臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度訴字第869號
98年度訴字第884號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（現於臺東監獄東成分監另案執行中）
義務辯護人 孫嘉男律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴、移送併
辦及追加起訴（96年度偵字第36070 號、97年度偵字第2693、
3307、11549 號、98年度蒞追字第19號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表二所示之罪，各量處如附表二所示之刑。應執行有期徒刑貳拾年，未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其餘被訴部分，均無罪。
事 實
一、甲○○前於民國85年間因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣 高等法院高雄分院85年度上訴字第2030號判處有期徒刑3 年 5 月確定；另於85年、86年間分別因違反麻醉藥品管理條例 及肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院高雄分院86年度上易 字第1804號判處有期徒刑6 月、本院86年度訴字第2505號判 處有期徒刑3 年6 月，復經本院87年度聲字第208 號裁定應 執行有期徒刑3 年10月確定，上開罪刑接續執行，而於89年 10月4 日因縮短刑期假釋出監，惟出監後又因施用毒品而分 別經本院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，經撤銷假釋後，於 92年11月26日入監執行假釋殘刑3 年3 月25日，甫於95年12 月31日縮短刑期執行完畢。詎猶仍不知悔改，明知海洛因業 經政府公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款之第一 級毒品，不得非法持有、轉讓及販賣，竟基於販賣第一級毒 品海洛因之犯意及轉讓海洛因之犯意，分別於： ㈠96年10月31日上午8 時41分47秒許，以其所持用門號000000 0000號行動電話接獲戊○○（綽號「阿傑」）持用門號0000 000000號行動電話之來電，在通話過程中，因戊○○要求甲 ○○提供毒品海洛因施用，該2 人即相約至甲○○之住家附 近見面，嗣於同日上午8 時55分29秒許復以上開行動電話通 話後見面，適因甲○○見戊○○之毒癮正在發作，旋即無償 提供確實重量及價值不詳、約為1 次施用量之海洛因予戊○ ○施用。
㈡96年10月31日上午9 時13分10秒及同日9 時16分44秒許，分 別以其所持用門號0000000000號行動電話接獲丙○○（綽號 「賢明」）所持用門號0000000000號行動電話之來電，於通
話過程中得悉丙○○欲購買價值500 元之海洛因，遂與丙○ ○相約至其住處附近之南山宮寺廟旁進行交易，嗣後該2 人 又於同日中午12時42分51秒以上開門號之行動電話通話，由 甲○○告知丙○○其所在位置相約見面，該2 人見面之後， 甲○○即將價值500 元之海洛因1 小包交付丙○○，並向丙 ○○收取500 元價款，而完成毒品海洛因之交易。 ㈢96年10月31日上午10時2 分37秒許，以其所持用門號000000 0000號行動電話接獲真實姓名不詳、綽號「阿娥」之成年女 子持用門號0000000000號行動電話之來電，並於通話中得悉 「阿娥」欲購買價值1000元之海洛因，遂與「阿娥」相約至 某養老院附近見面以進行交易。但嗣因雙方並未至約定地點 交付海洛因及價金而未完成毒品買賣。
