臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第五四一三號
原 告 荷蘭商‧巴納發展公司（Baan Development B.V.）
Baron
Nether
代 表 人 甲○○○○L
訴訟代理人 黃靜嘉律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 陳明邦（局長）
訴訟代理人 丙○○
參 加 人 貝恩企業有限公司
代 表 人 乙○○○
訴訟代理人 劉法正律師
複代 理人 陳志傑律師
訴訟代理人 楊祺雄律師
右當事人間因服務標章事件，原告不服經濟部中華民國九十年七月四日經（九○）訴
字第○九○○六三一四二六○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人貝恩企業有限公司於民國八十八年五月二十一日以「BAAN設計 圖」服務標章，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第 三十五類之嬰兒用品、化妝品、保養品‧‧‧家具及裝設品之零售服務，向被告 申請註冊，經被告准列為審定第一二五四九五號服務標章。嗣原告以該審定服務 標章有違商標法第七十七條準用第三十七條第六、七、十、十二及十三款之規定 ，對之提起異議，經被告審查，以第六、十及十三款部分原告並未檢附事實及理 由，亦未補正，依商標法第七十七條準用第四十七條第一項之規定，該部分即無 庸論究，本件僅就第七、十二款部分審理，並以九十年二月二十三日中台異字第 八九○八○九號服務標章異議審定書為異議不成立之處分。原告不服，提起訴願 ，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院於九十一年六月十一日開庭行準備程序， 經被告及參加人陳述意見，及參加人於同年月十三日具狀聲請參加訴訟，本院認 有使參加人獨立參加訴訟之必要，爰裁定准許參加本件被告之訴訟。二、兩造聲明：
㈠原告聲明（原告經合法通知，未曾到場陳述，據其所提書狀內容而為記載）： 請求撤銷原處分及訴願決定。
㈡被告聲明：如主文所示。
三、兩造之爭點：
⑴參加人所申請審定第一二五四九五號「BAAN設計圖」服務標章（如附圖一）， 與原告據以異議註冊第一○五六四五、九五四五八、九五八二五號「BAAN」服
務標章及註冊第七七八四四號「BAAN」商標（如附圖二），是否構成近似？ ⑵據以異議「BAAN」商標是否屬於著名商標？ ㈠原告主張（原告經合法通知，未曾到場陳述，據其所提書狀內容而為記載）： ⑴根據商標法第三十七條第七款之規定，商標圖樣相同或近似於他人著名商標 或標章有致公眾混淆誤信之虞者，不得申請註冊。按是否有致公眾誤信之虞 ，應以兩造商標圖樣構成相同或近似為前提要件，而判斷兩商標近似與否， 應本客觀事實，以具有普通知識之一般商品購買人施以普通之注意，異時異 地隔離觀察，有無引致混淆誤認之虞以為斷。查被異議服務標章「BAAN設計 圖」與據以異議之「BAAN」服務標章之外文近似，異時異地就主要部分觀察 ，難謂無致消費者發生混淆誤認之虞。再者，原告係聞名全球之商業管理諮 詢顧問，BAAN為著名服務標章是無庸置疑的。今被異議之服務標章與原告所 申請註冊之服務標章近似，且有致公眾誤信之虞，故應有首揭法條之適用。 ⑵「BAAN設計圖」與已取得註冊之「BAAN」服務標章外文近似，且使用於同一 或類似服務，實已違反商標法第三十七條第一項第十二款之規定。被告、訴 願決定機關及行政院均曾認定兩者為近似商標，今被告對於相同案件，卻有 不同之認定標準，實難令人心服。綜上所述，參加人服務標章之審定實有違 反商標法第三十七條第七款及十二款之規定。
㈡被告主張：
