臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度訴字第1261號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 林石猛律師
蔡豐徽律師
王碩禧律師
上列被告因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（95年度選偵
字第128 號、97年度偵字第11290號），本院判決如下：
主 文
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以:
㈠甲○○係高雄市前鎮區鎮昌里（下稱鎮昌里）第7 屆里長， 依地方制度法第59條第1 項規定受高雄市政府前鎮區區長指 揮監督，辦理鎮昌里公務及交辦事項，為依法令服務於地方 自治團體而具有法定職務權限之公務員。緣台灣中油股份有 限公司（下稱中油）因於86年間前鎮區鎮興橋氣爆案與92年 間瓦斯加臭之乙硫醇滴漏，造成前鎮區瀰漫瓦斯臭味等公害 案，導致前鎮區鄰近民眾抗議，遂與前鎮區民眾協調後，就 前鎮區23里（含前鎮部落11里，草衙部落12里）每年提供回 饋金，其中距離較近之15里每年以提供50萬元為原則，其餘 8 里則以每年提供10萬元到20萬元不等為原則，鎮昌里因此 得以每年由中油提供10萬元到20萬元之回饋金。又所謂「回 饋金」係政府機關或公、民營事業機構所提供一定範圍內居 民或地方政府具補償性質之經費；中油對於前鎮區23里之回 饋金係以地方政府為其受補助機關（即以高雄市政府（直轄 市）為受補助機關，區公所為直轄市所屬機關），其有關補 （捐）助之收支預算處理，應依「各級地方政府回饋金收支 預算處理要點」辦理，支付里之回饋金或睦鄰經費應由區公 所轉撥，並納入預、決算辦理；又依「各級地方政府回饋金 收支預算處理要點」第三點規定「各級地方政府收受回饋金 ，如係未指定用途或地方政府應相對編列分擔款者，應納入 其年度預算辦理，其餘如已指定用途且地方政府不必編列分 擔款者，得不予納入其年度預算，而以代收代付方式辦理， 並編製「回饋金代收代付明細表」，以附表方式列入其年度 決算」；中油上開支付前鎮區各里之回饋金均已指定用途， 應由前鎮區公所以「代收代付」方式辦理，為公款。又該回 饋金僅限使用於「中國石油股份有限公司睦鄰工作要點」第 五點之地方公益活動，不得為特定人或特定政黨作競選之用 。又中油提供前鎮區各里之回饋金應由各里里長向區公所提
出申請，再由前鎮區公所轉函向中油申請，中油受理後，如 屬於「其他補（捐）助事項」，即交由「睦鄰工作審議委員 會」（下稱睦審會）審議，經睦審會核准後，即函知前鎮區 公所轉函各相關里里辦公處；各相關里里長於活動辦畢後， 檢具相關單據憑證，製作「活動經費彙整表」，經區公所審 核蓋章後，由各里長函向中油石化事業部辦理核銷，其相關 經費亦由中油石化事業部開立「高雄市前鎮區公所」之抬頭 支票郵寄區公所後，由區公所轉函各相關里里辦公處；是有 關向區公所轉函中油申請補助回饋金，並依所指定之用途運 用回饋金，並檢具相關單據辦理經費核銷，為前鎮區各相關 里里長之公務。
㈡另蔡武男與蔡武宏為蔡慶源之子。緣蔡慶源為高雄市議員， 因涉及第六屆高雄市議長選舉賄選案件經判決有罪確定，於 93年4 月22日遭解職並褫奪公權，而喪失市議員職務與市議 員候選人資格，遂推派其長子蔡武男參選第六屆高雄市議員 補選並當選，然蔡武男又因於前開市議員補選時違反公職人 員選舉罷免法，經臺灣高等法院高雄分院以95年度選上訴字 第1 號判處有期徒刑6 月，禠奪公權3 年，並經最高法院以 95年度台上字第6381號判決駁回上訴確定，而喪失市議員參 選資格。蔡慶源為延續家族政治生命，遂推派次子蔡武宏出 馬競選第7 屆高雄市議員。