㈣96年10月31日上午9 時59分12秒許，以其所持用門號000000 0000號行動電話接獲真實姓名不詳、綽號「黑輪」之成年男 子使用門號00-0000000號電話之來電，在通話過程中，「黑 輪」要求甲○○提供海洛因1 包讓其緩解毒癮，甲○○即向 「黑輪」表示在當日上午11時過後再與其聯絡，時至當日上 午10時56分43秒，「黑輪」復以上開門號之電話與甲○○所 持用上開門號行動電話聯繫，甲○○旋即指示「黑輪」前來 某間寺廟裡會面以交付毒品海洛因，經「黑輪」應允後卻未 依約前去會面，甲○○遂未交付毒品海洛因予「黑輪」施用 。
二、嗣經警於96年12月26日下午4 時10分在高雄縣美濃鎮○○街 40號查獲甲○○，始悉上情。
三、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴、移送併辦及追加起訴。
理 由
壹、程序部分
一、起訴範圍之確認
㈠緣起訴書就被告甲○○涉犯販賣第一級毒品罪嫌之犯罪事實 部分載稱：「甲○○基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以 0000000000或以己○○持用0000000000號行動電話為販賣毒 品聯絡工具，自96年10月中旬起，在高雄縣美濃鎮○○街40 號住處附近寺廟『南山宮』、美濃鎮南隆國中、美濃國中、 美濃鎮五穀廟等處，販賣海洛因予丙○○（10餘次）、乙○ ○（10餘次）、戊○○及外號『黑輪』、『阿娥』、『阿吉 』、『光仔』、『阿蓮』等不詳姓名吸毒者，每包500 元。 」等語，並佐以戊○○、丙○○、乙○○之證述及卷附門號 0000000000號行動電話之監聽譯文為其論罪依據。嗣經本院 審判時，公訴檢察官就上開公訴意旨表示：「因為原起訴檢
察官所記載『10餘次』，故以最低次數認為係起訴被告甲○ ○各販賣海洛因予丙○○、乙○○各11次」、「就丙○○、 乙○○、戊○○、『黑輪』、『阿娥』、『阿吉』、『光仔 』、『阿蓮』等毒品購買者，起訴書是列舉式的寫法」等語 （見院⑬卷第53頁），足認原起訴範圍係認定：「被告甲○ ○基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，自96年10月中旬起， 在上開地點，以每包500 元之代價，販賣海洛因予丙○○11 次、乙○○11次及戊○○、『黑輪』、『阿娥』、『阿吉』 、『光仔』、『阿蓮』等列舉之購毒者」。
㈡另因移送機關將本案再度移送，致偵查機關重複分案，是檢 察官於97年6 月5 日以97年度偵字第11549 號併辦意旨書將 上開相同事實移送本院併案審理。
㈢本案於本院審理中，依職權命移送機關重行聽取本件監聽電 話光碟並製作完整之監聽譯文附卷後，公訴人復以附表一編 號7 、11、12之譯文為據，認被告甲○○基於販賣第一級毒 品之犯意，於下列時、地為販賣第一級毒品之3 次犯行，而 於98年6 月30日以98年度蒞追字第19號追加起訴： ⒈被告甲○○於96年10月31日10時32分許，在不詳地點，以 500 元代價，售予使用電話門號0000000000號之人第一級 毒品海洛因1 次。
⒉被告甲○○於96年10月31日17時34分許，在不詳地點，販 賣第一級毒品海洛因「1 支」之約定數量，予使用電話門 號（07）0000000 號之人1 次。
⒊被告甲○○於96年10月31日20時50分許，在不詳地點，以 約定500 元代價，售予使用電話門號0000000000號之人第 一級毒品海洛因1 次。
另由於上開3 次之購毒者，均非屬起訴書所列舉之購毒者， 此部分犯罪事實並不在原起訴範圍之列，是此部分犯罪事實 之追加起訴，並非重覆起訴，併予敘明。
㈣綜上，公訴意旨就被告甲○○涉犯販賣第一級毒品罪嫌部分 之起訴及追加起訴範圍為：
⒈被告甲○○基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以000000 0000或以己○○持用0000000000號行動電話為販賣毒品聯 絡工具，自96年10月中旬起，在高雄縣美濃鎮○○街40號 住處附近寺廟「南山宮」、美濃鎮南隆國中、美濃國中、 美濃鎮五穀廟等處，以每包500 元之代價販賣海洛因予丙 ○○11次、乙○○11次、戊○○及外號「黑輪」、「阿娥 」、「阿吉」、「光仔」、「阿蓮」等不詳姓名吸毒者。 ⒉被告甲○○於96年10月31日10時32分許，在不詳地點，以 500 元代價，售予使用電話門號0000000000號之人第一級
