臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度上易字第242號
上 訴 人 甲○○
號
上 訴 人 乙○○
號
上 一 人
訴訟代理人 林石猛律師
張競文律師
被上訴人 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 鄭曉東律師
魏緒孟律師
上列當事人間請求分配表異議之訴等事件，上訴人對於中華民國
98年7 月7 日臺灣屏東地方法院97年度訴字第377 號第一審判決
提起上訴，本院於98年11月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人主張：⑴伊於96年6 月13日具狀聲請臺灣屏東地方 法院對上訴人甲○○、其父林增信、其子林仕軒等人為強制 執行，經該法院以96年度執字第15448 號強制執行事件，查 封、拍賣上訴人甲○○所有坐落屏東縣萬巒鄉○○段947 地 號土地及其地上214 建號建物即門牌號碼同鄉○○村○○路 18之9 號房屋（以下簡稱系爭不動產），並以總價新台幣( 下同)139萬元拍定。上開土地及建物形式上雖登記上訴人乙 ○○為第二順位之普通抵押權人，並登記該抵押權所擔保之 債權為300 萬元本金及其利息、遲延利息、違約金，惟上訴 人乙○○聲明參與分配，並未提出任何債權證明文件，且事 實上該抵押權所擔保之債權亦不存在，詎臺灣屏東地方法院 96年度執字第15448 號強制執行事件於97年6 月27日製作之 分配表，竟將上訴人乙○○聲明參與分配之抵押債權列入分 配，並就執行費部分及一般債權部分，各予分配10,541元及 1,317,541 元，合計1,328,082 元，以致伊除執行費7,200 元外，完全未受分配。伊於分配期日前之97年7 月1 日向原 審執行法院提出書狀聲明異議，經上訴人甲○○對伊之異議 具狀為反對之陳述，以致異議未終結，則伊自得提出本件分 配表異議之訴，請求判決將上開分配表中上訴人乙○○受分 配之金額予以剔除，全部改由伊受分配等情。⑵上訴人98年 9 月16日民事上訴補充理由狀第4 頁第2 行指：乙○○之女
婿甲○○向乙○○借款，「為避免乙○○之女知情，而無顏 面對家中兩老，故上訴人間之借款並未簽立任何借據」云云 ，係指乙○○之女對借款一事不知情；惟原審上訴人乙○○ 97年12月4 日答辯㈡狀第2 頁第9 行卻指稱：甲○○係「經 其妻即被告之女，陸續多次回娘家告貸款項…總計借款300 餘萬元予甲○○」，顯見上訴人乙○○之女對借款一事知情 且參與，上訴人上開陳述前後矛盾，足見所謂借款之事，應 屬虛偽，並非實在。⑶上訴人乙○○指該參與分配狀第㈣點 係重複抄寫第㈡點之內容，且上訴人乙○○不諳法律，致生 錯誤云云，惟查其第㈣點在「借據」二字之後緊接寫下「因 搬家遺失」，以上文句，意思明白，並非法律專有名詞，任 何人均可知「借據因搬家遺失」之意思是「有借據但搬家時 遺失了」之意，則上訴人辯稱伊不諳法律而照抄云云，即乏 所據，應無可採。⑷經查土地法第43條所規定之登記絕對效 力，及民法第759 條之1 （98年6 月10日修正條文)所 謂推 定登記權利人適法有此權利，均係指「物權」而言，不及於 抵押權所擔保之「債權」，上訴人固已設定抵押權登記，惟 此僅證明抵押權登記完成之事實，尚不足證明抵押權所擔保 之「債權」存在，本件上訴人既主張債權存在，依民事訴訟 法第277 條前段規定，即應由上訴人等就其主張負舉證責任 本件抵押權之設定、上訴人甲○○之投資等均不足證明債權 存在，上訴人乙○○誤將抵押權設定登記視為債權存在之推 定或證明，即屬錯誤，其上訴理由應無足採。