臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度易字第894號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 顏宏斌律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（98年度調偵字第426
號），本院判決如下：
主 文
丙○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑叁年。
事 實
一、緣丙○○與林俊延於民國95年間原為男女朋友。丙○○為填 補其與林俊延間因生活花費所生之財務虧損，竟基於意圖為 自己不法之所有之接續犯意，而為下列犯行：
㈠自95年12月起，先向林俊延之妹夫戊○○、林俊延之妹乙○ ○，佯稱自己從事水晶買賣所認識之真實姓名、年籍不詳之 巴拉圭謝姓水晶礦主（後丙○○稱此人實為其在巴拉圭販賣 鱷魚皮包之友人），最近在義大利開採水晶時，無意間開採 到鑽石，打算投資新台幣（下同）100 萬元與不詳網路行銷 公司，向該謝姓礦主購買所開採之鑽石回國上網行銷，將有 利可圖，惟目前自有資金不足，尚欠30萬元，願讓戊○○、 乙○○加入投資云云，致戊○○、乙○○陷於錯誤，由戊○ ○於96年1 月12日匯款30萬元至丙○○設於高雄銀行北高雄 分行之帳戶（帳號：000000000000號），而交付戊○○、乙 ○○本人共有之金錢與丙○○，丙○○得手後，則將該金錢 用以填補其財務虧損，而未購買鑽石，並佯稱該次投資所購 鑽石重量不足2 克拉，故先予轉賣，所獲利益已經又全數投 入購買次批鑽石云云，應付戊○○、乙○○。
㈡詎丙○○得手後，仍承上開接續犯意，續對戊○○、乙○○ 虛稱其認識另一真實姓名、年籍不詳之在臺鑽石總代理商「 陳有財」（後丙○○稱此人實為其在高雄市○○路認識之水 晶、玉石流動攤販），以在戊○○、乙○○印象中營造「陳 有財」之權威假象。丙○○再以欲介紹「陳有財」與乙○○ 認識為由，利用其已在乙○○印象中為「陳有財」營造之上 開權威假象，主動於帶同乙○○與「陳有財」會面言談間， 當乙○○面主動提及鑽石行業獲利極高，如直接購買鑽石回 國自行販賣，將較投資他人銷售之利潤更豐，並乘「陳有財 」尚在場之機會，再向乙○○保證本次投資將有2 倍獲利云 云，致戊○○、乙○○又陷於錯誤，由乙○○於96年3 月8 日再匯款27萬5 千元至丙○○之上開帳戶，而交付戊○○、
乙○○本人共有之金錢與丙○○，丙○○得手後，仍將該金 錢用以填補其財務虧損，並未購買鑽石，隨則先佯稱「陳有 財」喪失總代理權並私吞貨物及款項，所幸謝姓礦主願意吸 收損失，另行出貨，然需時間處理云云；又以謝姓礦主所出 之貨物遭海關查扣並退回巴拉圭，需另行回巴拉圭領回再出 貨，要耐心等候云云，應付戊○○、乙○○，並承諾於96年 12月底，親自出國為戊○○、乙○○取回鑽石；後丙○○又 以行程取消、簽證辦不出來無法前往云云推託，至97年1 月 23日仍未出國，嗣於97年3 月18日又改以戊○○、乙○○應 自認投資損失云云唐塞，戊○○、乙○○始知受騙。戊○○ 、乙○○不甘受騙，遂先於97年3 月間至高雄市政府警察局 楠梓分局備案，丙○○始與戊○○、乙○○私下達成和解協 議，約定丙○○每月償還10萬元，惟丙○○僅於97年3 月25 日、97年6 月2 日分別匯款10萬元、4 萬元後即改稱其與林 俊延間之債務糾紛，未獲解決云云，而停止付款避不見面， 乙○○因而於97年7 月3 日向臺灣高雄地方法院檢察署檢察 官提出告訴，始悉上情。
二、案經乙○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後提起 公訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。經查 ：證人乙○○、戊○○、丁○○、林俊延、林彥甫於偵查中 具結所為之言詞、書面陳述，固屬傳聞證據，然本院審酌其 等陳述時作成之狀況，並無違法取供情事，所述均係出於供 述者之真意，而無顯有不可信之情況，揆諸上開規定，得為 證據。
二、按私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利，其動機或 來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上 具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接 之證據，冀求證明刑事被告之犯行，而私人不法取證並無普 遍性，且被取證之他方私人尚得利用民事損害賠償、訴諸刑 事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端 救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效 果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足 以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑 之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難