毒品海洛因1 次。
⒊被告甲○○於96年10月31日17時34分許，在不詳地點，販 賣第一級毒品海洛因「1 支」之約定數量，予使用電話門 號（07）0000000 號之人1 次。
⒋被告甲○○於96年10月31日20時50分許，在不詳地點，以 約定500 元代價，售予使用電話門號0000000000號之人第 一級毒品海洛因1 次。
二、證據能力部分
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 已明揭其旨。本院用以認定本案被告犯罪事實存 否之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖為傳聞證 據，然於本院審判時向當事人、辯護人逐項提示證據，被告 及辯護人除就證人丙○○、乙○○於警詢中之供述係屬審判 外之陳述，及同案被告丁○○於98年5 月11日審判時所為「 聽別人說甲○○有在賣毒品」等不利於甲○○之陳述，係屬 未經具結之傳聞證據，而主張無證據能力外，均未就其他所 調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形（見院⑭卷第16至49頁），另本院審酌該等陳述作成時 之情況，均無不法之情事而認為適當，是依上開規定均得作 為證據，合先敘明。
㈡至證人丙○○、乙○○2 人於警詢中之陳述，均屬審判外之 陳述，且該2 人於警詢時之供述與其等於本院審判時經具結 及交互詰問程序後所為之證述內容大致相符，並無刑事訴訟 法第159 條之2 規定之例外情形，且與同法第159 條之3 所 規定之情事不符，又因被告甲○○及辯護人明示不同意將該 2 人審判外之陳述作為證據，亦無同法第159 條之5 所規定 之例外情形，是依同法第159 條第1 項規定，證人丙○○、 乙○○2 人於警詢中所為之陳述，應均無證據能力，然仍得 作為彈劾證據之用。
㈢次按「證人以聞自原始證人在審判外之陳述作為內容之陳述 ，純屬傳聞之詞，其既未親自聞見或經歷其所陳述之事實， 法院縱令於審判期日對其訊問，或由被告對其詰問，亦無從 擔保其陳述內容之真實性；又因原始證人非親自到庭作證， 法院無從命其具結而為誠實之陳述，亦無從由被告直接對之 進行詰問，以確認該傳聞陳述之真偽，殊有違事實審法院之
證據調查應採直接主義及刑事訴訟法第166 條之立法原意， 尤有害於被告依憲法第8 條第1 項正當法律程序所保障之對 質及詰問權暨第16條訴訟基本權所保障之防禦權。故應認證 人之傳聞證言不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之 依據」，最高法院87年度臺上字第3473號判決採同一見解。 從而，證人就其本人親身經歷、目擊之事實經過，到庭而為 陳述，其證言始得採為被告犯罪之證據；惟證人以聞自他人 在審判外之陳述作為內容，到庭而為轉述者，則屬傳聞證據 ，應不得採為判決之基礎。經查：本件同案被告丁○○於本 院審判時以被告身分陳稱：「我知道己○○有拿毒品給甲○ ○，是己○○跟我說過他有拿毒品叫甲○○賣，……。」、 「（問：你為何知道甲○○可能有在賣毒品？）是己○○跟 我講的，我有問甲○○，甲○○雖然否認，但因為我美濃的 朋友也有跟我說過他們有跟甲○○拿過毒品。」等語（見院 ⑫卷第244 頁），足見同案被告丁○○斯時所為之上開供述 ，係聞自他人（即己○○、美濃的朋友）在審判外之陳述， 到庭而為轉述，係屬傳聞陳述，並無證據能力。 ㈣本案之監聽譯文均具證據能力。