⑸上訴人二人 對於借貸300 餘萬元之過程，就資金來源、聯絡方式、借款 方式等各項重要內容，所述完全不同，此乃甚關重要之事實 ，其發生時間縱使距今甚久，細節可能或忘，但對於如何借 款、如何取款及資金來源等事實，亦不至有如此巨大之差異 ，由此可證明其間實無借款關係。並聲明：（一) 臺灣屏東 地方法院九十六年度執字第一五四四八號強制執行事件於民 國九十七年六月二十七日製作之分配表，上訴人乙○○受分 配之金額，即執行費部分壹萬零伍佰肆拾壹元及一般債權部 分壹佰叁拾壹萬柒仟伍佰肆拾壹元，合計壹佰叁拾貳萬捌仟 零捌貳元，應予剔除，並改由被上訴人受分配。（二) 訴訟 費用由上訴人負擔。
三、上訴人乙○○以：⑴上訴人甲○○為伊之女婿，於82年間因 投資不動產需用資金，陸續透過其妻即伊女郭淑娜向伊借款 多次，當時伊開設松和蛋行，從事鹹蛋及皮蛋之加工批發販 售，約有週轉金100 萬元，另向親友借得200 餘萬元，即以 此貸與上訴人甲○○共300 餘萬元。嗣因上訴人甲○○屆期 未能償還借款，伊在自營商號需有資金週轉及親友催討借款
之雙重壓力下，不得已提供高雄縣鳳山市○○○路273 巷2 號房地（登記在伊妻郭李螢菊名下），向鳳山市農會抵押借 款，其後並因無力繳息，以致被拍賣。而上訴人甲○○則因 無力償還借款，經伊多次催討，方以其所有系爭不動產為伊 設定第二順位抵押權，以擔保前述債權，該抵押權所擔保之 借款、利息及違約金債權確實存在。⑵上訴人乙○○借款給 女婿上訴人甲○○，因念及兩人間為親戚關係，另為避免上 訴人乙○○之女知情，而無顏面對家中兩老，故上訴人借款 皆未簽立借據，此乃我國民情風俗。原審以上開二人未立借 據，而認其間並不存在有債權債務關係，有違經驗法則。⑶ 上訴人乙○○於原審已提出屏東潮州地政事務所於97年12月 17日屏潮第四字第0970012469號函與097 屏潮他資字第0010 47號函，以證明上訴人乙○○之抵押權確實存在，原審判決 卻對此部份之證據漏未斟酌，亦有違誤。⑷上訴人乙○○於 聲明參與分配時，因聲明優先權之理由（二) 中載明，需附 抵押權設定契約書、他項權力契約書及借據各一件，上訴人 乙○○因一時無法提出任何上述證明文件，故於重複抄寫後 表明遺失無法立即提出，原審即以認為上訴人乙○○與上訴 人甲○○之債權債務應有借據存在，實有未妥，上訴人乙○ ○並未承認其與上訴人甲○○之借款有簽立借據，參與分配 狀所載僅是單純誤載。⑸又所謂借據，係指上訴人乙○○借 款給上訴人甲○○，向親友籌錢時所立之借據，嗣因上訴人 乙○○不堪親友催討，而向鳳山巿農會抵押借款以清償債務 ，且於清償債務後上訴人乙○○即將借據丟棄。⑹上訴人甲 ○○於87年11月當時確實無法預知系爭抵押物將於10年以後 有其他債權人聲請強制執行，上訴人甲○○與上訴人乙○○ 確實有合計300 萬之多筆債權債務存在，上訴人甲○○係為 擔保其與上訴人乙○○間之借款債務，將系爭抵押物設定抵 押權給乙○○，若非確有債權存在，實無須如此大費周章。 ⑺依新修正之民法第759 條之1 ，即推定上訴人乙○○適法 而有抵押權利，被上訴人若認上訴人乙○○對系爭房屋並無 抵押權存在，應由被上訴人就上訴人乙○○不具有系爭房屋 抵押權之事，負舉證責任等語，資為抗辯。
四、上訴人甲○○則以：伊自82年間起為投資建築事業，陸續向 岳父即上訴人乙○○調借資金多次，合計達300 餘萬元，嗣 後伊因投資之建設公司營運失利倒閉，無力償還借款，經上 訴人乙○○同意，乃以伊所有系爭不動產為上訴人乙○○設 定抵押權以為擔保。該抵押權設定迄今已超過10年，若非真 有債權何須多此一舉？且伊與上訴人乙○○並非神仙，豈能 預知10年之後將有其他債權人聲請強制執行，而在無債權存
