│ 每月應付 │契約簽訂情形 │
│ │ │ │ （美金） │ │ （美金） │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
├──┼───┼────┼─────┼────┼─────┼───────┤
│1 │林育安│中國信託│100,000元 │ 26％ │ 2,500元 │90年7 月13日簽│
│ │ │銀行香港│ │ │ │訂獲利保證合約│
│ │ │分行 │ │ │ │書，未設定停損│
│ │ │ │ │ │ │點。 │
├──┼───┼────┼─────┼────┼─────┼───────┤
│2 │劉彩惠│香港匯業│ 60,000元 │ 20％ │ 1,000元 │90年5 月委託時│
│ │ │銀行，後│ │ │ │，口頭約定百分│
│ │ │轉至中國│ │ │ │之20停損點，91│
│ │ │信託銀行│ │ │ │年1 月簽訂獲利│
│ │ │香港分行│ │ │ │保證合約書（未│
│ │ │ │ │ │ │拿過買賣委託合│
│ │ │ │ │ │ │約書）。 │
├──┼───┼────┼─────┼────┼─────┼───────┤
│3 │蔡金敏│中國信託│ 70,000元 │ 20％ │ 1,167元 │90年10月22日簽│
│ │ │銀行香港│ │ │ │訂買賣委託合約│
│ │ │分行 │ │ │ │書，91年5 月1 │
│ │ │ │ │ │ │日簽訂獲利保證│
│ │ │ │ │ │ │合約書（收回買│
│ │ │ │ │ │ │賣委託合約書）│
│ │ │ │ │ │ │。 │
├──┼───┼────┼─────┼────┼─────┼───────┤
│4 │林建安│中國信託│ 60,000元 │ 20％ │ 1,000元 │90年8 月簽訂買│
│ │ │銀行香港│ │ │ │賣委託合約書，│
│ │ │分行，92│ │ │ │91年1 月1 日簽│
│ │ │年1 月間│ │ │ │訂獲利保證合約│
│ │ │轉至玉山│ │ │ │書。 │
│ │ │銀行 │ │ │ │ │
├──┼───┼────┼─────┼────┼─────┼───────┤
│5 │王期興│中國信託│230,000元 │ 26％ │ 4,983元 │90年9 月簽訂買│
│ │ │銀行香港│ │ │ │賣委託合約書，│
│ │ │分行 │ │ │ │90年11月1 日簽│
│ │ │ │ │ │ │訂獲利保證合約│
│ │ │ │ │ │ │書（收回買賣委│
│ │ │ │ │ │ │託合約書） │
├──┼───┼────┼─────┼────┼─────┼───────┤
│6 │郭明化│中國信託│ 80,000元 │ 24％ │ 1,600元 │90年9 月簽訂買│
│ │ │銀行香港│ │ │ │賣委託合約書，│
│ │ │分行 │ │ │ │90年11月1 日簽│
│ │ │ │ │ │ │訂獲利保證合約│
│ │ │ │ │ │ │書。 │
├──┼───┼────┼─────┼────┼─────┼───────┤
│7 │劉麗梅│中國信託│ 80,000元 │ 24％ │ 1,600元 │90年8 月簽訂買│
│ │ │銀行香港│ │ │ │賣委託合約書，│
│ │ │分行 │ │ │ │90年11月1 日簽│
│ │ │ │ │ │ │訂獲利保證合約│
│ │ │ │ │ │ │書。 │
├──┼───┼────┼─────┼────┼─────┼───────┤
│8 │劉九吉│中國信託│ 50,000元 │ 20％ │ 833元 │90年9 月簽訂買│
│ │ │銀行香港│ │ │ │賣委託合約書，│
│ │ │分行，92│ │ │ │91年1 月1 日簽│
│ │ │年1 月間│ │ │ │訂獲利保證合約│
│ │ │轉至玉山│ │ │ │書（收回買賣委│
│ │ │銀行 │ │ │ │託合約書）。 │
├──┼───┼────┼─────┼────┼─────┼───────┤
│9 │林玉珍│中國信託│ 60,000元 │ 20％ │ 1,000元 │90年8 月10日簽│
│ │ │銀行香港│ │ │ │訂買賣委託合約│
│ │ │銀行 │ │ │ │書。 │
├──┼───┼────┼─────┼────┼─────┼───────┤
│10 │丙○○│中國信託│320,000元 │ 26％ │ 1,300元 │90年7 月17日簽│
│ │ │銀行香港│ │ │ │訂獲利保證合約│
│ │ │分行 │ │ │ │書。 │
├──┼───┼────┼─────┼────┼─────┼───────┤
│11 │甲○○│中國信託│ 90,000元 │ 24％ │ 1,800元 │91年3 月15日簽│
│ │ │銀行香港│ │ │ │訂獲利保證合約│
│ │ │分行，後│ │ │ │書。 │
│ │ │轉至玉山│ │ │ │ │
│ │ │銀行 │ │ │ │ │
└──┴───┴────┴─────┴────┴─────┴───────┘