臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第1368號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現羈押於臺灣高雄看守所）
指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（現羈押於臺灣高雄看守所）
選任辯護人 蘇志成律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方
法院98年度訴字第553 號中華民國98年8 月13日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第2731號；移送併
辦案號：同署98年度偵字第16601 號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於甲○○及乙○○部分，均撤銷。
甲○○共同運輸第三級毒品，累犯，處有期徒刑肆年陸月，扣案之第三級毒品愷他命共壹仟壹佰捌拾肆包（驗後淨重合計伍仟玖佰貳拾點捌捌公克，純度百分之玖拾點肆伍，純質淨重伍仟叁佰伍拾伍點肆肆公克），及附表一所示之物均沒收。又共同製造第四級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年陸月，扣案如附表三所示之物均沒收。應執行有期徒刑伍年捌月，扣案之第三級毒品愷他命共壹仟壹佰捌拾肆包（驗後淨重合計伍仟玖佰貳拾點捌捌公克，純度百分之玖拾點肆伍，純質淨重伍仟叁佰伍拾伍點肆肆公克），及附表一、三所示之物均沒收。
乙○○共同運輸第三級毒品，處有期徒刑叁年貳月，扣案之第三級毒品愷他命共壹仟壹佰捌拾肆包（驗後淨重合計伍仟玖佰貳拾點捌捌公克，純度百分之玖拾點肆伍，純質淨重伍仟叁佰伍拾伍點肆肆公克），及附表一所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○前因偽造文書等案件，經本院以89年度上更㈠字第20 8 號判處有期徒刑1 年6 月確定，於民國93年3 月16日假釋 交付保護管束，於93年9 月25日保護管束期滿未經撤銷，視 為執行完畢。
二、甲○○、丙○○與甲○○之子林鈞皓（由檢察官另案偵辦中 ）均明知愷他命（Ketamine，又稱K 他命）係毒品危害防制 條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，且為行政院 依懲治走私條例第2 條第3 項規定公告之管制進出口物品（ 管制物品項目及其數額甲項之四），不得運輸及私運進出口 ，竟共同基於運輸第三級毒品愷他命及自大陸地區私運管制
物品進入臺灣地區之犯意聯絡，於98年1 月11日至14日間之 某日，謀議由林鈞皓在大陸地區將取得之愷他命分裝、夾藏 於男用手錶機芯內，透過快遞方式運送來臺，甲○○、丙○ ○則在臺依林鈞皓指示之地點前往領取，並將愷他命運送至 林鈞皓位在臺中市○○○街11號2 樓之14租屋處之地下停車 場，再將愷他命自該男用手錶內拆裝取出，林鈞皓並交付其 所有之門號0000000000、0000000000、0000000000等3 支行 動電話（即附表一編號3 至5 所示）予甲○○，另交付如附 表一編號6 至8 之3 支行動電話予丙○○，作為渠等運輸該 批愷他命聯絡之用。計畫已定，林鈞皓遂在大陸珠海地區將 愷他命分裝、夾藏於男用手錶機芯內，而於98年1 月14日， 自大陸珠海地區透過不知情之航空貨運及快遞公司人員以快 遞方式起運抵臺，並透過前開電話聯絡甲○○、丙○○前往 位在臺中市○○路之「大誠貨運行」領取上開愷他命，然因 丙○○得知林鈞皓上開租屋處有警調人員監視、抄寫車牌號 碼，遂改變拆裝地點，由丙○○於98年1 月14日晚上8 至12 時間之某時許，與有運輸第三級毒品愷他命犯意聯絡之乙○ ○，一同前往某不詳車行租用車牌號7203-EA 號小客車為載 運工具，以圖躲避警調人員之查緝，乙○○並提供其位在臺 中縣烏日鄉○○路157 巷62弄8 號之工作處所，以為甲○○ 、丙○○拆裝取出手錶內所藏放之愷他命之場所。