臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第1052號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（現於臺灣高雄戒治所戒治中）
選任辯護人 蔡長佑律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98
年度偵字第595 號），本院判決如下：
主 文
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知海洛因、甲基安非他命係經 政府公告，分別列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 、第2 款所定之第一級及第二級毒品，未經許可不得持有、 販賣。先於不詳時、地，主觀上基於營利販售第一級毒品海 洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，先行販入海洛因、 甲基安非他命，於販入後再伺機尋覓買主以販出。其於民國 97年12月23日上午8 時30分許（起訴書誤載為97年12月24日 ），至高雄縣旗山鎮旗山醫院，利用戒毒者前往該處實施毒 品替代療法之便，藉機向戒毒者乙○○兜售毒品，其向乙○ ○稱：如果有要購買毒品，可以跟其聯絡等語（不限於購買 海洛因，甲基安非他命亦可），並留下其使用行動電話0000 000000號（起訴書誤載為0000000000號）給案外人乙○○， 做為雙方購買毒品之聯絡方式，嗣於翌日上午9 時10分許（ 起訴書誤載為同日），因行跡詭異，為警方在高雄縣旗山鎮 ○○路556 號旗網網咖前查獲，並當場扣得身上海洛因11包 （合計毛重3.3 公克）、甲基安非他命1 包（毛重0.3 公克 ），（持有、施用毒品部分，業經臺灣高雄地方法院檢察署 檢察官另行聲請觀察、勒戒，目前送強制戒治中）後警方帶 被告回高雄縣政府警察局旗山分局製作筆錄時，發覺其所使 用之前揭手機一再作響（來電號碼為00000000 00 號），追 查後，並於同日上午10時許，在高雄縣旗山醫院前尋獲欲向 被告購買海洛因之案外人乙○○，復對案外人乙○○進行查 證後，始悉上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第 1 項、第2 項之販賣第一、二級毒品罪嫌云云。二、證據能力部分：
㈠按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之 1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項定有明文。又檢察官 因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者， 基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是
司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查 犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機 關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或 鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業 務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定 之傳聞例外，當具有證據能力。查本案卷附之高雄市立凱旋 醫院（下稱凱旋醫院）濫用藥物成品檢驗鑑定書，法務部調 查局（下稱調查局）濫用藥物實驗室鑑定書各1 份，分別為 凱旋醫院、調查局依檢察機關概括授權囑託（參照臺灣高雄 地方法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關名冊 ），執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第 159 條第1 項及同法第208 條第1 項準用同法第206 條第1 項之規定，為傳聞法則之例外，均得作為本案之證據。 ㈡次按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外， 得為證據」。查證人乙○○、戊○○於偵查中向檢察官所為 關於本件案發過程之證述，已依法於檢察官訊問前具結，皆 可擔保其係據實陳述，此有上開證人之結文附卷可考（參偵 一卷第10、34頁），而被告及其辯護人對於上開證人之證言 ，亦未曾主張釋明此等向檢察官所為之陳述，有非出於真意 或有何違法取供之情形，本院並查無檢察官有以不正方法取 證，或有任何其他顯有不可信之情事，從而，證人乙○○、 戊○○於偵查中向檢察官所為之陳述，應具有證據能力。 ㈢又被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚 或傳喚不到之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法 警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為 證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第15 9 條之3 第3 款定有明文。查證人乙○○於警詢中所證述內 容，係審判外所為之陳述，為傳聞證據，而證人乙○○經本 院就其住所合法傳喚、拘提，均未於本院審理期日到庭等情 ，有送達證書及拘提報告書在卷可稽，足見證人乙○○於審 判中有所在不明而傳喚不到之情事，另證人乙○○於警詢中 所為之陳述，係就其親身經歷，且在知悉相關訴訟上權利後 所述，另查無非任意性取供各情，具有可信之特別情況，並 為證明被告犯罪事實存否所必要，從而，本院應認證人乙○ ○於警詢中之陳述，有證據能力。