抑制私人不法取證之效果。此與是偵查機關「違法」偵查蒐 證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，私人 不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應 認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如 私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白 （性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意 性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方 式取證，應例外排除該證據之證據能力。經查，證人乙○○ 所錄被告談話之錄音譯文中，與本件犯行有關之部分，乃兩 者見面談話時，被告自己穿插於閒聊間之內容，並非證人乙 ○○故意對被告使用暴力、刑求而來，揆諸上開說明，應有 證據能力。
貳、實體部份
一、訊據被告對於上揭犯罪事實均坦承不諱，核與被告談話錄音 譯文所示之情節互可勾稽，且與證人乙○○於偵查中結證指 述之情節相符，復經證人戊○○、丁○○、林俊延、林彥甫 於偵查中結證在卷，並有被告回覆證人乙○○之簡訊照片、 證人戊○○96年1 月12日匯款30萬元至被告設於高雄銀行北 高雄分行之帳戶（帳號：000000000000號）之匯款單、證人 乙○○96年3 月8 日匯款27萬5 千元至被告同一帳戶之匯款 單、被告97年6 月9 日寄與證人林俊延之第1785號存證信函 、財團法人金融聯合徵信中心之信用卡資訊查詢、稅務電子 閘門財產所得調件明細表、高雄銀行北高雄分行97年10 月9 日高銀密北高字第0970009748號函及所附被告帳戶（帳號 000000000000號）自95年度迄今之往來明細影本在卷可憑， 足認被告之自白與事實相符，堪以採信。綜上，本件事證明 確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告 利用所稱「陳有財」之人為其實施犯罪事實一、㈡所載詐術 之工具，應論以間接正犯。被告基於同一詐欺取財之犯意， 於密接之時間接續詐得丙○○、戊○○夫婦共有之金錢，係 以一行為侵害同一法益，為接續犯。爰審酌被告前未曾受有 期徒刑以上之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在 卷可憑，素行非差，因生活花費失衡，竟以假投資、真詐財 之手段先後向被害人戊○○、乙○○夫婦詐得30萬元、27萬 5 千元之金錢，以平衡自己之收支，惟於審判期日前已經如 數歸還，除庭呈匯款單2 紙為據外，亦為告訴人乙○○所不 爭執，終於本案審理時坦承犯罪等一切情狀，量處如主文所 示之刑。再查，本件被告所犯之罪，係於98年9 月1 日前犯 之，而刑法第41條業於98年9 月1 日起修正施行，然修正前
之刑法第41條第1 項與修正後刑法第41條第1 項均規定：「 犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月 以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元 或3 千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑， 難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」（因本 件所無定應執行之刑之問題，故與大法官會議釋字第662 號 解釋無涉）可知98年9 月1 日修正前之刑法第41條第1 項與 修正後刑法第41條第1 項之規定內容既均相同，即非屬刑法 第2 條第1 項前段所稱「行為後法律有變更」之情形，仍應 依一般法律適用之原則，適用裁判時法（最高法院95年度第 21次刑事庭會議決議可資參照）。爰逕依98年9 月1 日起修 正施行之刑法第41條第1 項前段之規定，併諭知易科罰金之 折算標準如主文。末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣 告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其因急於覓 得財源填補其供應各項生活開支之財務漏洞，一時失慮，觸 犯詐欺犯行，犯後已坦承犯行並將所詐得之款項如數歸還被 害人，已如上述，應認被告頗有悔意，故其經此偵審程序及 科刑之教訓後，當能知所警惕，信無再犯之虞，本院因認對 被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74 條 第 1 項第1 款規定，併予宣告緩刑3 年，用啟自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第339 條第1 項、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 11 月 24 日 刑事第十四庭 審判長法 官 陳銘珠
法 官 林揚奇
法 官 張凱鑫
上正本證明與原本無誤。
如不服本判決應於收受正本後10日向本院提起上訴狀。中 華 民 國 98 年 11 月 24 日 書記官 董明惠
附錄所犯法條
中華民國刑法第339條 （普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。