⒈按通訊保障及監察法於88年7 月14日制定公布，嗣於96年 7 月11日修正公布，該等修正條文則於96年12月11日施行 。至司法警察機關因偵辦刑事案件，為蒐集或調查證據而 有實施通訊監察之必要，有事實足認被告或犯罪嫌疑人有 最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或 社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案 有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，依修正 前通訊保障及監察法第5 條第2 項規定，在偵查中得由檢 察官核發通訊監察書；復依修正後通訊保障及監察法第5 條第2 項前段規定，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請 或依職權以書面記載該法第11條之事項，並敘明理由、檢 附相關文件，得聲請該管法院核發通訊監察書。 ⒉查本案係由高雄市政府警察局，以偵查違反毒品危害防制 條例案件為由，就被告甲○○所使用之門號0000000000號 行動電話號碼，於96年10月至11月間依修正前通訊保障及 監察法之規定向臺灣高雄地方法院檢察署聲請核發通訊監 察書，復於96年12月21日又依修正後通訊保障及監察法規 定向本院聲請核發通訊監察書，並據以實施通訊監察，有 通訊監察書及電話附表等件在卷可稽（見院⑩卷第169 、 170 、175 、176 頁）。前開通訊監察書既均已載明案由 及涉嫌觸犯之法條、監察對象、監察之通訊種類及號碼等 足資識別之特徵、監察處所、監察理由、監察期間、監察
方法、聲請機關或依職權核發、執行機關、適用法條、監 察結果報告等事項，均符合前開法定要件，自應具有證據 能力。又監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經人為操 作，復未伴有個人主觀意見在內，應有證據能力。而將監 聽之內容製作成譯文，乃將上開具有證據能力之監聽錄得 之錄音具體為文字紀錄，屬由公務員本於職務製作之紀錄 文書，觀諸譯文所載亦無顯有不可信之情況，是依刑事訴 訟法第159 條之4 第1 款規定，亦得作為本案之證據。貳、有罪部分
一、訊據被告甲○○固坦承附表一編號1 至6 、8 、9 所示之電 話譯文，確係其與戊○○、丙○○、「黑輪」、「阿娥」間 之對話內容無訛（見警①卷第76頁、偵①卷第138 頁、院⑫ 卷第257 、258 頁），及坦承其曾分別無償提供海洛因予戊 ○○、丙○○施用之事實，惟矢口否認其有何販賣海洛因牟 利之犯行，並辯稱：其與丙○○認識已久，在96年9 、10月 間之某日，丙○○曾打電話來說要借錢及向其索討海洛因以 解毒癮，當天丙○○一共打了3 通電話，在前2 通電話其均 藉詞推託，直至接獲第3 通電話後，因出門時巧遇丙○○， 見丙○○毒癮發作很難受，方分一點海洛因供其施用止癮， 除此之外，並無提供毒品予丙○○施用過；又其未曾提供毒 品給「黑輪」過，因為有在吸毒的人藥癮一旦發作，都會隨 便向別人要毒品，而其本身有在施用海洛因，不可能有多餘 之海洛因提供給「黑輪」施用，另由於「黑輪」係其之朋友 ，其不想破壞彼此間之朋友關係，方會在電話中對「黑輪」 藉詞推託；又其與「阿娥」之前就常合資購買毒品施用，96 年10月31日當日之電話，是想說帶「阿娥」去找賣家，屆時 「阿娥」會分出其中一些海洛因讓其施用云云。二、經查：
㈠就轉讓第一級毒品予戊○○之部分
⒈附表一編號1 、2 所示之電話譯文，確係被告甲○○與戊 ○○間之對話內容，且戊○○與被告甲○○聯繫之目的， 係要求被告提供海洛因供其施用等情，業經被告自承在卷 （見院⑭卷第157 頁），並有譯文在卷相佐（見院⑬卷第 61頁，警①卷第54頁），復經本院播放錄音光碟由被告當 庭確認無訛（見院⑬卷第135 頁），足認屬實。 ⒉就上揭電話譯文內容，被告甲○○於警詢時坦承係戊○○ 叫其幫忙調貨，而所謂之1 支、2 支，指的是海洛因等語 （見警①卷第49頁）；復於本院審判時又坦稱：「我認識 證人戊○○，當時是戊○○來找我，因為他當時毒癮發作 ，人不舒服，我那時剛好從外面拿毒品海洛因回來，他拜