在之下事先設定抵押權？足徵該抵押權所擔保之債權確屬存 在，被上訴人提起本件分配表異議之訴．非有理由等語，資 為抗辯。
五、原審判決（一) 臺灣屏東地方法院九十六年度執字第一五四 四八號強制執行事件於民國九十七年六月二十七日製作之分 配表，上訴人乙○○受分配之金額，即執行費部分壹萬零伍 佰肆拾壹元及一般債權部分壹佰叁拾壹萬柒仟伍佰肆拾壹元 ，合計壹佰叁拾貳萬捌仟零捌貳元，應予剔除，並改由被上 訴人受分配。（二) 訴訟費用由上訴人負擔。上訴人等不服 ，提起上訴，其上訴聲明：（一) 原判決廢棄。（二) 被上 訴人在第一審之駁回。（三) 第一、二審訴訟費用由被上訴 人負擔。被上訴人答辯聲明: （一) 上訴駁回。（二) 第一 、二審訴訟費用由上訴人負擔。
六、兩造不爭執之事項：
1、臺灣屏東地方法院96年執字第15448 號上訴人乙○○參與分 配有將執行費及債權列入分配，並就執行費部分及一般債權 部分，各予分配10,541元及1,317,541 元，合計1,328,082 元，以致被上訴人除執行費7,200 元外，完全未受分配。 2、執行卷內的上訴人乙○○參與分配狀（見本院卷第十六頁）七、兩造爭執之事項：
上訴人甲○○以系爭不動產為上訴人乙○○設定抵押權所擔 保之債權是否存在？倘然，其債權額為若干？
㈠、經查：被上訴人以臺灣屏東地方法院91年度執字第7573號 債權憑證為執行名義，聲請原審以96年度執字第15448 號 對上訴人甲○○及其父林增信、子林仕軒為強制執行，並 查封、拍賣上訴人甲○○所有系爭不動產，於97年5 月8 日以總價139 萬元拍定。被上訴人之債權為本金1,467,443 元，及自91年11月7 日起至清償日止，按週年利率百分之 11計算之利息，暨按上開利率百分之20計算之違約金，另 有已核算之違約金債權254,416 元，拍定前系爭不動產上 原有上訴人甲○○於81年間為台灣土地銀行所設定最高限 額96萬元之抵押權（第一順位），並有上訴人甲○○於87 年11月間為上訴人乙○○所設定300 萬元之普通抵押權（ 第二順位），台灣土地銀行於拍定前之97年1 月16日具狀 陳報其抵押債權已全部清償完畢，上訴人乙○○則於拍定 後之97年5 月13日具狀聲明參與分配（無執行名義），並 陳報其抵押債權為300 萬元，及自95年11月10日起至清償 日止，按月息百分之0.5 計算之利息，暨每月百分之1 計 算之違約金，請求優先受償。原審法院96年度執字第15448 號強制執行事件於96年6 月27日製作之分配表，於執行費
部分分配10,541元予上訴人乙○○，另於債權部分分配1, 317,541 元予上訴人乙○○，上訴人乙○○合計受分配 1,328,082 元，被上訴人僅受分配執行費7,200 元，前述 債權原本、利息及違約金則完全未受分配之事實，為兩造 所不爭執，並經調閱原審法院96年度執字第15448 號強制 執行事件卷宗查證明確，堪信為真實。
㈡、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條前段定有明文。依通說，將有舉證 責任之事實，分為權利發生規定之要件事實、權利障礙規 定之要件事實及權利消滅規定之要件事實。主張權利成立 之當事人，應就權利發生之事實負舉證責任，就該權利並 無障礙及並未消滅之事實，不負舉證責任，他造若主張權 利有障礙或已消滅者，則由其就該事實負舉證責任。準此 ，本件被上訴人否認上訴人乙○○就系爭不動產有抵押債 權存在，而提起分配表異議之訴，上訴人甲○○、乙○○ 則主張抵押債權存在，依舉證責任分配之原則，自應由上 訴人甲○○、乙○○就該抵押債權存在之利己事實，負舉 證之責。
