臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度重上更(三)字第6號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
甲○○
共 同
選任辯護人 江雍正律師
李汶哲律師
陶德斌律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院91
年度訴字第465 號中華民國93年7月30日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第10185 、11140 、1114
2 、11143 、11141 、00000 00000 號），提起上訴，經判決後
，由最高法院第3 次發回，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○、甲○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○自民國80年9 月至83年7 月間， 擔任高雄市政府警察局新興分局自強路派出所（下稱自強路 派出所）主管，被告甲○○自83年8 月至85年9 月間，擔任 自強路派出所主管，均負責綜理該派出所一切業務，以及轄 區內有關色情特種行業之臨檢、取締等業務，俱為依據法令 從事公務之人員。緣實際負責人陳武才在自強路派出所轄區 內經營「儂儂園休閒中心」（登記為儂儂園美容坊，下稱儂 儂園，設高雄市○○區○○里○○○路80、82號5 樓，現場 負責人洪伯連），為避免或減少儂儂園所為妨害風化之不法 犯行遭自強路派出所警方臨檢、取締，因而影響該店營業收 入，乃自82年8 月起至83年7 月止，於每月20日至25日間， 按月由洪伯連或張月鳳以電話或呼叫器聯絡儂儂園所在社東 里之管區警員乙○○（任職期間自78年10月起至89年12月間 ），約定在儂儂園1 樓後面之巷道，洪伯連再將事先向會計 林燕瑩所請領之該月賄款新台幣2 萬8 千元之千元大鈔當面 交給乙○○，其中1 萬元是給乙○○之賄賂，另外1 萬8 千 元則係透過乙○○轉交給當時擔任自強路派出所主管之被告 丙○○；另外於某日、時，亦以相同方法交付82年中秋節、 83 年 春節及端午節各3 萬4 千元賄款共計10萬2 千元充作 該派出所年節加菜金，其中乙○○每次均會留下1 萬4000元 供己花用，總計收受4 萬2 千元，其餘6 萬元則陸續轉交給 被告丙○○。又自83年8 月至85年9 月間，亦以上開方式，
由洪伯連或張月鳳按月將賄款2 萬8 千元之千元大鈔親自交 給乙○○，其中1 萬元是給乙○○之賄賂，另外1 萬8 千元 則係透過乙○○轉交給當時擔任自強路派出所主管之被告甲 ○○。另於某時、日，亦循往例，將83年中秋節、84年春節 、端午節、中秋節及85年春節、端午節各3 萬4 千元賄款總 共20 萬4千元交給乙○○，充作該派出所年節加菜金，其中 乙○○每次均會自行留下1 萬4 千元，總共收受8 萬4 千元 ，其餘12萬元再由乙○○陸續轉交給主管被告甲○○。被告 丙○○、甲○○均明知前開款項均係由儂儂園負責人洪伯連 所交付，目的是為避免或減少該派出所臨檢、取締或查報， 而影響該儂儂園每月近2 、3 百萬元之龐大營運收入之賄賂 ，仍分別基於違背職務收受賄賂之概括犯意予以收受之。右 開期間，被告丙○○總共收受賄賂27萬6 千元，被告甲○○ 總共收受賄賂58萬8 千元。因認被告2 人均涉犯貪污治罪條 例第4 條第1 項第5 款之違背職務收受賄賂罪嫌。二、公訴人認被告2 人均涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款 之違背職務收受賄賂罪嫌，係以乙○○、陳武才、蔡秀鳳、 陳秀碧、洪伯連之陳述，並有通訊監察譯文、洪伯連所有電 話簿、陳武才電話通訊錄、測謊鑑定書附卷及帳冊扣案可佐 ，資為論據。
三、證據能力之說明：
㈠證人陳武才、洪伯連以被告身分所為陳述，對被告丙○○ 、甲○○固係被告以外之人於審判外之言詞陳述，但已經 檢察官、被告、辯護人於準備程序同意作為證據，且於言 詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開言詞陳述作成 時之情況，並無資料顯示不適當，依刑事訴訟法第159 條 之5 第2 項規定，自得為證據。
㈡有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請 核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序 之公務員依法定程序取得之證據。而依該通訊監察錄音所 作成之譯文，乃監察錄音內容之顯示。本件檢察官、被告 、辯護人就監察錄音譯文之內容並無爭執，而法院復已就 該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察錄音之譯文 即與播放錄音有同等價值，自有證據能力。