託我分他一點，我就把1 包毒品加了水之後，1 人抽一半 ，但我印象中只有給過他1 次。剛才檢察官所提示之電話 （即96年10月31日上午8 時41分47秒之監聽譯文）應該是 證人戊○○打給我的，因為證人戊○○的女朋友就是我的 同學，我跟戊○○又住同村認識，所以才提供海洛因給他 。」、「（問：該次轉讓的量是否即為你於通聯電話中所 提到的500 元的量？你該次給戊○○的究竟是約500 元左 右的海洛因或只是針筒？）他來找我的時候剛好藥癮犯了 ，我給他的的確是海洛因，那是用夾鏈袋裝，我再用針筒 吸起來後跟他一人拿一半的。（問：你給戊○○的量為多 少？）我不知道，大概就是打一次的量而已。」等語（見 院⑩卷第285 頁，院⑭卷第157 頁），核與證人戊○○於 偵訊中及審判時結證稱：「96年10月31日8 時55分，我用 行動電話打0000000000號電話購買海洛因，我不知道賣主 的真實姓名，只知道人家都叫他『阿連』。」、「我是去 找被告甲○○家找他要毒品，而甲○○剛好回來，因為那 時甲○○剛好買毒品回來，他就分我一點，我們就一起施 用，我去甲○○家之前，並不知道他去買毒品，也不是我 叫甲○○去買毒品的，我所稱的毒品係指海洛因。」等語 相符（見偵①卷第216 頁，院⑩卷第283 頁），足認被告 甲○○於96年10月31日上午8 時55分許無償轉讓確實重量 及價值不詳之海洛因予戊○○當場施用1 次之犯行，已臻 明確。
⒊至公訴意旨認被告甲○○係基於販賣海洛因之犯意，在上 開時、地，以每包500 元之代價，販賣海洛因予戊○○1 次之部分，除經被告甲○○堅詞否認外，證人戊○○亦結 證稱其並未向甲○○購買海洛因等語，業如前述，此外， 觀諸上揭彼等間之電話譯文內容，亦無從斷認被告甲○○ 提供予戊○○施用之海洛因係基於營利之目的而販入，或 曾與證人戊○○間就毒品海洛因之交易行為達成共識，是 在無其他證據得以認定被告甲○○有販售海洛因予戊○○ 之事實前，自不得逕認被告甲○○此部分所為係屬販賣毒 品海洛因之犯行，職是，上揭公訴意旨所認被告甲○○此 部分犯行，容有誤認，核無足採。
⒋稽諸上揭說明，被告甲○○無償轉讓第一級毒品海洛因予 戊○○之犯行，事證明確，堪以認定。
㈡就販賣海洛因予丙○○之部分
⒈附表一編號3 、4 、9 所示之電話譯文，確係被告甲○○ 與丙○○間之對話內容，且丙○○與被告甲○○聯繫之目 的，係要求被告提供海洛因供其施用，又被告甲○○於上
開電話通話後確實曾將海洛因交付予丙○○等情，業經被 告自承在卷（見院⑬卷第54、55頁），並有譯文在卷相佐 （見院⑬卷第61至63頁，警①卷第54頁），足認屬實。 ⒉證人丙○○針對上開監聽譯文內容，於偵查中結證稱：「 我之前就認識『阿連』，有1 天我在『阿連』家附近的1 間廟南山宮碰到他，他說有在賣海洛因，若以後有需要可 以找他買，當時他留了1 支行動電話號碼給我，我現在忘 記號碼了，我共向他買了1 、20次，1 包500 元，我都是 在他家附近南山宮交易的，我每次都向他買1 包。」等語 （見偵①卷第245 頁）；復於本院審判時結證稱：「（問 ：你能否陳述你是何時、何地曾經跟甲○○買過毒品？） 約在96年10月間左右，我在甲○○住家附近的南山宮跟他 買海洛因的。」、「（問：【提示警①卷第54頁96年10月 31日9 時13分10秒、9 時16分44秒之電話】有何意見？） 0000000000是我的電話，我打這2 通電話是跟甲○○購買 毒品，其中提到『廟』跟『500 』是代表交易地點為南山 宮跟交易的價格每包是500 元。」、「這2 通電話是同一 次買毒品的。」等語（見院⑩卷第276 、277 頁），核與 上開監聽譯文內容相符；而被告又自承嗣後丙○○再與其 於同日中午12時42分51秒互通電話，之後雙方見面，其則 將海洛因交付予丙○○施用解癮等語（見院⑬卷第54頁） ，足認丙○○於96年10月31日上午9 時13分10秒及同日9 時16分44秒許以其所持用行動電話與被告甲○○通話之目 的，係欲向被告甲○○購買500 元之海洛因，而被告甲○ ○則與丙○○相約在南山宮寺廟旁進行交易，嗣後丙○○ 再於同日中午12時42分51秒與被告通話見面，被告業已將 海洛因交付予丙○○。職是，被告於上開時、地販賣價值 500 元之海洛因予丙○○之事實，已至為灼明。 ⒊又被告甲○○固否認上開海洛因係因販賣而交付予丙○○ ，並辯稱：其於92年間前經常遇到丙○○，但當時並沒有 互動，之後其於92至96年間因案入監執行，96年1 月1 日 出監之後至96年10月31日上午9 時13分之前，都沒有在跟 丙○○聯絡過，也沒有見過面；丙○○於96年10月31日當 日打電話給其欲借錢，當其告知無錢可借後，丙○○則說 他因藥癮發作，問其有無海洛因可供施用，其在出門時正 好被丙○○看到，因見丙○○那時藥癮發作很難受，所以 其就分一點海洛因給丙○○止癮云云（見院⑬卷第54、55 頁）。然查：