㈢、上訴人甲○○及其父林增信、子林仕軒因積欠屏東縣萬巒 地區農會借款債務，經屏東縣萬巒地區農會聲請本院以90 年度促字第6313號對上訴人甲○○三人核發支付命令確定 ，依該支付命令所載，上訴人甲○○三人應連帶給付屏東 縣萬巒地區農會300 萬元，及自87年10月1 日起至清償日 止，按週年利率百分之11計算之利息，暨自87年10月1 日 起至清償日止，其逾期在6 個月以內者，按上開利率百分 之10，逾期超過6 個月者，按上開利率百分之20計算之違 約金。且該債權即為本件債權，嗣後由被上訴人受讓取得 之事實，經本院調取原審法院96年度執字第15448 號強制 執行事件卷宗查明無誤。由此可知，上訴人甲○○於87年 11 月 間並非不能知悉將因未按時履行債務，喪失期限利 益，而提早被追償債務。又上訴人甲○○係於87年11月10 日以系爭不動產為上訴人即其岳父乙○○設定普通抵押權 ，以擔保上訴人乙○○300 萬元債權本息及違約金，並於 87年11月11日辦畢登記，有系爭不動產抵押權設定登記之 申請資料及登記謄本附卷可稽( 見原審卷第12至15頁、第 74至81頁) 。系爭不動產設定抵押權予上訴人乙○○之時 間，既在曾述債務開始不履行之後，且非不可預料系爭不 動產有因此而受強制執行之可能，則上訴人甲○○辯稱： 其與上訴人乙○○無法預知有其他債權人將聲請強制執行 系爭不動產，非真有債權存在，毋須多此一舉事先設定抵
押權，足徵上訴人乙○○之抵押債權確實存在云云，即無 可採。
㈣、上訴人甲○○於原審雖提出公司變更登記事項卡證明其確 曾投資雄冠建設股份有限公司及雄一建設股份有限公司( 見原審卷第155 至165 頁) ，惟此並不足以證明其資金確 為上訴人乙○○所貸與。又上訴人乙○○提出土地、建物 登記謄本及借據等件（見原審卷第108 頁至135 頁），固 可證明上訴人乙○○與其妻郭李螢菊曾向鳳山市農會借款 ，但亦不足以證明其確有貸款予上訴人甲○○之事實。且 上訴人乙○○於聲明參與分配狀記載：「抵押權設定契約 書、他項權利證明書及借據因搬家遺失」等情( 見本院卷 第16頁) ，上訴人甲○○於原審審理時卻陳稱：「上訴人 乙○○是我岳父，我向他調現都沒有簽立憑證」云云( 見 原審卷第37頁) ，前者謂曾有「借據」，後者則謂從未曾 簽立「憑證」，已見矛盾。上訴人甲○○、乙○○既未能 依前述舉證責任分配之原則，舉證證明渠等確有借款或其 它債權債務存在，則自難認為上訴人甲○○以系爭不動產 為上訴人乙○○設定抵押權所擔保之債權存在。 ㈤、上訴人98年9 月16日民事上訴補充理由狀第4 頁第2 行指 稱：上訴人乙○○之女婿上訴人甲○○向上訴人乙○○借 款，「為避免乙○○之女知情，而無顏面對家中兩老，故 上訴人間之借款並未簽立任何借據」等語( 見本院卷第35 頁反面) ，係指上訴人乙○○之女對借款一事不知情；惟 原審上訴人乙○○97年12月4 日答辯㈡狀第2 頁第9 行卻 指稱：上訴人甲○○係「經其妻即被告之女，陸續多次回 娘家告貸款項…總計借款300 餘萬元予甲○○」云云( 見 原審卷第66頁) ，顯見上訴人乙○○之女對借款一事知情 且參與，上訴人乙○○上開陳述前後不一，足見所謂借款 之事，已有不實之處。
㈥、上訴人甲○○於本院對向上訴人乙○○借款之原委，係供 述稱：「（你有向乙○○借錢嗎？）有……陸陸續續借了 好幾次，有時四、五十萬元，有時七、八十萬元，總共借 了300 多萬元」，「( 乙○○怎麼有錢借你？) 當時他有 在做生意，有錢週轉」，「( 錢都在什麼地方借的？) 都 在客廳，我去之前先打電話給他，說要向他借錢，叫他準 備」，「（乙○○每次都有答應借你錢嗎？）有時候不方 便就說沒有…大概一次…大約要借100 萬元沒有借到」等 語( 見本院卷第51 至 第53頁) 。證人即上訴人乙○○之 妻郭李螢菊於本院則證稱：「（妳先生為何有那麼多錢借 給他？）我先生到農會借錢，再借給他的」，「（妳女婿