⑴服務標章圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之 虞者」或「相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者」，不 得申請註冊，為系爭服務標章異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條 第七、十二款所明定。而兩標章是否近似，應以具有普通知識經驗之一般消 費者，於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之；又所謂類 似服務，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該服務之性質、內容、 提供者、行銷管道及場所或對象等各種相關因素判斷之，同法施行細則第五 十條準用第十五條第一、三項亦定有明文。又所稱著名之商標或標章，係指 有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。 所謂「有致公眾混淆誤認之虞」，係指服務標章圖樣有使消費者對其營業服 務之性質、來源或提供者發生混淆誤認之虞而言。本案被告以原告固檢送國 外商標註冊證、商品型錄、電腦操作手冊等證據資料，主張其係聞名全球之 商業管理諮詢顧問，自一九八七年為微軟出版「Safari Info TOO LS Installation Guide」電腦操作手冊行銷世界各地，「BAAN」係著名商標無 庸置疑，參加人以相同之外文作為系爭標章圖樣申請註冊並使用於同一或類 似之服務上，自有首揭法條規定之適用云云；惟查，系爭審定第一二五四九 五號「BAAN設計圖」服務標章圖樣係由外文「BAAN」設計圖所組成，其中間 二字母已抽象化為圖樣，具有相當之識別力，顯非單純之英文字母「AA」或 「aa」所得比擬，末字母則呈現作相同大小宛如小寫「ｎ」字母外觀，與據 以異議之註冊第一○五六四五號「BAAN」等件標章圖樣係由墨色長方形內置 英文字母「BaaN」所組成相較，客觀上，二者予人之寓目印象截然不同，異 時異地隔離觀察，難謂有致混同誤認之虞，應非屬近似之標章；又系爭審定
第一二五四九五號「BAAN設計圖」服務標章係指定使用於「嬰兒用品、化妝 品、保養品、敷藥用材料、醫療用補助品、營養保健食品、清潔用品、文具 用品、家庭日用品、食品、飲料、衣著、服飾、鞋、手提袋類產品、家具及 裝設品之零售」服務，與據以異議之註冊第九五四五八、九五八二五、一○ 五六四五號「BAAN」服務標章及註冊第七七八四四○號「BAAN及圖」商標， 係分別指定使用於「自動通訊電腦硬體及軟體選購方面的建議；電腦資料處 理；計算機程式設計服務；電腦程式之設計服務」、「電信通訊、資料、聲 音及影像的電子傳輸、提供線上資訊傳輸」、「廣告企劃、代理及宣傳；商 業管理諮詢顧問；型錄設計及宣傳品遞送」、「電腦終端機、錄有電腦程式 之磁帶、磁碟及磁片、文字處理器、印表機、電腦鍵盤、滑鼠、程式燒錄器 、資料儲存機、資料處理機、硬式磁碟機、程式資料存取處理機、電腦磁帶 用程式輸入及讀出機、程式設計機、中央處理機」服務或商品相較，二者之 服務或商品性質、內容非惟不同，且其涵蓋之服務或商品種類之多寡、服務 之提供方式均相去甚遠，依社會一般通念，難謂係為同一或類似之服務或商 品，系爭標章之申請註冊，自無首揭法條規定之適用，乃為異議不成立之處 分。
⑵原告除仍執前詞爭執外，指稱兩標章外文「BAAN」近似，業經被告、經濟部 及行政院另案認定在案，被告為不同之認定，顯有違誤云云提起訴願。按查 本件系爭審定第一二五四九五號「BAAN設計圖」服務標章圖樣上之外文雖略 經設計，惟仍可辨認係外文「BAAN」，與參加人據以異議之「BAAN」等四件 標章圖樣上之外文「BAAN」應屬構成近似，被告認定本件兩標章圖樣不近似 ，固有未洽。惟查，首揭商標法第三十七條第七款之適用，除以兩標章圖樣 構成相同或近似外，並以他人之商標或標章係屬著名，且系爭標章之申請註 冊有使消費者對其營業服務之性質、來源或提供者發生混淆誤認之虞者始足 當之。本案依提起訴願檢送之各國註冊證、進口發票及商品型錄等證據資料 觀之，各國商標註冊證僅為權利取得之證明，該標章是否因廣為使用而臻著 名，尚須斟酌其實際使用之證據資料以為斷，而商品型錄及進口發票固足以 認定其有先使用據以異議標章之事實，惟其數量仍屬有限，且除此之外，並 無於媒體上廣告宣傳促銷之資料，實難謂該標章已為消費者所熟知而臻著名 ；況系爭標章所指定使用之「嬰兒用品、化妝品、保養品‧‧‧家具及裝設 品之零售」服務，與據以異議標章所指定使用之電腦軟體等相關商品或服務 相較，二者之服務或商品性質、內容並不相同，其商品或服務之提供方式迥 然有異，商品或服務之市場亦相去甚遠，尚無使消費者對其營業服務之性質 、來源或提供者發生混淆誤認之虞，從而系爭服務標章之申請註冊，並無首 揭商標法第三十七條第七款規定之適用。