㈢按刑事訴訟法第206 條第1 項規定：「鑑定之經過及其結 果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，又法院或檢察官囑 託相當之機關鑑定，準用第206 條第1 項之規定，同法第 208 條亦有明文。是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及 其結果。法院囑託鑑定機關為測謊鑑定時，受囑託之鑑定 機關不惟應將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於
測謊之鑑定報告書中。法務部調查局對被告2 人測謊之鑑 定通知書僅記載鑑定結果，而未載明鑑定經過，就是否符 合測謊基本程式要件，包括：⒈經受測人同意配合，並已 告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。⒉測謊員 須經良好之專業訓練與相當之經驗。⒊測謊儀器品質良好 且運作正常。⒋受測人身心及意識狀態正常。⒌測謊環境 良好，無不當之外力干擾等要件，亦均未記載，既與法定 記載要件不符，難謂具有證據資格。
四、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○、甲○○均否認有違 背職務收受賄賂犯行，辯稱其等均未自乙○○處收受陳武才 、洪伯連所交付之賄款等語。
五、經查：
㈠被告丙○○自80年9 月至83年7 月間擔任自強路派出所主 管，被告甲○○自83年8 月至85年9 月間擔任自強路派出 所主管，均負責綜理自強路派出所一切業務及轄區內有關 色情特種行業之臨檢、取締等業務，乙○○自78年8 月至 85年9 月間擔任自強路派出所警員及轄區內社東里之管區 警員；又陳武才自82年2 月至85年9 月間在自強路派出所 轄區內社東里經營儂儂園，現場負責人為洪伯連；此為被 告2 人所不爭執，自堪以認定。
㈡證人陳武才、洪伯連、乙○○固均證述有交付賄款予被告 2 人等語，但此業據被告2 人堅詞否認，另參以下述： ⒈證人乙○○固於偵查及法院審理中迭次證述均有按時將 儂儂園賄款交予被告2 人等語，惟證人乙○○所為上開 指證，尚不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他 必要之證據，以察其是否與事實相符。良以依95年5 月 30 日 修正公布（95年7 月1 日施行）前貪污治罪條例 第8條 第2 項之規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵 查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕 其刑；因而查獲其他共犯者，減輕或免除其刑。」，又 依95 年5月30日修正公布（95年7 月1 日施行）前證人 保護法第14條第1 項規定：「第二條所列刑事案件之被 告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係 之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以 追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意者為限， 就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。」；是乙○ ○在偵查中自白因而查獲其他共犯，及於偵查中供述與 該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證 ，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯，依法可減輕 或免除其刑，況乙○○其後確經原審法院判決免刑確定
，則乙○○指證之憑信性於通常一般人已有所懷疑，為 防範乙○○作利己損人之不實供述，以邀上開減輕或免 除其刑之寬典，縱自形式上觀察，並無瑕疵，仍須以其 他補強證據擔保該項供述之真實性，並已達於通常一般 人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者， 始得作為判斷之依據，此亦為犯罪事實應依證據認定之 證據裁判原則及因保障被告人權無罪推定原則之所在。 ⒉檢察官固據證人乙○○之陳述而追查出原審同案被告鄭 順燐，嗣經鄭順燐坦承收賄及陳述有將部分賄款轉交給 高雄市政府警察局新興分局巡官陳元興，其後陳元興亦 坦承收賄犯行，且鄭順燐已經原審判決免刑，此有本案 原審刑事判決可佐。但檢察官據證人乙○○之陳述進而 追查出原審同案被告鄭順燐及陳元興收賄，此僅足以佐 證乙○○陳述關於鄭順燐部分與事實相符，尚不得因此 即推認乙○○陳述關於被告2 人收賄部分亦屬可信與事 實相符。