㈣再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適
當者，得為證據。而當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決後述所引用供述形式之文書證據，其性 質雖屬傳聞證據，且當事人均已知上述證據乃傳聞證據，而 未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據與本案犯 罪事實具有關連性且無不當取得之情形，認為以之作為本案 之證據亦屬適當，揆諸前開規定，上開證據均應具有證據能 力。
㈤卷附現場照片5 張，係傳達照相當時現場情況，而透過照片 傳達情形與現場實況在內容上之一致性，透過機械之正確性 加以保障，即照片並不存在人對現實情形之知覺、記憶所經 常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，並無傳 聞法則之適用，且亦別無證據證明上開蒐證照片有經偽造、 變造或不法之情形，自有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。另 按在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不致 於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪 之認定；倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在 ，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院 76年台上字第4986號判例意旨參照）。再檢察官對於起訴之 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方 法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之 原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第 128 號判例亦可參照。
四、公訴意旨認被告涉有上揭罪嫌，無非係以證人乙○○之證述 、通聯調閱查詢單、凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、調 查局濫用藥物實驗室鑑定書及扣案海洛因11包、甲基安非他 命1 包等為其論據。訊據被告甲○○固坦承於上開時、地， 持有扣案海洛因、甲基安非他命毒品而為警查獲之事實，惟 堅詞否認有何販賣第一、二級毒品犯行，辯稱：其並未於查 獲前一日前往旗山醫院告知乙○○可撥打其電話購買毒品之 訊息，而係在案發前2 個星期因欲與乙○○合資購買毒品， 始將其行動電話號碼告知乙○○，之後為警查獲時，乙○○ 雖有撥打其上開行動電話並表明欲購買毒品之訊息，但該通 電話是員警所接聽，其並未曾與乙○○達成販賣毒品之合意 ，至扣案毒品係查獲當天凌晨2 時向「阿德」之男子所購得
，目的係為供己施用，故其並無販賣第一、二級毒品犯行等 語。經查：
㈠被告於97年12月24日上午9 時10分許，在高雄縣旗山鎮○○ 路556 號旗網網咖前，因持有海洛因11包、甲基安非他命1 包而為警查獲，經警帶被告回高雄縣政府警察局旗山分局製 作筆錄時，適有乙○○以0000000000號手機撥打被告所持用 之0000000000號手機，員警因而於同日上午10時許，在高雄 縣旗山醫院前查獲乙○○等情，業據證人乙○○於警詢、偵 查中、證人即本案查獲員警戊○○於偵查、本院審理時證述 明確，並有高雄縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、職務報告、凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、法務部 調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可按，是此部分之事實， 堪以認定。
㈡公訴意旨認被告涉犯販賣第一、二級毒品罪嫌，係以被告基 於營利之意圖，而於不詳時、地，販入第一級毒品海洛因及 第二級毒品甲基安非他命等為其論據（參本院二卷第19頁） ；惟查本件扣案之海洛因11包，經送驗後合計淨重僅0.88公 克，甲基安非他命1 包，經檢驗後淨重僅0.073 公克，有上 開鑑定書存卷可參，足見數量甚微，本難以之作為被告主觀 上有販賣第一、二級毒品營利意圖之依據；且被告向有施用 毒品海洛因、甲基安非他命之習慣及紀錄，本次查獲之驗尿 結果亦呈海洛因、甲基安非他命陽性反應，並經本院裁定送 觀察勒戒、強制戒治等情，業據被告自承不諱，並有臺灣高 等法院被告前案紀錄表、本院98年度審毒聲字第14 1號裁定 附卷可佐，足認被告辯稱：扣案毒品係其自己要施用方購入 等語（參警卷第7 頁），尚非與常理有何違誤；況公訴人亦 未指明被告於何時、地，意圖營利而購入數量多寡之海洛因 及甲基安非他命，本院自難僅以查獲之少許數量海洛因及甲 基安非他命，即認被告主觀上有營利販賣第一、二級毒品之 意圖，亦無從據以認定被告係基於販售以牟利之意而購入第 一、二級毒品。
㈢公訴意旨又指稱：被告於97年12月23日上午8 時30分許，在 旗山醫院留其所使用之0000000000號手機予乙○○，並向乙 ○○表示「如果有要買毒品（不限於購買海洛因），可以打 電話給他」，顯見被告主觀上確有販賣第一、二級毒品營利 之意圖云云；惟按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開 始實行犯罪構成要件之行為而言。販賣毒品罪之販賣者與購 毒者就買賣毒品之重要內容有所表示且相合致時，縱使販賣 者未實際交付毒品，仍應認已著手販賣毒品之實行。亦即販 賣毒品，以販賣者與應買者雙方就買賣毒品之重要內容有所