詎甲○○明知上開規定，竟欲舉 辦活動聚集鎮昌里里民替市議員候選人蔡武宏造勢、助選， 並於活動中向具有投票權之選民行求期約，而約定為投票權 一定之行使即投給登記第5 號的市議員候選人蔡武宏，遂利 用其職務上得申請運用中油回饋金舉辦活動之機會，檢具「 高雄市前鎮區鎮昌里九十五年度登革熱暨用電宣導經費概算 表」申請補助中油回饋金新臺幣（下同）20萬1,000 元（申 請之物品項目詳如附表一），於95年10月19日以高市前區鎮 昌字第019 號函高雄市前鎮區公所（正本）及中油前鎮儲運 所（副本），佯稱欲於95年11月26日晚上6 時30分舉辦「政 令暨防治登革熱宣導里民聯歡晚會」，申請補助中油回饋金 ，致使不知情之高雄市前鎮區公所（下稱前鎮區公所）承辦 人不疑有他，陷於錯誤，遂檢具前開鎮昌里函件影本，於95 年10月20日，以高市前區建字第0950014626號函中油石化事 業部前鎮儲運所，以「本區鎮昌里辦公處訂於95年11月26日 晚上6 時30分舉辦政令暨防治登革熱宣導里民聯歡晚會」名 義，申請補助中油回饋金，致不知情之中油石化事業部睦審 會委員王定國、陳淑真、張麗華、鄭光南、向昆屏、路志強 、蔣川淑、吳慶利、吳子山、林郁智等10人均陷於錯誤，誤 以為「里長有感因前鎮地區登革熱大肆蔓延，為加強里民防
治觀念及防治之道」而舉辦「政令暨登革熱防治之宣導」， 而於95年11月22日，以第66次睦審會決議依據「各級地方政 府回饋金收支預算處理要點」及中油公司「睦鄰工作要點」 通過提案核定捐助19萬5 ,000元回饋金作為鎮昌里「政令暨 防治登革熱宣導里民聯歡晚會」活動之經費補助，甲○○遂 以上開方法向高雄市前鎮區公所及中油詐得回饋金19 萬5,0 00 元。甲○○又於95年11月26日晚會開始前不詳時間，先 向鎮昌里之里民廣發「鎮昌里防治登革熱等政令宣導暨摸彩 活動」之通知暨摸彩卷，復由不知情之不詳年籍姓名之成年 人在上開晚會之會場外及會場大門口均遍設佈滿高雄市第七 屆市議員第五選區5 號候選人蔡武宏之競選旗幟，向里民表 明其支持蔡武宏之立場，並自行採購如附表二所示之獎品供 鎮昌里之里民抽獎之用，以吸引里民到場參加，復於95年11 月17日16時7 分、10分與16分，以其所使用行動電話門號00 00-000-000號撥打蔡慶源與蔡武男所使用之市內電話00-000 0000號，邀請市議員候選人蔡武宏或其競選團隊前來參加， 由該服務處人員接聽後轉告蔡武男；甲○○又自行製作「九 十五年鎮昌里登革熱宣導聯歡晚會」之紅布條並自行懸掛於 會場中。嗣於95年11月26日晚上6 時30分起，甲○○見里 民聚集後，即上台致詞，說明本次活動係由中油贊助後，僅 於致詞後第6 秒提到「利用這陣子登革熱正在流行」、第28 秒提到「登革熱」等語後，即於第4 分44秒起宣佈開始摸彩 ；適蔡武男於摸彩開始約25分鐘後到場，甲○○即向全體與 會民眾表達個人支持5 號市議員候選人蔡武宏之立場，並邀 請蔡武男上台致詞替5 號市議員候選人即其弟弟蔡武宏拜票 助選且抽5 臺DVD ，蔡武男遂上台稱：「剛剛里長有講，我 的小弟蔡武宏... 要麻煩百姓，來為我們付出、打拼，這次 ，12月9 日，希望大家一樣盡力給他支持下去，讓這個少年 人一樣還有機會替咱百姓服務，... 」等語；隨後，甲○○ 即向在場選民陳稱：「他這回，讓他們兄弟倆能銜接，一樣 登記第5 號啊，大家稍給他支持一下，讓他們父子繼續服務 ... 」等語，而向在場里民行求期約，而約定為投票權一定 之行使即投給登記第5 號之市議員候選人蔡武宏；待蔡武宏 抽完DVD 5 臺後離去，甲○○繼續摸彩到晚會結束。甲○○ 於鎮昌里登革熱宣導聯歡晚會結束後，隨即於95年12月21日 將實際中油回饋金於鎮昌里晚會中使用之經費明細（變更之 物品項目亦詳如附表二）報請前鎮區公所，於同年月26 日 轉函中油公司研處，經中油公司石化事業部於96年1 月18 日因經費總數額未變，而同意變更後併原案核銷；甲○○進 而製做「活動經費彙整表」，經前鎮區公所審核蓋章後，檢
具相關憑證、活動照片等，向中油辦理經費核銷。嗣因法務 部調查局高雄市調查處接獲線報，派線民前往現場蒐證，發 現甲○○並未向里民具體宣導防治登革熱之措施，亦無從事 其他用電或政令宣導，反而邀請特定市議員候選人蔡武宏之 哥哥蔡武男到場拜票，並行求期約而約定投給5 號市議員候 選人等未依指定用途使用中油回饋金情事，且蔡武宏在鎮昌 里獲得199 票（總有效票1371票，得票率為14.51%），僅次 於林宛蓉之228 票，名列同選區16位市議員候選人之第2 名 （蔡武宏之總得票數名列同選區16位候選人之第11名），始 悉上情，因認甲○○涉犯貪污治罪條例第第5 條第1 項第2 款利用職務上機會詐取財物罪嫌、（行為時）公職人員選舉 罷免法第90條之1 第1項對有投票權人行求期約賄賂罪嫌等 語。