又首揭商標法第三十七條第十二款 之適用，除以系爭標章圖樣與他人之註冊商標或服務標章圖樣構成相同或近 似外，並以其所指定使用之服務係屬同一或類似者始足當之。本件系爭標章 所指定使用之「嬰兒用品、化妝品、保養品‧‧‧家具及裝設品之零售」服 務，與據以異議標章指定使用之電腦軟體等相關商品或服務相較，二者之服 務或商品性質、內容並不相同，且其涵蓋之服務或商品種類之多寡、服務之
提供方式均相去甚遠，依社會一般通念，難謂係為同一或類似服務，業經被 告論明，經核尚無不合，系爭服務標章亦無首揭商標法第三十七條第十二款 規定之適用。經濟部以異議不成立之結果並無二致，遂訴願決定駁回原告之 訴願。綜上論述，被告原處分，洵無違誤。
㈢參加人主張：
⑴原告就系爭標章圖樣，略以其違反商標法第七十七條準用第三十七條第六、 七、十、十二、十三款為由而提起異議，惟至提起本案行政訴訟時，僅就系 爭標章違反前開第七款、第十二款提出理由，顯然原告就系爭標章無商標法 第三十七條第六、十、十三款事由並無爭議。職是，參加人以下就系爭標章 無商標法第三十七條第七款、第十二款事由提出答辯。 ⑵系爭「BAAN設計圖」服務標章無違反商標法第七十七條準用同法第三十七條 第七款之規定：
①按服務標章圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認 之虞者，不得申請註冊，商標法第七十七條準用同法第三十七條第七款定 有明文。
Ａ、判斷兩標章近似與否，依商標法施行細則第五十條準用同法施行細則 第十五條第一項之規定，以具有普通知識經驗之一般消費者，於消費 時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。 Ｂ、所稱「著名之商標或標章」者，係指商標或標章有客觀證據足以認定 該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，同法施行細則 第五十條準用第三十一條第一項明定。所謂「有致公眾混淆誤認之虞 者」，則係指商標或標章圖樣有使具有普通知識經驗之一般消費者對 營業服務之性質、來源或營業主體發生混淆誤信之虞而言。 ②系爭標章無商標法第七十七條準用同法第三十七條第七款之事由： Ａ、原告據以異議之「BAAN及圖」商標及服務標章非一般消費者所熟知之 著名商標：依原告於訴願程序所檢送之各國商標註冊證、進口發票及 商品型錄等資料觀之，各國商標註冊證僅為靜態權利取得之證明，原 告是否有廣泛使用據以異議商標及服務標章，足使我國消費者普遍知 悉之事實，須另佐以其實際使用之資料始能判斷。原告雖提出數份商 品型錄以證明原告有使用「BAAN」標章之事實，惟其發行之時間及份 數、地區、對象等均付諸闕如。原告另以進出口發票為標章之使用證 據，惟其中僅有九張發票，其他文件皆與發票無關。而九張發票中， 有六張買受人為香港公司，台灣公司僅佔三張。觀買受人係台灣公司 發票之金額，總計僅美金十五萬九十元（折合新台幣約四百九十五萬 元），極為有限，自難據此證明據以異議商標及服務標章在系爭標章 申請註冊前已廣為我國消費者所熟知，其非屬著名之商標或標章，至 為明確。
Ｂ、系爭標章之註冊無致公眾混淆誤認之虞：參加人早在八十三年三月三 日起，即以「BAAN設計圖」作為商標及服務標章圖樣陸續向被告申准 註冊，目前已取得二十餘件商標及服務標章專用權在案。觀諸原告四