⑴觀諸附表一編號3 之電話譯文內容，當被告甲○○得悉 來電者為丙○○，且在丙○○像被告詢問「有沒有」之
後，被告立即答稱「有」，此時丙○○即表示「500 」 ，被告則告知「廟那邊」，丙○○再加以應允等情，足 見該2 人之對話內容十分簡短，設若被告辯稱其從96年 1 月1 日之後直到96年10月31日上午9 時13分之前，都 未曾與丙○○聯絡過等語屬實，則當其在96年10月31日 上午9 時13分10秒接獲丙○○之來電，並聞悉丙○○開 門見山問及「有沒有」時，為何被告對此不加以詢問有 沒有何物，而能直接對丙○○答稱「有」，是以，被告 辯稱其與丙○○間已許久未曾聯絡云云，應非屬實。 ⑵再則，在上開對話過程中，當丙○○向被告表示「500 」時，被告立即告知「廟那邊」，不僅未曾出現丙○○ 欲向被告借錢之用語，亦未見被告有何婉拒之意，是以 ，被告辯稱當天是丙○○打電話向其借錢，其告知丙○ ○無錢可借云云，顯與上開譯文內容不合，殊難信採。 ⑶況且，證人丙○○結證稱其與被告間並無仇怨，且無事 證足認彼等間確有嫌隙，故衡諸經驗法則，證人丙○○ 實無必要故為不利於被告之虛偽證述，而陷己於偽證罪 處罰之風險，自堪信所證屬實。職是，被告所為之上揭 辯詞，核與事證不符，顯屬卸責飾詞，洵無足採。 ⒋綜上，被告甲○○販賣價值500 元之第一級毒品海洛因予 丙○○之犯行，事證已臻明確，堪以認定。
㈢就販賣海洛因予「阿娥」未遂之部分
⒈附表一編號6 所示之電話譯文，確係被告甲○○與綽號「 阿娥」間之對話內容，且「阿娥」與被告甲○○聯繫之目 的，係欲購買海洛因施用等情，業經被告於本院審判時自 承在卷（（見院⑬卷第54、55頁），並有譯文在卷相佐（ 見院⑬卷第62頁，警①卷第54頁），復經本院播放錄音光 碟由被告當庭確認係其聲音無訛（見院⑬卷第134 頁）， 足認屬實。
⒉觀諸上揭譯文內容，足徵當被告甲○○獲悉是「阿娥」之 來電及表明要「買1 」之後，旋即詢問「1 是怎樣，1 隻 還是1 千」等語，嗣經「阿娥」答稱「1 千啊」後，被告 隨即指示「阿娥」約定見面之地點，得見「阿娥」係要向 被告購買1 千元之物品，雙方並已約定見面交易之事。而 被告就上開監聽譯文內容於本院審判時，則坦承此通電話 內容是在講「海洛因」，且當時阿娥是向其說要買1000元 之海洛因等語（見院⑬卷第56頁），益足認被告於96年10 月31日上午10時許，與綽號「阿娥」之成年女子相約至某 養老院附近見面，已著手販售價值1000元之毒品海洛因予 「阿娥」之事實，已臻明確。
⒊又被告於偵查中辯稱上開譯文內容之真意，係「阿娥」詢 問之前其所借貸之款項何時可以償還，其則答稱先還她1 千元云云（見偵①卷第142 頁）；嗣於本院審判時被告又 改稱該通電話是其欲與「阿娥」合資購買海洛因施用云云 （見院⑬卷第56、57頁），足見被告甲○○就此通監聽譯 文所為之辯詞，忽而陳稱譯文中所謂之「1 千」係其償還 「阿娥」借款之金額，忽而又改稱那是「阿娥」欲與其合 資購買海洛因施用之金額，不僅前後反異、莫衷一是，足 認非屬實在。況據上開譯文內容而言，當被告聞悉「阿娥 」欲購買價值1000元海洛因後，旋即指示「阿娥」會面地 點，並無談及借錢還款之事，亦未涉及各自出資多少以合 資向他人購買海洛因之意思，是核諸被告所為之上開辯詞 ，顯與上開譯文之文義不合，當屬卸責飾詞，委無足採。 ⒋另因被告於本院審判時陳稱在其與「阿娥」結束上開譯文 之通話後，並未與「阿娥」見面等語（見院⑭卷第11頁） ，又觀諸附表一編號6 所示之電話譯文內容或其他卷存證 據，均無法證明被告甲○○業已將上開價值1000元之海洛 因交付予「阿娥」，故依「罪證有疑、利於被告」之原則 ，應認被告甲○○雖已著手實施販賣毒品海洛因予「阿娥 」，然嗣因未與「阿娥」碰面，遂未能完成交付該等毒品 之行為。至公訴意旨認被告已將海洛因交付「阿娥」而屬 販賣第一級毒品既遂之情，因與上開事證不合，容有誤認 ，委無足採，併此指明。