二、本件公訴人認被告甲○○涉犯上開犯行，無非以被告供承市 議員蔡武男有到晚會現場；晚會懸掛之紅布條為被告書寫並 掛上、摸彩品為被告採購、摸彩券為被告委託印刷廠印製， 里幹事均未參與事先之籌備；中油核撥之19萬5 千元回饋金 ，被告全數用於採購晚會所需摸彩品，並未使用於印製防治 登革熱文宣或消毒，在晚會現場也未發放登革熱宣導文宣； 被告於晚會中曾向里民宣稱: 如蔡武男要交棒給其弟弟蔡武 宏，我個人支持蔡武宏；證人蔡武男、證人即前鎮區公所會 計主任陳麗舟、證人即前鎮區公所主任秘書許金津、證人即 竹西里里民郭明朝、證人即竹北里里長陳冠任、證人即前鎮 區公所經濟建設課課員陳柔諠、證人即中油行政室公關部回 饋金業務承辦人林金耀、證人即中油前鎮儲運所業務管理員 黃水泳於偵查中之證述；證人即鎮昌里里幹事毛光正、證人 即鎮昌里里民何宇辰、謝玉梅、許素雲、陳宏儒、王進祿於 調查中及偵查中之證述、證人即鎮昌里鄰長林水源、鄭來固 、吳三朗於調查中及偵查中之證述、證人潘景忠於警詢及偵 查中之證述、密秘證人A1偵查中之證述；高雄市前鎮區第7 屆里長名冊、中油公司95年9 月12日函文、高雄市前鎮區公 所95年10月12日函文、中油石化事業部95年12月28日政風字 第0950000092號函、中油公司96年3 月13日函、中油睦鄰工 作要點、95年度保管字第13777 號第4 項證物抽獎獎項及新 聞簡報、摸彩券、臺灣高雄地方法院檢察署檢察事務官勘驗 報告、鎮昌里登革熱宣導聯歡晚會蒐證錄影帶錄音內容譯文 各1 份、臺灣高雄地方法院檢察署勘驗擷取畫面照片16張、 調查處蒐證照片8 張、活動經費彙整表、中油95年12月4 日 函文各1 紙、統一發票4 紙、睦鄰公益活動成果報告表及表 附活動照片、搜索票、搜索扣押筆錄、實際採購摸彩品明細
各1 份、扣押物品目錄表、各級地方政府回饋金收支預算處 理要點、前鎮區公所96年4 月4 日高市前區計字第09600050 17號、97年3 月12日高市前區建字第09700036 96 號及97年 3 月19日高市前區建字第0970003743號函文、中油96年4 月 4 日石化工關名發字第09600893630 號函文、行政院主計處 96年11月12日處孝二字第0960006530號函各1 份、中油石化 事業部第66次睦鄰審議會會議紀錄、提案審查表、95年度鎮 昌理回饋金使用明細及各項使用內容之相關簽呈、函文及請 款支出等憑證、中油95年12月4 日工關字第0950 000509 號 函、前鎮區公所95年10月20日高市前區建字第0950 014626 號函、鎮昌里95年10月19日高市前區鎮昌字第019 號函、中 油「睦鄰工作要點」、經費概算表各1 份、高雄市第7 屆議 員候選人鄭光峰、黃祺緯、陳信瑜、朱挺圩、王福成、曾麗 燕、林國正、李順進、陳麗娜、黃彩燕、蔡媽福、林宛蓉之 函文與通聯紀錄、臺灣高雄地方法院檢察署檢察事務官通聯 紀錄分析、高雄市前鎮區鎮昌里93年度到95年度中油回饋金 使用明細、中油96年3 月13日石化工關發字第096007566330 號函、高雄市選舉委員會97年6 月6 日高市選一字第 09704011 92 號函及所附高雄市議會第7 屆議會選舉第5 選 區各投開票所開票結果表、蘋果日報95年12月16日報導等， 為其論罪依據。
三、訊據被告固不否認市議員蔡武男到晚會現場時，曾邀請其上 台致詞及摸獎，蔡武男並於致詞時，向在場者請託於12月9 日選舉當天支持其弟蔡武宏；晚會懸掛之紅布條為被告自行 書寫並懸掛、摸彩品為其採購、摸彩券為其委託印刷廠印製 ，里幹事均未參與事前籌備工作；中油核撥之19萬5 千元回 饋金，被告全數用於採購晚會所需摸彩品，並未使用於印製 防治登革熱文宣或消毒，在晚會現場也未發放登革熱宣導文 宣；被告於晚會中曾向里民宣稱: 如蔡武男要交棒給其弟弟 蔡武宏，我個人支持蔡武宏，並請大家支持登記第5 號之蔡 武宏乙情，惟堅決否認有上開犯行，辯稱: 在晚會一開始之 開場白，我有作登革熱之宣導，告知里民要特別注意登革熱 ，如果不注意會死人，積水要倒掉，若是重複感染，甚至出 血性登革熱，就會死人，後來進行摸彩活動時，也有穿插2 、3 句，至於我在晚會對民眾所說「他小弟要參選第5 選區 ，5 號，你們如果問我支持誰，我支持他小弟，大家有選擇 權，可以支持別人」、「讓他們兄弟兩能銜接，一樣支持登 記第5 號蔡武宏，大家稍給他支持一下」等語，是因市議員 蔡武男臨時到現場所說的客套話，而且我不知道當天蔡武男 致詞時會提到「12月9 日希望大家盡力給他（指蔡武宏）支