意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品之構成 要件行為（最高法院98年度臺上字第3885號判決參照）。本 件被告於97年12月23日上午8 時30分許，在旗山醫院留其上 開行動電話予乙○○，並向乙○○表示有毒品可供買賣之情 ，業據證人乙○○於警詢、偵查中證稱：其在旗山醫院遇見 被告，被告就留下行動電話門號並向其表示如果要買毒品可 以撥打該支電話，在此之前，其從未撥打電話予被告或向被 告購買毒品等語明確（參警卷第10～11頁，偵一卷第9 頁） ，且觀之證人乙○○所持用0000000000號行動電話門號之通 聯紀錄，確於97年12月23日8 時41分有與被告所持用000000 0000號行動電話通聯，且其通聯秒數係「0 」等情，有中華 電信通聯資料查詢1 份在卷可查（參偵一卷第11～12頁）， 顯見被告於當日確有留存其行動電話門號予證人乙○○，並 藉由以證人乙○○行動電話撥打其行動電話之方式，使證人 乙○○之行動電話留存被告上開行動電話號碼之紀錄，故方 有通話秒數係「0 」之通聯紀錄情形顯現；再參以證人乙○ ○上開行動電話於97年12月23日前均未曾有與被告上開行動 電話聯繫通聯紀錄之事實，有上開通聯紀錄在卷可參，足徵 證人乙○○證述被告於上開時、地留存其所使用之00000000 00號手機予證人乙○○等語，應屬真實；至於證人即被告友 人丁○○固到庭證述其於97年12月23日上午8 時10分許至被 告住處載被告前往地檢署辦事，返家時已是同日上午11時許 ，被告於同日上午未曾至旗山醫院云云，與上開本院認定之 事實不符，應屬迴護被告之詞，殊無可信。惟縱認被告確於 上開時、地，曾留存其所使用之0000000000號行動電話門號 予證人乙○○，然關於被告係販賣何種毒品予乙○○、其交 易方式、次數、重量、價格等，因雙方於該日均未有具體之 敘述，足徵被告與證人乙○○尚未就買賣毒品之重要內容有 所意思表示而達成契約之合致，自難認被告上開所為已著手 於販賣第一、二級毒品之構成要件行為。
㈣公訴意旨另指稱：被告於97年12月24日上午9 時10分許為警 查獲後，在旗山分局製作筆錄時，適有證人乙○○因欲向被 告購買毒品，而以其0000000000號手機撥打被告所持用之00 00000000號手機，而在同日上午10時許，在高雄縣旗山醫院 前為警查獲，足認被告確有販賣第一、二級毒品之犯行云云 ；惟查被告於97年12月24日上午9 時10分起至同日上午9 時 25分止，在高雄縣旗山鎮○○路556 號前為警查獲，並帶回 旗山分局製作警詢筆錄之事實，業據證人戊○○於本院審理 時證述明確（參本院二卷第52頁），並有職務報告、高雄縣 政府警察局搜索扣押筆錄所載「執行時間」、「執行處所」
在卷可查（參警卷第1 、13頁），顯見被告於97年12月24日 上午9 時10分起即處於警力拘束之下，故被告在為警拘束之 情形下，主觀上是否仍能萌生販賣毒品之意圖及犯意，本即 有疑；且證人戊○○於本院審理時亦證稱：在警局製作筆錄 時，被告的電話一直響，其請被告接電話，並將耳朵靠在電 話旁聽，被告答了一聲「喂，我是」後，就聽見乙○○向被 告稱「小馬我要跟你買一支大支的，我在814 超商」等語， 其研判「大支的」就是海洛因新臺幣1,000 元，於是便與巡 佐一起帶被告前往旗山醫院814 超商，利用電話回撥功能， 而查獲當時響起電話之乙○○，乙○○當時也承認打電話的 目的就是要買毒品等語（參本院二卷第52～53頁），姑不論 實際接聽電話之人係被告抑或如被告所稱係員警戊○○，然 依證人戊○○上開證述，可知縱認當時實際接聽電話者係被 告，惟被告係在員警指示下而接起電話，顯非出於其本意而 與撥打電話之人通話；再參諸被告於電話中除陳稱「喂，我 是」外，其餘「大支的」、「814 超商」等語均係乙○○所 陳述，益徵被告主觀上並未與證人乙○○有何就買賣毒品之 重要內容達成契約合致之意思，是被告於上開時、地，既無 與證人乙○○聯繫磋商買賣毒品重要內容之意思，揆諸前揭 說明，本院自難認被告有何販賣第一、二級毒品或著手販賣 第一、二級毒品予證人乙○○之事實。
㈤另證人戊○○又證稱：其接獲線報稱旗山醫院有位綽號「小 馬」之人專門販賣毒品予替代療法之受治療人，還會提供留 有電話之名片宣稱什麼毒品都有在賣，查獲當天其又接獲「 小馬」在延平路附近出現且在兜售毒品之線報，於是就前往 旗山醫院附近巡視，剛好看見被告蹲在那邊，車底下還有藏 有海洛因之香煙盒，便上前盤查被告，才知道原來「小馬」 就是被告等語（參本院二卷第51頁）。然本件除證人戊○○ 上開證述外，並無其餘證人之指述或其他足以證明被告有販 賣第一、二級毒品之事證在卷可查，且員警復未扣得其上開 證言所稱「小馬」所散發之名片，檢察官亦未能舉證說明被 告在旗山醫院兜售毒品予替代療法之受治療人之相關證人證 詞或其他證據以供本院調查審認，自難僅以證人戊○○上開 聽聞，即推認臆測被告有販賣第一、二級毒品或主觀上即有 販賣第一、二毒品營利意圖之事實。
五、綜上所述，本件檢察官所舉證據，尚無從證明被告有何意圖 營利，而販賣第一、二級毒品之事實，自難據以販賣第一、 二級毒品罪相繩，本件檢察官認被告涉上開犯嫌所憑之證據 ，尚無從說服本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度，即難據以為被告不利之認定，自屬不
能證明被告犯罪，爰依前開之說明，自應為被告無罪之諭知 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 11 月 25 日 刑事第十五庭 審判長法 官 莊珮君
法 官 謝琬萍
法 官 王俊彥
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 98 年 11 月 25 日 書記官 鄭永媚