臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度簡上字第636號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服本院中華民國98年6
月1 日98年度簡字第9 號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處
刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第24411 號），提
起上訴，本院管轄之第二審合議庭依簡式審判程序判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○知悉「謝孟媛英文教學DVD ，Home run English，在 家run 英文，初級文法」之語文著作財產權，係屬奕鴻文教 事業有限公司（下稱奕鴻公司）所有，任何人非經奕鴻公司 之同意或授權，不得擅自重製，亦不得公開傳輸上開著作財 產權，竟基於重製及公開傳輸之犯意，未經上述著作財產權 人之同意或授權，先於民國97年1 月25日前某時日，在其位 於高雄市○○區○○路171 巷9 弄7 號住處，擅自以電腦設 備連結網際網路，自不詳網站下載經他人非法重製「謝孟媛 英文教學DVD ，Home run English，在家run 英文，初級文 法」之書籍教材電子PDF 檔案（檔案名稱：謝孟媛分級文法 第1 冊、第2 冊、第3 冊，下稱「謝孟媛初級文法」PDF 電 子檔）於電腦硬碟中，再於97年1 月25日22時03分許，將上 開自不詳網站取得之「謝孟媛初級文法」PDF 電子檔壓縮後 ，上傳至網路空間（網址：http://www.badongo.com/file/ 0000000 ），再以「heeroyuy0127」之帳號登入「無限討論 區」（網址：http://p ro.fdzone.org），未設置任何密碼 而以「謝孟媛初級英文文法」之標題，將前開下載點公告於 上開「無限討論區」之「外語學習交流區」，置於使不特定 公眾得於各自選定之時間或地點，以網路連線方式下載上開 著作內容之狀態，而侵犯上開著作財產權人對於上開著作物 之重製與公開傳輸權。嗣因奕鴻公司發現甲○○將上開檔案 放置於網路供人下載而提起告訴，為警依甲○○所留之電子 郵件信箱及IP位置查尋後，始悉上情。
二、案經奕鴻公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊
第三中隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請 以簡易判決處刑。
理 由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以 上有期徒刑以外之罪，其於本院審判程序中就前揭被訴事實 為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取被 告與檢察官及告訴代理人之意見後，本院認無不得或不宜改 依簡式審判程序進行之情形，合議庭依刑事訴訟法第273 條 之1 第1 項之規定，裁定改依簡式審判程序審理，又本件卷 內之傳聞證據，依同法第273 條之2 規定，不受第159 條第 1 項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力，合先敘 明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，核與告訴 代理人指訴之情節相符，並有謝孟媛與告訴人奕鴻公司上開 著作財產權之合約書、告訴人出具之鑑識證明書、被告IP位 置查詢條件序號單暨網路線路申請者資料、內政部警政署保 安警察第二總隊第一大隊第二中隊刑事案件報告書、「無限 討論區」及網址http://www.badongo.com/file/0000000 之 網頁畫面列印資料等（警卷第13頁至第16頁、第22頁至第44 頁）附卷可稽，足認被告前開之自白核與事實相符，堪予採 信，本件事證明確，被告上揭犯行，洵堪認定，自應依法論 科。
三、按「著作權僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害 。」、「供個人或家庭為非營利之目的，在合理範圍內，得 利用圖書及非供公眾使用之機器重製已公開發表之著作。」 、「著作之利用是否合於第44條至第63條規定或其他合理使 用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項：一利用之 目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二著作 之性質。三所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四利 用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。」，著作權法第 91條第4 項、第51條、第65條第2 項分別定有明文。查本件 被告於本院審理時陳稱，伊僅即自網路下載重製「謝孟媛初 級文法」PDF 電子檔於電腦硬碟中，並不包括影音檔案，目 的係為測試及分享，並看其內容及學習英文等語（本院卷第 61頁），惟觀諸告訴代理人所提出該電子檔之部分畫面（警 卷第25頁至第29頁），其主要內容為英文初級文法之介紹， 係屬一般較為基礎而提供予初學者學習之文法教材，然被告 為一國立大學研究所碩士班畢業之智識份子，應有相當之英 文程度，如其下載重製上開電子檔，係為閱覽其內容並學習 之用，實有違常情。再者，被告下載之檔案雖未包括影音檔