持」，若我知道，我會制止；我沒有請人在活動中心側門圍 牆及側門上插蔡武宏競選旗幟，而且活動中心旁邊為道路， 是否可以插競選旗幟，屬選委會的權責，我無權過問，我的 住處兼服務處也未插蔡武宏之競選旗幟；又為鼓勵里民參加 晚會，故購買很多之獎品，盡量使每個里民均有機會得獎， 如此才能使每個里民都聽到登革熱之政令宣導；又95年11月 17日我並未撥打電話到蔡武宏服務處，更未邀請蔡武男參加 晚會，0000000000門號係由妻子使用，平日里民服務是由妻 子負責，所以該通電話可能是妻子所打等語。被告之辯護人 則為被告辯護稱: 中油回饋金未經前鎮區公所審核，亦未經 區預算程序及市議會審核，此與台電公司基金係經預算程序 且由區公所辦理，性質上被認定為公款者有間，不能比附援 引；又被告在晚會上，曾向在場之里民說明最近登革熱正在 流行，會死人，要注意環境清潔，否則會死人，此即為防治 登革熱之宣導，至於如何防治等細節，被告早已於同年10月 13日委請轄下鄰長及義務服務幹部向里民宣導，並由市衛生 局廣發傳單，故已事先宣導，是客觀上被告無行使欺罔之手 段以詐取中油公司之睦鄰補助金，況且被告於晚會現場開始 即向在場里民表明摸彩之獎品均由中油公司提供，晚會全程 亦未提及獎品係蔡武男或其他候選人所贈，客觀上亦無不法 所有之意圖。又卷內並無證據證明起訴書所稱「被告指示不 知情之不詳年籍之成年人在上開晚會之會場外及會場大門口 遍設佈滿蔡武宏之競選旗幟」之事實，且蒐證光碟僅顯示某 一段道路有候選人蔡武宏之旗幟，然競選期間道路旁本都插 滿各式各樣之候選人旗幟，只有選擇特定範圍拍攝，或事先 乘隙拔取其他候選人旗幟，亦能顯示上開蒐證之結果，豈能 以照片遽論道路旁之蔡武宏競選旗幟均為被告安插；又被告 在蔡武男上台前，即已向在場之里民表示: 「可以支持自己 喜歡之候選人」，並未要求在場里民一定要支持蔡武宏，且 蔡武男當時係議員，常為鎮昌里提供里民服務，其上台所陳 述之內容，非被告所能干涉，被告只能在其發言後打圓場任 其下台，況且蔡武男出現時間僅短短數分鐘，若真係競選場 合，不可能僅此短短數分鐘，再者被告也未帶頭喊口號支持 候選人蔡武宏，不能僅以被告事後打圓場之談話，遽論被告 係向在場里民行求期約為投票權之一定行使；又被告從未宣 稱獎品是蔡武男所送，在場里民亦無任何受賄之意思，也不 因參加晚會而影響其投票意向，即無對價關係可言，故被告 亦無賄選之犯意與犯行等語。經查:
㈠程序方面:
⒈證人謝玉梅、許素雲、潘景忠、吳三朗於警詢陳述之證據能
力:
本件證人謝玉梅、許素雲、潘景忠、吳三朗於警詢中之陳述 ，均為審判外陳述，屬傳聞證據，而被告及其辯護人均爭執 其證據能力，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，應無證據 能力。
⒉秘密證人A1於偵查中陳述之證據能力:
辯護人以: 經複製並撥放秘密證人A1之偵訊錄音光碟，其於 偵訊時間15時29分14秒至15時47分29秒均全程參考手上之書 面資料，回答檢察官之問題，是秘密證人A1非以親身經歷之 所見所聞為陳述，況秘密證人A1為調查員，偵查犯罪本為其 職責，然本案未見有請求保護之事由及有保護之必要理由， 即應無證人保護法之適用，檢察官卻依證人保護法由調查員 擔任秘密證人，是秘密證人A1之偵中之陳述，顯不可信，無 證據能力等語。查秘密證人A1即證人張智仁已於本院到庭接 受詰問，並於供前具結，所為陳述與其偵查中相同，本院逕 行引用其於本院所為之陳述，自毋庸再論述其偵查中陳述之 證據能力。
⒊本判決後述所引用之證據資料，其中傳聞證據部分，縱無刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證 據例外情形，亦因檢察官、辯護人及被告均未聲明異議，依 刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，本院審酌該證據作 成之情況，認為適當，應得為證據。
㈡實體方面:
⒈按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。 又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足 為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更 不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816 號判例要旨 可資參照。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指 足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須 適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發 現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方 法，以為裁判之基礎。而刑事訴訟上證明之資料，無論其為 直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑， 而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於 被告是否犯罪之證明未能達此程度，而仍有合理性懷疑之存 在，致使無從形成有罪之確信者，根據「罪證有疑，利於被 告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最 高法院29年上字第3018號、40年台上字第86號、76年台上字
第4986號判例可資參照。
⒉次按，貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上 之機會詐取財物罪，性質上仍屬詐欺罪之一種；故而應以行 為人有圖為自己或第三人不法所有之主觀犯意存在，並表現 於外，在客觀上有利用其可乘之事機而使相對人陷於錯誤致 交付財物，以遂其獲取不法所有犯意之目的者，為其構成要 件。若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即 不構成該罪，有最高法院83年度台上字第6706號、90年度台 上字第2630號、91年度台上字第1071號判決要旨可資參照。 又按公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項之投票行賄罪， 係以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利 益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件，詳析 其要件有三：其一，須對於有投票權之人為之；其二，須有 行求、期約或交付賄賂或其他不正利益之行為；其三，須約 使有投票權人為一定之行使或不行使投票權。而不論何階段 之行為態樣，行為是否該當於公職人員選舉罷免法第90條之 1 第1 票之投票行賄罪，均應充足上述三要件，亦即須視行 為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票 權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或交付之 賄賂或不正利益，是否可認係約使投票權人為投票權之一定 行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象，是 否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方， 係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票 權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方為約使 其為投票權一定之行使或不行使。且對有投票權人交付之財 物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社 會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷。如 行為人並非基於行賄之意思交付金錢，財物，則該物即非「 賄賂」。申言之，此項「賄賂」，係對於賄求對象約其投票 權為一定行使或不行使之不法報酬。且該心理狀態、行為時 之客觀情事，本於邏輯推理為綜合判斷外，仍須異時異地， 衡以社會常情及經驗法則作為論斷之基礎，為維護選舉之公 平性，端正不法賄選之風氣，對於以不正手段訴諸金錢、財 物之賄選行為，固應依法嚴以杜絕，惟行為是否該當賄選之 要件，亦應在不悖離國民之法律感情與認知下，就社會一 般生活經驗予以評價，該投票行賄罪之立法本旨始能彰顯而 為社會大眾所接受。又於民主社會中，人民基於言論自由， 除公務員等具有特殊身分者應嚴守中立之立場外，任何人均 得於競選期間，在各種公開或不公開之場合，發言支持某特 定候選人，至於行為人發表如「懇請賜票」、「務必投某人