來借錢時，是直接到妳家，還是有先打電話？）都有先打 電話給我先生，叫我先生準備」（見本院卷第54頁）。而 上訴人乙○○則於本院時供述稱：「( 你女婿有沒有向你 借錢？)82 年間，有跟我借錢…他開口向我借300 多萬元 ，我沒有那麼多錢，我先向朋友借了300 多萬元，借了錢 以後再陸陸續續拿給他」，「( 借錢時，如何聯絡？) 是 我借到錢後，打電話叫他來拿」，「（甲○○有沒有先打 電話給你？）他打電話給我，問我是否在家，沒有說要借 錢，來了之後才說的」，「（甲○○每次向你借錢，你有 拒絕過他嗎？）都是我打電話叫他來拿，所以我沒有拒絕 他過」等語（見本院卷第54至55頁）。
㈦、查上訴人二人與證人郭李螢菊就關於①借款300 餘萬元之 資金來源：上訴人甲○○稱係因乙○○做生意，有錢週轉 而來等語；證人郭李螢菊則稱係乙○○向農會借錢，再借 給甲○○云云；上訴人乙○○卻稱，係伊先向朋友借得， 再陸陸續續拿給甲○○等語，三人就資金來源之說法均不 同，已見瑕疵。②關於聯絡方式：上訴人甲○○及證人郭 李螢菊稱，係甲○○先打電話給乙○○表示要借錢，叫乙 ○○先行準備；上訴人乙○○則稱：甲○○打電話給伊時 ，沒有說要借錢，是來到伊家裡才說明要借錢，其間就聯 絡方式之陳述，亦有不同。③再就取款方式而言：上訴人 甲○○稱伊陸陸續續向乙○○借了好幾次，每次4、50萬元 或7 、80萬元不等，總共借了300 多萬元，但有一次要借 100 萬元沒有借到；但上訴人乙○○卻稱，甲○○一次便 開口向他借300 多萬元，是伊向朋友借了該筆300 多萬元 ，再陸陸續續( 即分成多次) 打電話叫甲○○來拿，而因 為都是伊打電話叫甲○○來拿錢，所以並沒有拒絕甲○○ 之借款要求云云，亦相互不一致，足見上訴人間有關上開 借款之情，顯然不實，洵堪認定，上訴人乙○○於本院以 提出屏東潮州地政事務所於97年12月17日屏潮地四字第09 70012469號函檢送抵押權設定登記案件影本，及屏潮他資 字第001047號他項權利證明書仍辯稱300 多萬元之借款屬 真實，始設定第二順位抵押權，該抵押權亦屬實在云云， 自非可採。
八、據上，本件上訴人乙○○與上訴人甲○○既無上開借款債權 存在，則就系爭不動產所設定之抵押債權亦屬不實，自不能 受分配強制執行所得之金額，則被上訴人提起分異表異議之 訴，請求判決原審法院96年度執字第15448 號強制執行事件 於97年6 月27日製作之分配表，上訴人乙○○受分配之金額 ，即執行費部分10,541元及一般債權部分1,317,541 元，合
計1,328,082 元，應予剔除，並改由被上訴人受分配，即為 有理由，應予准許。
九、綜上所述、原審為被上訴人勝訴，核無不合。上訴意旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至兩造 其餘攻防及所舉證據，於判決結果不生影響，毋庸逐一論述 ，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 98 年 11 月 18 日 民事第五庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 曾錦昌
法 官 田平安
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 98 年 11 月 18 日 書 記 官 吳華榮
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