⒊證人洪伯連於偵查、原審審理中及證人陳武才於偵查中 固亦證述為避免或減少儂儂園遭自強路派出所臨檢、取 締或查報，故透過乙○○將儂儂園賄款交付被告2 人等 語。然依證人洪伯連之證述可知，證人洪伯連均係將儂 儂園賄款交予乙○○分配轉交被告2 人，證人洪伯連、 陳武才並不認識被告2 人，亦未曾與被告2 人見面（見 偵2 卷1 第55頁反面、第59頁、原審卷1 第77－78、16 1 、163 、165 頁）。另證人陳武才並未證述有親見親 聞被告2 人收受儂儂園賄款之情。是依證人洪伯連、陳 武才之證述，實無從據以證明乙○○所陳述有轉交儂儂 園賄款予被告2 人一節。
⒋又經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自89年11月21日起 至90年7 月17日止核發通訊監察書，對洪伯連、陳武才 等人實施通訊監察，洪伯連、陳武才與林燕瑩、張月鳳 、謝秋琴等人固有相互通聯，且陳武才於90年5 月14日 下午4 時59分撥打電話予謝秋琴指示將帳冊銷燬，此有 通訊監察書及譯文在卷可憑（見偵7 卷第143 、148 頁 第149 頁反面、第153 －162 頁、外放譯文卷甲1 、甲 2 、甲-2-19 頁）；另乙○○之0000000000行動電話於 90年3 月24日、90年4 月25日、90年5 月23日分別與儂 儂園之00-0000000號電話有通聯，此亦有電話通聯紀錄 附卷可參（見偵查6 卷第42－45頁）。又觀諸上開監察 通訊譯文內容固涉及洪伯連、陳武才行賄司法警察之情 ，但上開通話時間均係在89年及90年間，內容亦無一提
及被告2 人收賄情節，上開通訊監察譯文自不能據為證 明被告2 人有收受儂儂園賄款行為。而乙○○與儂儂園 於上開時間雖有通聯，然乙○○與儂儂園之通話內容既 屬不明，況縱認乙○○與儂儂園之上開通聯係約定拿賄 款，亦僅足以證明乙○○有收取賄款，尚不得進而推定 乙○○有依業者交待轉交賄款予被告2 人。
⒌洪伯連所有電話簿、陳武才所有電話通訊錄固均記載被 告2 人之聯絡方法，已經證人洪伯連、陳武才陳明（見 原審卷1 第92、113 頁）。惟證人洪伯連於原審審理中 陳稱被告2 人之呼叫器號碼係其向高雄市政府警察局新 興分局員警陳忠義詢問得來，但均未曾使用聯絡過等語 （見原審卷1 第92頁）；而證人陳武才於原審審理中陳 稱其係高雄市政府警察局警友會顧問，而高雄市政府警 察局警友會備有警察名冊，其係自該名冊抄錄等語（見 原審卷1 第113 頁）。又證人洪伯連、陳武才於原審審 理中均陳稱不認識被告2 人等語（見原審卷1 第78、11 3 頁）。是據洪伯連所有電話簿及陳武才所有電話通訊 錄之記載，猶不能證明被告2 人與洪伯連、陳武才熟識 及有收受儂儂園賄款。另扣案儂儂園帳冊係記載自87年 8 月24日起至88年5 月8 日止之帳目，扣案儂儂園美容 坊帳冊係記載自89年4 月24日起至90年5 月14日止之帳 目，其上固均有「△」記號（見卷外儂儂園、儂儂園美 容坊帳冊），而證人洪伯連已陳述上開帳冊上「△」記 號係代表行賄員警之款項等語（見偵查2 卷1 第32頁反 面）。但上開扣案帳冊記帳之時間與被告2 人任職自強 路派出所主管時間（被告丙○○任職期間自80年9 月至 83 年7月間，被告甲○○自83年8 月至85年9 月間）不 同，顯難據為證明被告2 人任職自強路派出所主管期間 收受儂儂園賄款之證據。
⒍再被告2 人經法務部調查局測謊結果，被告2 人就乙○ ○未轉送金錢之問題固呈現說謊反應，有鑑定通知書在 卷可參（見偵查2 卷1 第88頁）。然該鑑定通知書不具 證據能力，已如前述，況受測者否認犯罪之供述呈現不 實之情緒波動反應，不得採為有罪判決之唯一證據，仍 應有其他積極證據佐證犯罪事實。
綜上所述，被告2 人收受儂儂園賄款之情尚屬無從證明， 被告2 人所辯未收受儂儂園賄款一節，應屬可採。 此外，復查無其他積極證據足資證明被告2 人有違背職務收 受賄賂犯行，被告2 人犯罪自屬不能證明。
六、原審未詳為推求，遽為被告2 人論罪科刑之判決，即有未當
。被告2 人否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為有理由， 自應由本院將原判決關於被告2 人部分撤銷，並為被告2 人 無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 11 月 5 日 刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 張盛喜
法 官 郭玫利
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 98 年 11 月 5 日 書記官 楊茱宜