一票或支持某人」等助選談話內容，主觀上是否已與談話之 對方或在場聽聞該等言論之有投票權人，互達約其投票權為 一定行使或不行使之意思合致，原應審慎認定，非謂凡於競 選期間，在民間舉辦活動之場合中致贈相當價值之物品，且 活動中出現支持某特定候選人之助選言論，不問物品發放之 來源及活動舉行之動機，是否確與選舉有直接密切之關聯、 在場之人主觀上有無認識所收受財物係屬「賄賂」等情，一 律以投票行賄罪論擬。是以，於公開場合發表支持某候選人 之言論，並非即構成投票行賄罪，而應審慎判斷該活動之性 質及在場之人對賄賂有無認識為斷（最高法院92年度台上字 第2773號判決意旨參照）。又上訴人等行為時公職人員選舉 罷免法第90條之1 第1 項之賄選罪，以對於有投票權之人， 行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票 權或為一定之行使者為構成要件，其行求、期約、交付行為 ，係屬階段行為，其行求賄賂階段，屬行賄者單方意思表示 行為，不以相對人允諾為必要；惟仍須行賄之意思表示已達 於對方，使有投票權人對行賄者行求賄賂之目的有所認識， 始克成立（最高法院97年度台上字第4399號判決意旨參照） 。
⒊訊據被告對其於95年間擔任鎮昌里第7 屆里長，依地方制度 法第59條第1 項規定受高雄市政府前鎮區區長指揮監督，辦 理鎮昌里公務及交辦事項，為依法令服務於地方自治團體而 具有法定職務權限之公務員，有關向前鎮區公所轉函中油申 請補助回饋金，並依所指定之用途運用回饋金，再檢具相關 單據辦理經費核銷，屬於其擔任里長之職務範圍；蔡武男及 蔡武宏均為前高雄市議員蔡慶源之子，95年間蔡慶源推派次 子蔡武宏出馬競選第7 屆高雄市議員。及被告於95年10月19 日以高市前區鎮昌字第019 號函前鎮區公所（正本）及中油 前鎮儲運所（副本），以欲於同年11月26日晚上6 時30分舉 辦「政令暨防治登革熱宣導里民聯歡晚會」名義，申請補助 中油回饋金，經前鎮區公所檢具上開函件影本，於95年10月 20日以高市前區建字第0950014626號中油石化事業部前鎮儲 運所，以「本區鎮昌里辦公處訂於95年11月26 日 晚上6 時 30分舉辦政令暨防治登革熱宣導里民聯歡晚會」名義，申請 補助中油回饋金，由中油石化事業部睦審會委員於95年11月 22日以第66次睦審會決議依據「各級地方政府回饋金收支預 算處理要點」及中油「睦鄰工作要點」通過提案，核定捐助 19萬5000元回饋金，作為鎮昌里舉辦「政令暨防治登革熱宣 導里民聯歡晚會」活動之經費補助，且每年中油一再宣示該 公司贊助之睦鄰經費須確實用於公益活動或公益建設，不得
為特定人或特定政黨作競選之用。於95 年11 月26日晚上6 時30分舉辦上開晚會時，於摸彩開始約25分鐘後登記第5 號 候選人蔡武宏之兄蔡武男到場，被告即邀請蔡武男上台致詞 且抽出5 台DVD ，並由被告先向全體與會民眾表示「他小弟 （指蔡武宏）要參選5 選區，5 號，你們如果問我支持誰， 我支持他小弟，大家有選擇權，一樣可以支持別人」，再由 蔡武男對在場民眾宣稱: 「剛剛里長有講，我的小弟蔡武宏 這次選... 要麻煩百姓，來為我們付出、打拼，這次12月9 日，希望大家一樣盡力給他支持下去，讓這個少年人一樣還 有機會替咱們百姓服務... 」等語，隨後被告又向在場里民 陳稱: 「他這回，讓他們兄弟兩能銜接，一樣支持登記第5 號蔡武宏，大家稍給他支持一下，讓他們父子繼續服務」等 語。