，但已包括該書籍第1 冊至第3 冊之全部內容，並非部分內 容之擷取，且被告亦陳稱下載該檔案係為測試（電腦）及（ 上傳至網路與網友）分享之用，其利用之結果應明顯會影響 告訴人該書籍之銷售。綜上所述，被告下載重製「謝孟媛初 級文法」PDF 電子檔，並不符合著作權法第91條第4 項規定 僅供個人參考或合理使用之情形，自難據此而免除重製之犯 行。
四、按著作權法上所稱「公開傳輸」者，係指以有線電、無線電 之網路或其他通訊方法，籍聲音或影像向公眾提供或傳達著 作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述 方法接收著作內容者而言，該法第3 條第1 項第10款定有明 文。而該等行為以具互動性之電腦或網際網路傳輸型態為其 特色，與公開口述、公開播送、公開演出等傳統單向傳達著 作內容之方式有別，且該條文中所稱「向公眾提供」之要件 ，並不以利用人確有實際傳輸或接收之舉為必要，只要處於 可得傳輸或接收之狀態即為已足（參見92年7 月9 日修正公 布之著作權法第3 條立法說明），是依上開立法說明可知， 公開傳輸之行為係將著作財產權之內容籍由媒介物（即有線 電、無線電、網路等），向公眾提供或傳達，而使公眾得由 媒介物而接收（或獲得）該著作財產權之內容，亦即以公開 傳輸之型態侵害著作財產權，應指未得著作財產權人之同意 或授權之情形下，擅將著作財產權之內容，利用媒介物之傳 遞功能，將之傳輸予公眾而言，並不以公眾是否有利用媒介 物將該著作財產權之內容加以使用或接收為必要，行為本質 上並不具有反覆、延續實行之特徵，易言之，使用或接收該 公開傳輸著作財產權內容之人，不論次數多寡或時間如何密 接均不影響上開行為之認定，此與學理上所稱「集合犯」係 基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行 為，而客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念迥然有 別，自難以集合犯之概念論以一罪。查被告甲○○於97年1 月25日22時03分許，將「謝孟媛初級文法」PDF 電子檔壓縮 後，利用網路上傳至網路空間（網址：http://www.badongo .com/file/0000000 ），並將下載點公告而使不特定之公眾 ，得於各自選定之時間或地點，以網路連線方式下載而處於 可得傳輸或接收之狀態，應已完成公開傳輸之行為，依上所 述，自無需以上開「集合犯」之概念論以一罪。另被告自不 詳網站取得之「謝孟媛初級文法」PDF 電子檔，下載並儲存 於其電腦硬碟後，即已完成重製之行為，並不具有反覆、延 續實行之特徵，亦不符合集合犯之概念，自無須以集合犯論 以一罪。因被告自不詳網站下載「謝孟媛初級文法」PDF 電
子檔後約1 、2 個月，方於97年1 月25日22時03分許，始將 上開電子檔公開傳輸至上開網址供人下載，應為2 行為所致 。是公訴意旨認被告上開犯行，係基於1 個犯罪決意，1 行 為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定， 從一重處斷，容有未洽。
五、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查： （一）被告下載重製「謝孟媛初級文法」PDF 電子檔後，再 將該PDF 電子檔壓縮上傳至網路空間，供不特定公眾得以網 路連線方式下載之公開傳輸行為，均不具有集合犯之性質， 業如上開所認定，故原審判決認被告上開之犯行，均具有不 斷反覆實施之特性，均屬集合犯行為，應各論以擅自重製1 罪及擅自公開傳輸1 罪，容有所誤。（二）被告係於上傳「 謝孟媛英文初級文法」PDF 電子檔約1 、2 個月前，方從一 般網路討論區下載該電子檔，業經被告於本院審理時陳述在 卷（本院卷第61頁第12頁、第13頁），故被告先下載、後上 傳上開電子檔，2 行為間隔實已長達1 至2 個月，顯非1 行 為所致，是原審判決認被告上開行為，係屬1 行為同時觸犯 重製罪及擅自公開傳輸罪，為想像競合犯，應依刑法第55條 之規定從一情節較重之違反著作權法第92條之擅自以公開傳 輸之方法侵害他人之著作財產權罪處斷，亦有未洽。（三） 被告於本件附民上訴案件審理中，供稱告訴人所享有之「謝 孟媛英文教學DVD ，Home run English，在家run 英文，初 級文法」影音檔案，因多達60片光碟，伊未下載及上傳等語 （本院98年度簡附民上字第2 號卷第47頁第9 行、第10行、 第26頁至第30行），核與告訴人於該審理中之陳述情節一致 ，酌以影音檔案過大，本不易利用網路傳輸，堪認被告上開 所陳，並非無據。