件據以異議商標及服務標章在我國係於八十五年間始提出註冊之申請 ，顯晚於參加人之「BAAN」商標與服務標章專用權取得日。而本案系 爭標章圖樣係延續參加人前述之註冊商標與服務標章而來，有其接續 性及一貫性，消費者對之亦已有深刻之認識，自無與申請在後且外觀 設計迥異之據以異議商標及服務標章產生混淆誤認之虞。尤其，系爭 標章係指定使用於「嬰兒用品、化妝品、保養品、敷藥用材料、醫療 用補助品、營養保健食品、清潔用品、文具用品、家庭日用品、食品 、飲料、衣著、服飾、鞋、手提袋類產品、家具及裝設品之零售」等 服務，而原告據以異議商標及服務標章則分別指定使用於「廣告企劃 、代理及宣傳；商業管理諮詢顧問；型錄設計及宣傳品遞送」、「電 信通訊、資料、聲音及影像的電子傳輸、提供線上資訊傳輸」、「自 動通訊電腦硬體及軟體選購方面之建議；電腦資料處理；計算機程式 設計服務；電腦程式之設計服務」，及「電腦、電腦終端機、錄有電 腦程式之磁帶、磁碟及磁片、文字處理器、印表機、電腦鍵盤、滑鼠 ‧‧‧」等商品，前者為特定商品之零售服務，後者則為電腦軟體、 硬體之商品與相關服務，二者之服務或商品之性質、內容並不相同， 其提供之方式相距甚遠，消費市場及消費族群均有明顯之區隔，於實 際交易市場上並無產生競爭關係，消費者對其所表彰商品來源或營業 服務之性質、提供者自無產生混同誤認之虞。
⑶系爭「BAAN設計圖」服務標章亦無商標法第七十七條準用同法第三十七條第 十二款規定之事由：
①按服務標章圖樣有「相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標 章者」，不得申請註冊，此為商標法第七十七條準用同法第三十七條第十 二款所明定。參諸本條款規定之構成要件，係二造商標或服務標章圖樣構 成相同或近似，而且二者所指定使用之商品或服務內容性質屬同一或類似 ，始有本條款之適用。
②系爭「BAAN設計圖」服務標章與據以異議之「BAAN及圖」商標及服務標章 指定使用之商品與服務性質不類似：本件系爭標章所指定使用之「嬰兒用 品、化妝品、保養品、敷藥用材料、醫療用補助品、營養保健食品、清潔 用品、文具用品、家庭日用品、食品、飲料、衣著、服飾、鞋、手提袋類 產品、家具及裝設品之零售」等服務，與據以異議商標及服務標章指定使 用之電腦軟、硬體等相關商品及服務，其服務或商品性質、內容並不相同 ，系爭標章無商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款規定之適用 ，足堪確認。
⑷綜上論結，系爭審定第一二五四九五號「BAAN設計圖」服務標章之獲准審定 並無違反商標法第七十七條準用同法第三十七條第七款、第十二款之規定， 被告為異議不成立之處分，並無違誤，而訴願決定予以維持，亦無不合。 理 由
甲、程序方面
本件原告經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條
準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被告之聲請由其一造辯論而 為判決。
乙、實體方面
一、按服務標章圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞 者」或「相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者」，不得申請 註冊，為系爭服務標章異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第七、十二 款所明定。而兩標章是否近似，應以具有普通知識經驗之一般消費者，於消費時 施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之；又所謂類似服務，應依一般社 會通念、市場交易情形，並參酌該服務之性質、內容、提供者、行銷管道及場所 或對象等各種相關因素判斷之，同法施行細則第五十條準用第十五條第一、三項 亦定有明文。又所稱著名之商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章 已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。所謂「有致公眾混淆誤認之虞」，係指 服務標章圖樣有使消費者對其營業服務之性質、來源或提供者發生混淆誤認之虞 而言。