⒌稽諸上揭說明，被告甲○○販賣第一級毒品海洛因予「阿 娥」未遂之犯行，事證明確，堪以認定。
㈣就轉讓海洛因予「黑輪」未遂之部分
⒈附表一編號5 、8 所示之電話譯文，確係被告甲○○與綽 號「黑輪」間之對話內容，且「黑輪」與被告甲○○聯繫 之目的，係欲向被告索討海洛因施用等情，業經被告自承 在卷（見院⑭卷第8 至10頁），並有譯文在卷相佐（見院 ⑬卷第62頁，警①卷第54頁），另經本院播放錄音光碟由 被告當庭確認係其聲音無訛（見院⑬卷第130 、131 頁） ，足認屬實。
⒉觀諸上揭2 通譯文內容，足徵綽號「黑輪」之成年男子係 在96年10月31日上午9 時59分12秒撥打被告之上開手機向 被告表示「先拿一泡給我止一下，很辛苦」，被告則回應 表示「早上不行，還沒報帳，等我報完帳，差不多11點左 右」、「因為我11點要報帳，報帳人家要對東西」等語， 而「黑輪」則向被告表示其將在當日上午11時過後再撥打 電話給被告；時至當日上午10時56分43秒，「黑輪」再次
撥打電話予被告，被告則要「黑輪」前來「廟裡」見面， 「黑輪」加以應允等情至明。而被告甲○○就上開監聽譯 文內容於本院審判時坦稱：「黑輪」是其的一個朋友，他 也有在施用海洛因，「黑輪」打電話來是問其這邊有無海 洛因；該通電話中所謂「很辛苦」，是因為「黑輪」之藥 癮發作，故問其有無海洛因可以提供給他，讓他解癮一下 等語（見院⑬卷第53頁）。職是，被告甲○○於96年10月 31日上午10時56分許，與綽號「黑輪」之成年男子相約至 某間寺廟內見面，其目的係要無償提供海洛因予「黑輪」 施用，以解「黑輪」之毒癮乙事，已臻明確。
⒊被告雖另又辯稱其從未曾提供毒品給「黑輪」過，因為有 在吸毒的人藥癮一旦發作，都會隨便向別人要毒品，其本 身有在施用海洛因，不可能有多餘之海洛因提供給「黑輪 ，其因不想破壞與「黑輪」間之朋友關係，方會在電話中 騙「黑輪」說其因欠別人錢需要償還而加以推託云云（見 院⑬卷第53、54頁）。然據上開附表一編號5 之譯文內容 得見，當「黑輪」向被告表示希望被告能提供毒品海洛因 讓其解癮時，被告並非逕予拒絕「黑輪」之要求，乃是向 「黑輪」表示因其在當日11點前要報帳，而要「黑輪」在 11點過後再與其聯絡，故設若被告是要藉詞推託「黑輪」 之要求，又何需指示「黑輪」在當日上午11點左右再與其 聯絡？再者，觀諸上開附表一編號8 之譯文內容可知，「 黑輪」係於當日上午10時56分許再度撥打電話給被告，並 表示其人在家中，而被告得知「黑輪」在其自己家中之後 ，旋即主動邀約「黑輪」前來「廟裡」會合，並無藉詞推 託「黑輪」之客觀情事可言，從而，被告就此部分所為之 辯詞，顯與上開譯文內容不合，殊難信採。
⒋另由於被告否認其曾與「黑輪」在上開時、地會面，並辯 稱其並未交付毒品海洛因給「黑輪」，業如前述，且觀諸 上揭附表一編號5 、8 所示之電話譯文內容或其他卷存證 據，亦均無法證明被告甲○○業已交付海洛因予「黑輪」 施用，故依「罪證有疑、利於被告」之原則，應認被告甲 ○○雖已著手實施轉讓毒品海洛因予「黑輪」，然嗣因未 與「黑輪」碰面，遂未能完成交付該等毒品之行為。 ⒌至公訴意旨認被告甲○○係基於販賣海洛因之犯意，在上 開時、地，以每包500 元之代價，販賣海洛因予「黑輪」 1 次，而涉犯販賣第一級毒品海洛因之犯行部分，除經被 告甲○○堅詞否認，業如前述外，另觀諸上揭彼等間之電 話譯文內容，被告與「黑輪」均未言及買賣毒品之價金， 自無從斷認被告甲○○係與「黑輪」間就毒品海洛因之交
易行為已達成共識，是在無其他證據得以認定被告甲○○ 欲提供予「黑輪」施用之海洛因係基於營利之目的而販入 ，或有其他販售海洛因予「黑輪」之事實前，自不得逕認 被告甲○○此部分所為係屬販賣毒品海洛因之犯行，是上 揭公訴意旨所認被告甲○○此部分犯行係販賣海洛因，容 有誤認，核無足採。
⒍稽諸上揭說明，被告甲○○轉讓第一級毒品海洛因予「黑 輪」未遂之犯行，事證明確，堪以認定。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告甲○○分別於：⑴96年10月 31日上午8 時55分許轉讓第一級毒品海洛因予戊○○施用； ⑵同日中午12時42分許販賣價值500 元之海洛因予丙○○1 次；⑶同日上午10時2 分許販賣價值1000元之海洛因予綽號 「阿娥」之女子未遂；⑷同日上午10時56分許轉讓海洛因予 「黑輪」未遂等犯行，均堪以認定，應依法論科。三、新舊法比較：
