臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度簡上字第753號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人即被告因違反著作權法案件，不服本院民國98年4 月
30日98年度簡字第25號簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：97年
度偵字第8108、10304 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議
庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
乙○○緩刑貳年。
事 實
一、乙○○係以電腦伴唱機及電器音響等設備之出租為業，明知 「堅持」、「小鳥」、「思相枝」、「我問天」、「蝴蝶夢 」、「送行」、「力量」為甲○○享有著作財產權之音樂著 作，另「阿郎」、「問花」則為豪記影視唱片有限公司（下 稱豪記公司）與甲○○共同享有著作財產權之音樂著作（上 9 首歌曲以下略稱系爭歌曲），未經著作財產權人授權或同 意，不得任意出租，詎其竟基於以出租方式侵害他人著作財 產權之集合犯意，於民國96年10月間某日，向姓名年籍不詳 之中古商購入已重製有系爭歌曲之伴唱機9 臺（內含點歌本 、遙控器及電源線共9 組），再於97年1 月下旬某日起，以 每月租金新臺幣（下同）5,000 元至7,000 元不等之代價， 將上開9 台伴唱機出租予址設高雄市○○○路218 號徐傑迎 （業經本院另為不受理判決確定）所經營之「櫻小吃部卡拉 OK」，提供不特定之該店顧客使用該伴唱機點唱系爭歌曲牟 利，以此出租方式而侵害豪記公司、甲○○所享有系爭歌曲 之著作財產權。嗣為警於97年3 月10日持搜索票在上開「櫻 小吃部卡拉OK」店內查獲，始悉上情，並扣得乙○○所有供 犯違反著作權法犯行之電腦伴唱機9 臺（含電源線9 條）、 點歌本9 本、遙控器9 個等物。
二、案經豪記公司、甲○○訴由高雄市政府警察局三民第二分局 報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。本件證人即告訴代理人丙○○、證人即同案被告徐 傑迎於檢察官偵查中具結後所為之證述，並無何顯不可信之 情況，依上說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力。二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，得為證據。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。 查證人即告訴代理人王建弘、丙○○、證人徐傑迎於警詢時 之證述及本判決後述所引用供述形式之書面證據，其性質雖 均屬傳聞證據，且當事人均已知上述證據乃傳聞證據，於本 院審理時同意作為證據（參本院二審卷第54頁），本院審酌 上開證據與本案犯罪事實具有關連性且無不當取得之情形， 認為以之作為本案之證據亦屬適當，揆諸前開規定，上開證 據均應具有證據能力。
三、卷附照片共74紙，係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳 達情形與現場實況在內容上之一致性，透過機械之正確性加 以保障，即照片並不存在人對現實情形之知覺、記憶所經常 發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，並無傳聞 法則之適用，且亦別無證據證明上開蒐證照片有經偽造、變 造或不法之情形，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱，核 與證人即告訴代理人王建弘、丙○○、證人即同案被告徐傑 迎之證述相符，並有高雄市政府警察局三民第二分局搜索扣 押筆錄、扣押物品清單、收據、臺南市政府營利事業登記證 、豪記公司著作權清冊各1 份、著作權讓與證明書10份及現 場照片74張附卷可稽，及電腦伴唱機9 臺（內含電源線9 條 ）點歌本9 本、遙控器9 個扣案足憑，足認被告上開自白核 與事實相符，是本件事證明確，被告犯行堪以認定。二、核被告乙○○所為，係犯著作權法第92條擅自以出租之方法 侵害他人著作財產權罪。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質 上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定 為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在 密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念 ，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑 法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業 性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，最高法 院95年度台上字第1079號判決可資參照。本件被告未經授權 出租上開伴唱機予徐傑迎，並擺放該店內使用，其出租時間 係自97年1 月下旬某日起至同年3 月10日遭查獲止，持續一 段時間且出租予同一人，應可認被告係基於單一之犯意，持 續實行出租行為，而論以集合犯之包括一罪。
三、原審以被告事證明確，而依著作權法第92條、第98條前段，
刑法第11條、第41第1 項前段等規定，並審酌被告欠缺智慧 財產權保護概念，不知尊重他人智慧之結晶，致告訴人豪記 公司、甲○○之著作權受有相當損害，所為實不足取；另考 量本件出租之電腦伴唱機高達9 臺，出租重製之系爭歌曲為 9 首，並按月收取5,000 元至7,000 元不等之租金費用，租 賃期間為2 個多月等一切情狀，量處有期徒刑3 月，並考量 被告之資力勉持，併諭知以1,000 折算1 日之易科罰金折算 標準，復敘明扣案之電腦伴唱機9 臺（含電源線9 條）、點 歌本9 本、遙控器9 個等物，均係被告所有且供犯本件違反 著作權法第92條犯行所用之物，而依著作權法第98條前段規 定併予宣告沒收，其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當， 被告以量刑過重，請求給予自新機會等為由提起上訴，為無 理由，應予駁回。
四、末被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可稽，茲念其僅因一時失慮，以致誤罹刑 章，再參以被告於本院審理時已與告訴人達成和解，告訴人 並表示請求給予被告緩刑機會等情，業據告訴代理人丙○○ 於本院審理時陳述在卷，並有刑事撤回告訴聲請狀、刑事陳 報狀在卷可查（參本院二審卷第60、39、48頁），本院審酌 被告經此起訴、審判程序，理當知所警惕，信無再犯之虞， 因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予諭知緩刑2 年， 以啟自新。
五、不另為公訴不受理部分：
㈠聲請簡易判決處刑意旨又以：被告基於以公開演出方式侵害 他人著作財產權之幫助犯意，提供上開伴唱機而幫助另案被 告徐傑迎以公開演出方式，而侵害告訴人豪記公司、甲○○ 享有著作財產權之系爭歌曲9 首，因認被告此部分係構成著 作權法第92條擅自以之公開演出之方法侵害他人著作財產權 之幫助犯云云。
㈡按犯著作權法第92條之罪，依同法第100 條規定，須告訴乃 論，又刑事訴訟法第239 條前段規定：告訴乃論之罪，對於 共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯。此即 所謂之告訴之主觀不可分原則，是告訴不論是對於共同正犯 、教唆犯或幫助犯之1 人提出告訴或撤回告訴，其效力均及 於其他共犯（林榮耀著刑事訴訟法釋論第350 頁、林鈺雄著 刑事訴訟法（下）第51頁參照）。
㈢查本件檢察官固認被告另涉著作權法第92條之幫助犯嫌，惟 本件同案被告徐傑迎所涉著作權法第92條之罪，業據告訴人 於第一審言詞辯論終結前撤回告訴，有刑事撤回告訴狀附卷 可稽（本院審簡卷第17頁），依照前開法條之規定，對同案
被告徐傑迎撤回告訴者，其撤回效力自及於共犯即被告乙○ ○，故就此部分本應為不受理之判決；然檢察官既認此部分 與上開有罪部分，係屬裁判上一罪之想像競合關係，爰不另 為不受理之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第364 條，刑法第74條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官余彬誠到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 11 月 30 日 刑事第十五庭 審判長法 官 莊珮君
法 官 吳佳樺
法 官 王俊彥
不得上訴。
以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 98 年 11 月 30 日 書記官 鄭永媚
附錄本案論罪法條：
著作權法第92條
擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
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