暨被告於晚會結束後之95年12月21日，將中油回饋金於 晚會中使用之經費明細報請前鎮區公所，於同年月26日轉函 中油，經該公司石化事業部於96年1 月18日同日核銷，被告 遂進而製作「活動經費彙整表」並檢具相關憑證及活動照片 等，經由前鎮區公所函轉中油辦理經費核銷等情，均供承不 諱，核與證人蔡武男、證人即前鎮區公所會計主任陳麗舟、 證人即前鎮區公所主任秘書許金津、證人即前鎮區公所經濟 建設課課員陳柔諠、證人即中油公司行政室公關部回饋金業 務承辦人林金耀、證人即中油公司前鎮儲運所業務管理員黃 水泳於偵查中、證人即鎮昌里里幹事毛光正於偵查及調查中 之證述相符（95年度偵字第128 號卷【下稱偵1 卷】第142 、143 、128 、129 、9 頁背面至11頁背面、12頁背面至13 頁、95年度選他字第472 號卷【下稱偵6 卷】第207 至211 、217 至223 、18至19頁背面、22至24頁），復有高雄市前 鎮區第7 屆里長名冊（偵6 卷第109 頁）、中油94（起訴書 誤載為95）年9 月12日總務字第0940002641號函文（95年度 選偵字第128 號卷【下稱偵4 卷】第76頁）、中油司石化事 業部95年12月28日政風字第0950000092號函文（偵1 卷第19 至35頁）、中油公司睦鄰工作要點各1 份（偵6 卷第87至96 頁）、台灣高雄地方法院檢署檢察事務官勘驗報告、勘驗擷 取畫面照片16張（偵1 卷第83至92頁）、晚會蒐證錄影光碟 內容譯文各1 份、高雄調查站蒐證照片8 張（偵1 卷第115 至121 頁）、活動經費彙整表（95年度選偵字第128 號卷【 下稱偵2 卷】第8 至10頁）、中油公司95年12月4 日函文（ 偵2 卷第14頁）各1 份、統一發票4 紙及附表活動照片（偵 2 卷第9 至13頁）、實際採購摸彩品明細各1 份（偵2 卷第 30頁）、摸彩券278 張、各級地方政府回饋金收支預算處理 要點（偵1 卷第135 頁）、高雄市前鎮區公所96年4 月4 日
高市前區計字第0960005017號（偵1 卷第134 ）、97年3 月 12日高市前區建字第0970003696號（偵1 卷第314 至324 頁 ）及97年3 月19日高市前區建字第09 70003743 號函文（偵 1 卷第353至354頁）、中油96年4 月4 日石化工關名發字第 09600893630 號函文（偵1 卷第137 頁）、行政院主計處96 年11月12日處孝二字第0960006530號函各1 份（偵1 卷第 299 頁）、中油石化事業部第66次睦鄰審議會會議紀錄（偵 2 卷第3 至6 頁）、提案審查表（偵2 卷第7 頁）、95年度 鎮昌理回饋金使用明細及各項使用內容之相關簽呈、函文及 請款支出等憑證（偵4 卷第95至175 頁）、中油95年12月4 日工關字第0950000509號函（偵2 卷第14頁）、前鎮區公所 95年10月20日高市前區建字第0950014626號函（偵2 卷第22 頁）、鎮昌里95年10月19日高市前區鎮昌字第019 號函（偵 2 卷第24頁）、經費概算表（偵2 卷第25頁）各1 份在卷可 稽，並經本院勘驗蒐證錄影光碟，製有勘驗筆錄（本院卷第 97至98頁）無訛，此部分事實，自堪認定。 ㈠關於被訴涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務 上機會詐取財物罪嫌部分:
⒈本件公訴人以中油支付前鎮區公所各里之回饋金均已指定 用途，應由前鎮區公所以「代收代付」方式辦理，而認中 油回饋金性質上為公款，而有貪污治罪條例第5 條第1項 第2 款之適用；辯護人則以中油回饋金既未經前鎮區公所 審核，亦未須經區預算程序及市議會審核，與台電協助金 性質迴異，且中油屬國營事業，依國有財產法第4條 第2 項規定，僅其股份為國有財產，回饋金既非股票，其性質 則非公用財產，而純係私法人所有之資金，與一般公司法 人之資金同，故非屬公款，而無貪污治罪條例第5條 第1 項第2 款之適用各等語。惟按公務員利用職務上之機會， 詐取財物罪，其犯罪客體固須係具體之財物，財產上不法 之利益不包括在內，至所謂財物並不以公有或公用財物為 限（最高法院98年度台上字第5060號判決意旨參照）。準 此，本件不論中油公司回饋金性質上是否屬於公款，倘被 告於向中油申請回饋金之初，即有假藉辦理登革熱聯歡晚 會活動之名義，實際上卻意圖為蔡武宏造勢、競選，而尋 求里民支持蔡武宏之情行，則縱使中油回饋金性質上不屬 於公款，亦有貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之適用。 本件公訴人及辯護人以貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款 之利用職務上之機會，詐取財物，其所謂「財物」係指公 有或公用財物，而爭執中油回饋金性質上是否為公款，均 有誤會，先此敘明。