98年1 月 15日上午6 時許，乙○○駕駛上開小客車搭載甲○○、丙○ ○前往前揭「大誠貨運行」，領取內裝藏放愷他命之男用手 錶共1,200 支之包裹3 箱後，3 人欲前往乙○○提供之上開 處所拆裝、取出手錶內之愷他命，而於同日上午6 時45分許 ，駕車行經高鐵臺中烏日站一樓車道時，為法務部調查局臺 北市調查處、臺中市調查站、南部地區機動工作組、高雄縣 調查站、屏東縣調查站、臺北憲兵隊、高雄市政府警察局小 港分局組成之專案小組逮捕，並扣得夾藏於前開男用手錶內 之愷他命共1,184 小包（驗後淨重共計5920 .88公克，純度 90.45 ％，純質淨重共計5355.44 公克），及附表一為共犯 林鈞皓所有之供運輸及私運第三級毒品愷他命進口犯罪所用 之物，復於乙○○位於臺中縣烏日鄉○○路157 巷62弄8 號 工作處所，扣得附表二所示之共犯林鈞皓所有，交予丙○○ 等人供作拆裝、取出手錶內愷他命用之工具。
三、97年11月間，甲○○透過林鈞皓之引薦而認識真實姓名、年 籍均不詳之陳姓成年男子，渠3 人謀議若甲○○提煉麻黃 （Ephedrine ）成功，將可分得所得利潤百分之10之利益。 甲○○為貪圖該利益，明知依行政院公告修正之「毒品之分 級及品項」附表四所列第四級毒品「包括毒品先驅原料，除
特別規定外，皆包括其異構物Isomers 、醚類Ethers及鹽類 Salts 」，其中毒品先驅原料品項「1 、麻黃（Ephedrin e ）」屬第四級毒品，非經許可，不得製造，竟仍與林鈞皓 、陳姓男子共同基於製造第四級毒品麻黃之犯意聯絡，推 由甲○○於97年11月下旬某日，先購買製造麻黃之如附表 三所示之相關器具，復於97年12月間某日，再由該名陳姓男 子交付林鈞皓轉交用以製作麻黃之原料白色粉末2 包及黑 色液體1 瓶予甲○○。甲○○收受該等物品後，隨即於97年 12月底至98年1 月間，在其高雄市○○區○○路718 巷25弄 31號住處，將上開白色粉末先溶於水及鹽酸後，加熱過濾， 將溶液蒸乾後取得白色粉末，再將該粉末加入水及乙醚，惟 因原料因素致無法製成麻黃而未遂。嗣於98年1 月15日上 午11時35分許，為前開專案小組經甲○○同意搜索其前開住 處，並扣得其所有如附表三所示用以製造麻黃之工具及化 學原料，始悉上情。
四、案經法務部調查局臺北市調查處報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力方面：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴 人即被告（下稱被告）甲○○、乙○○及渠等之辯護人，於 本院準備程序時已表示對於全案卷證所存證據均同意有證據 能力（見本院卷第110 至113 頁），本院復斟酌該等證據並 非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之作為證據， 應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，應認 該等證據均得採為證據。
貳、實體方面：
一、被告甲○○、乙○○共同犯運輸第三級毒品罪及被告甲○○ 犯私運管制物品進口罪認定理由：
訊據被告乙○○坦承前揭共同運輸第三級毒品愷他命之犯行 。被告甲○○固坦承有上揭運輸第三級毒品愷他命之事實， 惟矢口否認有私運管制物品進口之犯行，辯稱：本件我只有 應我兒子林鈞皓的請求，與丙○○一起去貨運行領取愷他命 ，並沒有參與私運進口部分的行為云云。經查：