故原審判決認被告尚有下載、上傳上開影 音檔等情，事實認定有誤。檢察官上訴指摘原審判決量刑過 輕且應已違反商標法第81條第1 款之規定（此部分詳後述） ，認原審判決適用法律應有錯誤，另上訴人即被告甲○○亦 認原審判決認事用法顯有違誤，量刑亦嫌過重而提起上訴云 云，雖均無理由，惟原審判決既有如上可議之處，自屬無可 維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。故核被告前揭犯行 ，係犯著作權法第91條第1 項之擅自以重製之方法侵害他人 之著作財產權罪及同法第92條之擅自以公開傳輸之方法侵害 他人之著作財產權罪。被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為 互殊，應分論處罰。爰審酌被告擅自重製及公開傳輸他人享 有著作財產權之語文著作，損害著作財產權人之智慧結晶， 破壞我國保護智慧財產權之國際形象之犯罪情節，所為自有 可議之處，惟念其犯後坦犯行，無刑事犯罪紀錄，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表在卷可稽，並兼衡被告因思慮未足而 觸法及犯罪動機、目的等一切具體情狀，分別量處如主文所 示之刑及定其應執行刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以 示懲儆。至被告犯罪所用之電腦主機、周邊設備等因未扣案 ，且無證據證明現尚存在，為免將來執行之困難，爰不予宣 告沒收。另公訴人認被告下載及上傳告訴人所享有之上開著 作財產權，應包括影音檔及PDF 檔，惟被告實際侵害告訴人 之著作財產權，僅限於PDF 電子檔部分，業如上開所認定， 被告既未下載、上傳影音檔，該部分自不構成犯罪，惟此部 分與上開下載、上傳「謝孟媛初級文法」PDF 電子檔，顯係 基於同一行為，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。六、按未得商標權人或團體商標權人同意，而於同一商品或服務 ，使用相同之註冊商標或團體商標者，處3 年以下有期徒刑 、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金。又本法所稱商標 之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關 之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介 物足以使相關消費者認識其為商標。商標法第81條第1 款、 第6 條分別定有明文。揆諸上開條文可知，若成立商標法第 81條第1 款規定之犯行，其前提必須是以「行銷之目的」而 使用註冊商標。查本件被告下載重製、公開傳輸「謝孟媛初 級文法」PDF 電子檔，係提供予不特定大眾得以上網連結方 式下載等情，業經被告供承在卷（本院卷第61頁第24行至第 30行），而被告上網公開傳輸上開檔案，網友僅須上網連結 點擊即可下載，並未設定任何條件，主觀上應無籍此而營利 或獲有利益之動機，亦無任何營業牟利或因此而受有利益之 客觀事實。此外，被告僅單純下載、上傳告訴人享有之上開 語文著作，並無仿冒告訴人商標之行為，雖該電腦檔案透過 電腦螢幕播放，其內容會顯現告訴人之註冊商標圖樣，惟此 乃非法重製、侵害告訴人該著作財產權之當然結果，實難強 認上開行為係屬「商標使用」之行為，且由主觀構成要件而 論，被告亦無「侵害商標」或「使人產生混淆、誤認」之犯 意，故本件被告所為，應與商標法第81條第1 款之構成要件 不合，自難以該罪予以相繩。原審認被告之犯行不成立上開 商標法之罪，理由雖有不同，但結果並無不當，是檢察官上 訴意旨所執被告之犯行，應成立商標法第81條第1 款罪嫌云 云，容有誤會。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，著作權法第91條第1 項、第92條，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官黃子宜到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 11 月 10 日 刑事第十二庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 王品惠
法 官 林勳煜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 11 月 10 日 書記官 莊正彬附錄本件論罪科刑法條全文
著作權法第91條第1 項
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。著作權法第92條
擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處 3 年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣 75 萬元以下罰金。