二、本件參加人於八十八年五月二十一日以「BAAN設計圖」服務標章（如附圖一）， 指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十五類之嬰兒 用品、化妝品、保養品‧‧‧家具及裝設品之零售服務，向被告申請註冊，經被 告准列為審定第一二五四九五號服務標章。嗣原告檢具註冊第一○五六四五、九 五四五八、九五八二五號「BAAN」服務標章及註冊第七七八四四○號「BAAN」商 標（如附圖二），對之提起異議，主張系爭服務標章有違商標法第七十七條準用 第三十七條第六、七、十、十二及十三款之規定，經被告審查，以第六、十及十 三款部分原告並未檢附事實及理由，亦未補正，依商標法第七十七條準用第四十 七條第一項之規定，該部分不予論究，僅就第七、十二款部分審理，並以九十年 二月二十三日中台異字第八九○八○九號服務標章異議審定書為異議不成立之處 分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提本件起行政訴訟，其主張略以：系 爭服務標章「BAAN設計圖」與據以異議之「BAAN」服務標章之外文近似，異時異 地就主要部分觀察，難謂無致消費者發生混淆誤認之虞；再者，原告係聞名全球 之商業管理諮詢顧問，BAAN為著名服務標章是無庸置疑的；故有商標法第三十七 條第七款及第十二款之適用；又系爭服務標章與據以異議之服務標章外文近似， 且使用於同一或類似服務，被告、訴願決定機關及行政院均曾認定兩者為近似商 標，今被告對於相同案件，卻有不同之認定標準，實難令人心服云云，請求撤銷 原處分及訴願決定。
三、經查，本件系爭審定第一二五四九五號「BAAN設計圖」服務標章圖樣上之外文雖 略經設計，惟仍可辨認係外文「BAAN」，與參加人據以異議之註冊第一○五六四 五、九五四五八、九五八二五、七七八四四０號「BAAN」等四件標章圖樣上之外 文「BAAN」，應屬構成近似，是被告認本件兩標章圖樣不近似，固有未洽。惟查 ，首揭商標法第三十七條第七款之適用，除以兩標章圖樣構成相同或近似外，並 以他人之商標或標章係屬著名，且系爭標章之申請註冊有使消費者對其營業服務 之性質、來源或提供者發生混淆誤認之虞者始足當之。本件依原告檢送之各國註 冊證、進口發票及商品型錄等證據資料觀之，各國商標註冊證僅為權利取得之證
明，該標章是否因廣為使用而臻著名，尚須斟酌其實際使用之證據資料以為斷， 而商品型錄及進口發票固足以認定其有先使用據以異議標章之事實，惟其數量仍 屬有限，且除此之外，並無於媒體上廣告宣傳促銷之資料，實難謂該標章已為消 費者所熟知而臻著名；況系爭標章所指定使用之「嬰兒用品、化妝品、保養品‧ ‧‧家具及裝設品之零售」服務，與據以異議標章所指定使用之電腦軟體等相關 商品或服務相較，二者之服務或商品性質、內容並不相同，其商品或服務之提供 方式迥然有異，商品或服務之市場亦相去甚遠，尚無使消費者對其營業服務之性 質、來源或提供者發生混淆誤認之虞，從而系爭服務標章之申請註冊，並無首揭 商標法第三十七條第七款規定之適用。又首揭商標法第三十七條第十二款之適用 ，除以系爭標章圖樣與他人之註冊商標或服務標章圖樣構成相同或近似外，並以 其所指定使用之服務係屬同一或類似者始足當之。本件系爭標章所指定使用之「 嬰兒用品、化妝品、保養品‧‧‧家具及裝設品之零售」服務，與據以異議標章 指定使用之電腦軟體等相關商品或服務相較，二者之服務或商品性質、內容並不 相同，且其涵蓋之服務或商品種類之多寡、服務之提供方式均相去甚遠，依社會 一般通念，難謂係為同一或類似服務，從而系爭服務標章亦無首揭商標法第三十 七條第十二款規定之適用。綜上所述，本件被告所為異議不成立之處分，理由雖 略有不同，結論尚無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞訴請撤 銷，為無理由，應予駁回。
丙、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二 百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 八 月 十四 日 臺 北 高 等 行 政 法 院 第二庭
審判長 法 官 徐瑞晃 法 官 吳慧娟 法 官 李得灶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 十六 日 書記官 陳清容
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