㈠被告甲○○、丙○○及林鈞皓（即甲○○之子）3 人，於98 年1 月11日至14日間之某日，謀議由林鈞皓在大陸珠海區， 將藏置於男用手錶機芯內之第三級毒品愷他命運送來臺，被 告甲○○、丙○○2 人則負責在臺接貨，林鈞皓並分別交付 其所有之如付表一編號3 至5 、編號6 至7 所示之行動電話 予被告甲○○、丙○○，以為聯絡運毒事宜之工具之事實， 業經被告甲○○於偵查中、原審審理時供陳在卷（見偵卷第 51 至53 頁，原審卷第185 頁至第195 頁、第234 頁），核 與證人即同案被告丙○○於原審結證情節（見原審卷第206 至215 頁），大致相符。又於98年1 月15日為前開專案小組 在被告乙○○駕駛之車牌號碼7203-EA 號小客車內查獲之白 色粉末1,184 包，確含有第三級毒品愷他命成分（驗後淨重 共計5920.88 公克，純度90.45 ％，純質淨重5355.44 公克 ），亦有法務部調查局98年2 月16日調科壹字第0980004085 0 號鑑定書在卷可稽（見偵卷第77至78頁）；此外，復有如 附表一、二各編號所示之物，扣案足資佐證。是此等部分之 事實，足堪認定。
㈡前開藏放於男用手錶機芯內之愷他命，係於98年1 月14日以 快遞方式自大陸運抵臺灣，丙○○為順利領取該批愷他命， 乃先於98年1 月14日晚上8 至12時間之某時許，委請知情之 乙○○，一同前往租用前開車牌號7203-EA 號小客車為運輸 工具，以圖躲避警調人員之查緝，再由乙○○提供其位在臺 中縣烏日鄉○○路157 巷62弄8 號之工作處所，欲供甲○○ 、丙○○作為拆裝取出手錶內所藏放之愷他命之場所。98年 1 月15日上午6 時許，乙○○復駕駛上開小客車搭載甲○○ 、丙○○前往「大誠貨運行」，而於領取內裝藏放愷他命之 男用手錶共1,200 支之包裹3 箱後，渠3 人即欲前往乙○○ 提供之上開處所拆裝、取出手錶內之愷他命，惟於同日上午 6 時45分許，車行至高鐵臺中烏日站一樓車道時，即為專案 小組查獲等情，亦經被告甲○○於調查局詢問時、檢察官偵 查中、原審，及本院審理時坦認在卷（被告甲○○部分見偵 卷第7 至9 頁、第51至53頁，聲羈卷第4 至7 頁，原審卷第 20頁反面至23頁正面、第185 頁至第198 頁、第229 頁，本 院卷第113 頁）；參以被告乙○○於調查局詢問時及檢察官 偵訊時自承其有應丙○○之請求，駕車載運前開愷他命之情 外，復於本院坦認上開各情明確（見偵卷第15至17頁，原審 卷第140 至141 頁之勘驗筆錄，本院卷第113 頁、第142 頁 ），且渠2 人所言，亦與證人丙○○於調查局詢問時及檢察 官偵查中所述情節（見偵卷第12至14頁）、第53至55頁）， 大致相符，並有附表二各編號所示之物，扣案足資佐證，是
此部分之事實，亦堪認定。
㈢被告甲○○固辯稱：伊並沒有自大陸地區私運前揭愷他命進 入臺灣地區之犯行，而就運輸愷他命部分，亦僅屬幫助犯而 已云云。然扣案之愷他命，既係被告甲○○與其子林鈞皓及 丙○○等人共同謀議，以將之藏置於男用手錶機芯內，由林 鈞皓自大陸珠海地區寄送，而由被告甲○○與丙○○在臺灣 地區接貨之方式，運送進入臺灣地區。而該批愷他命進入臺 灣地區後，亦由被告甲○○與丙○○及受丙○○委託駕車之 乙○○共同前往接貨，有如前述，則被告甲○○就私運該批 愷他命進入臺灣地區之行為，與林鈞皓及丙○○間；而就運 輸愷他命之行為，與林鈞皓、丙○○及乙○○間，顯然有犯 意之聯絡及行為之分擔，自屬共同正犯無訛，是被告甲○○ 此部分所辯，並無足採。
㈣綜上，被告甲○○、乙○○運輸第三級毒品愷他命，及被告 甲○○私運管制物品進口罪之事證均已臻明確，其2 人上開 犯行，皆堪認定。