㈠被告甲○○行為後，毒品危害防制條例第4 條業經立法院三 讀修正通過並經總統於98年5 月20日公布，同條例第36條雖 規定：本條例自公布後6 個月施行，惟該條規定，係因92年 7 月9 日修正公布之毒品危害防制條例第36條時立法理由謂 ：「㈠依修正草案第2 條第3 項規定，法務部需會同衛生署 成立審議委員會，每3 個月定期檢討調整毒品之分級及品項 ，而本次新增第4 級毒品，有需要在新法施行前先經該審議 會檢討後再調整公布，爰預留6 個月緩衝期，以利處理。㈡ 依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關 法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期， 以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，故該條規定， 顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期，並非謂嗣後 任何修正，均需預留6 個月之期間方得公布施行；再者，毒 品危害防制條例第24條之條文於97年4 月30日修正時，因未 另有施行日期之特別規定，司法院亦認該條文應自公布日起 算至第3 日生效，是此次修正依中央法規標準法第14條之規 定，應自總統公布後3 日生效。
㈡修正後毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪之 法定本刑有關罰金刑部分已由原處1000萬元以下罰金提高為 2000萬元之罰金，故就本件被告甲○○販賣第一級毒品之犯 行而言，以修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之規定對 被告較為有利，依刑法第2 條第1 項所揭示之「從舊從輕」 原則，自應適用修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之規 定論罪科刑。
㈢又本次毒品危害防制條例之修正，並未就該條例第8 條轉讓
毒品之規定有所異動，故就被告甲○○轉讓第一級毒品之犯 行而言，本無庸為新舊法比較。然因修正後毒品危害防制條 例增列第17條第2 項即「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑」之規定，而被告甲○○就其無償 提供毒品海洛因予戊○○施用之部分，業於偵查中及本院審 判時自白犯行，而有上開減輕其刑規定之適用，是就該部分 之犯行而言，自以適用修正後毒品危害防制條例之規定對被 告甲○○較為有利。
四、論罪、科刑
㈠按毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項所謂販賣行為，不以 販入後復行賣出為必要，祇要以營利意思之為目的，而有販 入或賣出二者其一之行為，即足構成；行為人持有第一級或 第二級毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入第一級或第二 級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第一級或第二級毒品 罪既遂罪責；或非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而 持有第一級或第二級毒品，嗣起意圖利售賣，著手於販賣行 為未及賣出，即應成立販賣第一級或第二級毒品未遂罪責， 最高法院90年度臺上字第1898號判決意旨參照。次按販賣毒 品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣 出毒品而言；販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客