⒉次查，公訴人固以被告於95年10月19日係以舉辦「政令暨 防治登革熱宣導里民聯歡晚會」名義，函請前鎮區公所轉 中油申請補助中油回饋金，及中油睦審亦係基於被告有感 於前鎮地區登革熱蔓延，為加強里民防治觀念與防治之道 ，而舉辦上開宣導活動，且該項活動屬於「地方性公益活 動」，合乎中油公司睦鄰工作要點之規定，始予以核撥， 惟事實上被告在晚會上僅提及登革熱字眼2 句，並未提及 防治登革熱之具體作為，又邀請蔡武男於晚會到場為其弟 即5 號蔡武宏造勢、助選，被告本人亦在會場上向在場里 民表示蔡武男要交棒給其弟蔡武宏，被告個人支持蔡武宏 ，並請託在場里民支持蔡武宏之語，而認被告有意圖為自 己或第三人不法之所有，施用詐術，使前鎮區公所及中油 公司陷於錯誤，准予核撥回饋金之犯行。查: ⑴被告在聯 歡晚會一開始約3 分鐘時，曾先後提到「注意工作環境， 不然馬上等蚊子來就來不及了」、「我們今日這裡的費用 是我們中油公司來給我們贊助，贊助聯歡晚會，希望... 這陣子登革熱剛在流行（雜音），來利用個... 辦這個聯 歡活動」，此業經本院勘驗蒐證錄影光碟，製有勘驗筆錄 在卷可憑（本院卷第95頁），證人即鎮昌里第10鄰鄰長鄭 來固於偵查中亦證稱: 被告致詞時有講到防治登革熱、證 人即鎮昌里里民何宇辰於警詢亦證稱: 晚會時只是稍微講 一下登革熱、於偵查中結證: 第一個中年人有提到登革熱 ，就照著上面的布條講一下各等語（偵6 卷第57至58頁、 62、63頁），顯見被告於晚會一開始致詞時，確有提及近 來流行登革熱，並請里民注意工作環境，以提醒里民注意 防治登革熱，是證人即現場蒐證人員張智仁於本院證稱: 晚會並未提到登革熱一語（本院卷第140 頁）、證人即鎮 昌里里幹事毛光正於調查及偵查中證稱: 我並未看到有防 治登革熱政令宣導活動，及證人即鎮昌里第14鄰鄰長林水 源於偵查中所證沒聽到什麼宣導各等語（偵6 卷第18 至 19頁背面、偵6 卷第22至24、139 至143 頁），均與事實 不符，要難採信。又雖然依本院上開勘驗結果，及證人何 宇辰在偵查中所證: 沒有講如何防治或預防登革熱之細節 一語，足認被告晚會開場白時僅以簡短幾句話，提醒在場 民眾注意環境防治登革熱，至於防治登革熱之具體作為， 則並未提及，是被告辯稱其當時曾提醒民眾不注意登革熱 ，會死人，積水要倒掉云云，與事實不符，委無足採。然 因95年9 月份時前鎮區登革熱疫情嚴重，民政局遂補助各 里3 萬元，作為登革熱和用電之宣導，而被告亦有以該3 萬元之防治登革熱費用，以辦理餐會方式，宣導登革熱防
治之事實，業據證人即前鎮區公所主任秘書許金津在偵查 中證述屬實（偵1 卷第9 背面至11背面），亦即被告在本 次晚會前不久，甫為登革熱之防治宣導，則被告此次利用 中油補助之回饋金，再次辦理摸彩晚會，提醒民眾正視登 革熱嚴重性，而未再就具體之防治登革熱作為，重覆宣導 ，能否因此遽認其有假藉登革熱防治宣導名義舉辦晚會， 實則欲聚集民眾，以為蔡武宏造勢、助選，並非無合理之 懷疑存在。⑵、再者0000000000門號之申請人為被告之妻 林玉雪，並非被告，此有台灣大哥大查詢資料1 紙在卷可 憑（偵1 卷第227 頁），且依該查詢資料，僅足以證明上 開門號曾於95年11月7 日16時7 分、10分、16分，與蔡武 男競選服務處裝設之(00)0000000 號電話通話，但究竟是 何人與何人之通話，及該通話之內容為何，並無法得知， 況且上開電話之通話時間為95年11月7 日，距離摸彩晚會 舉辦之時間95年11月26日尚有將近20日之久，抑且在中油 睦審會95年11月22日以第66次睦審會決議通過被告所提舉 辦「政令暨登革熱防治宣導里民聯歡晚會」申請之前，亦 即在上開通聯當時，中油公司是否核准被告舉辦晚會之申 請，尚未確定，則被告豈有在未確定之前，即事先打電話 至蔡武男競選服務處，邀請候選人蔡武宏或其競選團隊前
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