二、被告甲○○共同製造第四級毒品未遂罪認定理由： 訊據被告甲○○固坦承於上開時間，在其高雄市○○區○○ 路718 巷25弄31號住處，欲將經由其子林鈞皓引薦之某陳姓 成年男子所交付之白色粉末提煉成麻黃，惟因原料因素而 未能提煉成功之事實，惟矢口否認有何製造第四級毒品麻黃 之犯行，辯稱：我只是在家實驗看看能否沈澱出麻黃素（ 即麻黃），但因沒有專業的知識及器皿，所以僅能稱作是 在實驗而非製造等語。經查：
㈠被告甲○○於97年11月間，透過其子林鈞皓之引薦而認識真 實姓名、年籍不詳之陳姓成年男子，渠3 人即共同謀議提煉 麻黃，陳姓男子並表示，如甲○○提煉麻黃成功，將可 獲得所得利潤百分之十之利益，甲○○旋即購買如附表二所 示提煉麻黃之相關器具，並於同年12月間，收受陳姓男子 交由林鈞皓轉交之用以製作麻黃之原料白色粉末2 包及黑 色液體1 瓶之事實，業據被告甲○○於偵查、原審及本院審 理時供陳在卷（見偵卷第95至96頁，原審卷第23頁正面、第 231 至233 頁，本院卷第113 頁、第143 頁），並有安星化 學原料儀器行送貨單2 紙在卷可稽（見原審卷第247 至248 頁）。又被告甲○○取得上開製作麻黃之原料後，隨即於 97年12月底至98年1 月間，在其位於高雄市○○區○○路71 8 巷25弄31號之住處，將上開白色粉末先溶於水及鹽酸後， 加熱過濾，再將該溶液蒸乾後取得白色粉末，之後再將該粉 末加入水及乙醚，惟因原料因素致無法製成麻黃等情，亦據 被告甲○○於調查局詢問時及原審審理時供陳在卷（偵卷第
10頁、原審卷第231 頁），並有法務部調查局南部地區機動 工作組搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可參（見偵卷第 26至30頁），以及附表三各編號所示物品，扣案足資佐證， 是此等部分之事實，堪以認定。
㈡按刑事法之製造行為，係指利用各種原、物料予以加工，製 作成特定目的之產品，甚至儲存於電腦或新科技產物，有別 於自然天生，是凡在該特定目的完成之前，所採取之一切人 為措施，均屬於製造之行為。其著手，當自為該特定之目的 ，而於原、物料施加人工之際，即已開始，其後縱有原、物 料不適合特定用途，致無法製成產品情形，無非障礙未遂。 本件被告甲○○、林鈞皓與陳姓男子共同謀議將陳姓男子提 供之原料提煉出麻黃，並於上揭時、地，由被告甲○○將 該原料加熱過濾蒸乾後，加入水及乙醚而提煉之事實，已如 前述，顯見被告甲○○為達製成麻黃之目的，已將原料予 以加工，揆諸上開說明，其所為要已構成著手製造第四級毒 品麻黃之行為無訛。又扣案如附表三編號16所示之提煉麻 黃原料，經送往高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗毒品 成分，其結果僅驗出非毒品或管制藥品之苯甲酸，而未驗出 其他毒品成分，有該院98年6 月16日檢驗報告及98年7 月2 日函附卷可稽（見原審院卷第119 頁、第160 頁）；參以依 被告甲○○於警詢及原審供稱其提煉麻黃之過程為：將原 料溶於水及鹽酸後，加熱將不溶於水之物質過濾掉，剩下之 液體加熱蒸乾後得出白色粉末，再將該白色粉末加水及乙醚 ，結果該白色粉末無法熔解於水及乙醚，其便判斷無法提煉 出麻黃素，蓋麻黃素會溶解於水及乙醚中等語（見偵卷第10 頁、原審卷第231 頁），顯見該原料本身並未存在麻黃， 故縱使加入水及乙醚後，亦無法從融入水及乙醚中之成分提 煉出麻黃。從而，被告甲○○雖已著手於將該陳姓男子所 提供之原料提煉麻黃之行為，惟因欠缺製造所需之起始原 料以致於未能完成，故其行為係該當製造第四級毒品而未遂 ，殆可認定。
㈢被告甲○○固辯稱：我只是在實驗，並沒有要製造毒品的意 思等語。然揆諸被告甲○○於調查局詢問時供稱：該陳姓男 子表示，若提煉成功，我可以分得所得利潤百分之十的利益 ，我也知道他們提煉鹽酸麻黃素（按即麻黃加鹽酸之物） 是要製造安非他命毒品等語（見偵卷第10頁），顯見被告甲 ○○係為獲取利益而提煉麻黃，此自與單純之實驗有別， 況被告甲○○既明知所提煉之麻黃係供將來製造安非他命 毒品之用，益徵其就上開行為係為製造毒品一事，主觀上確 有故意甚明，故其上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信
。
㈣被告甲○○之辯護人固為其辯稱：扣案之原料既未含有麻黃 成分，在客觀上根本不能製造毒品，應符合刑法第26條「 不能犯」之規定而不予處罰等語。惟刑法所謂「不能犯」， 係指已著手於犯罪之實行，而本質上不能達到既遂或不可能 發生犯罪之結果，且無危險者而言。亦即行為人雖著手於實 行構成要件之行為，但因事實上或法律上之原因，使得決意 之實現與行為人原先之認識不相一致，根本不能實現客觀不 法構成要件，而無結果實現之可能性，不能發生法益侵害或 未有受侵害之危險，所成立之未遂類型。是以，刑法上「不 能犯」之成立，自應以「法益未受侵害」或「未有受侵害之 危險」為前提。被告甲○○係國立師範大學化學系畢業，此 業據其自陳在卷（見原審卷第230 頁），則其擁有一定化學 專業常識，殆無疑義；且依其上開所述，其就如何將原料加 入水及鹽酸去除雜質，再將剩餘部分蒸乾後溶入水及乙醚中 ，以便提煉麻黃等製造第四級毒品麻黃之技術，均知之 甚詳，則倘給予製作麻黃之起始原料，其自有製造成功之 可能。換言之，被告甲○○之所以製造未遂，並非客觀上均 不能發生危險之結果，此觀之被告甲○○於原審審理時陳稱 ：如果是兩瓶礦泉水就不會去做，因為水裡面根本不會有麻 黃存在等語可明（見原審卷第230 頁），故被告甲○○此 次未能完成麻黃之製造，係因受原料之限制及阻礙之致， 亦即其結果仍有可能發生，僅因障礙而未遂，自與前開法條 所稱之不能犯有間，故被告甲○○之辯護人上揭所辯，亦無 可取。
㈤再被告甲○○、林鈞皓及陳姓男子於事前即共同謀議製造第 四級毒品麻黃，陳姓男子並表明如甲○○提煉成功，將可 獲得所得利潤百分之十之利益等情，已如上述，則雖林鈞皓 僅有轉交陳姓男子提供之原料予甲○○之行為，而陳姓男子 亦僅有提供原料之行為，然其3 人既對於製造第四級毒品麻 黃之行為，事前已有合意存在，並以分工實施方式達其目 的，則被告甲○○、林鈞皓及陳姓男子就此製造第四級毒品 之犯行，自有犯意聯絡，亦可認定。
㈥至被告甲○○於調查局詢問時雖供稱：我也知道他們要提煉 鹽酸麻黃素就是要製作安非他命毒品等語，有如前述，惟被 告甲○○提煉該陳姓成年男子交付之白色粉末之用意，僅在 於欲提煉出鹽酸麻黃素之情，業經被告甲○○迭於偵查、原 審供陳在卷（見偵卷第95至96頁、原審卷第23頁正面），而 本院復查無其他積極證據，足以證明被告甲○○就陳姓男子 欲製造安非他命之行為有何犯意聯絡，自難憑據被告甲○○
上揭所述，即遽為被告甲○○有製造第二級毒品安非他命之 犯意，附此敘明。
㈦綜上，被告甲○○有製造第四級毒品未遂之犯行，事證明確 ，自應依法予以論科。
三、新舊法比較：
查被告甲○○、乙○○為犯罪事實欄二所示之運輸第三級毒 品愷他命之行為後，毒品危害防制條例於98年5 月20日修正 公布，茲比較新舊法如下：
㈠查被告甲○○、乙○○行為時之毒品危害防制條例第4 條第 3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上 有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」；修正後則提 高得併科之罰金數額至新臺幣7 百萬元，比較新舊法結果， 應以被告甲○○、乙○○2 人行為時之舊法規定，對渠2 人 較為有利。
㈡被告甲○○、行為時之毒品危害防制條例第17條規定：「犯 第4 條第1 項至第4 項、第5 條第1 項至第4 項前段、第6 條第1 項至第4 項、第7 條第1 項至第4 項、第8 條第1 項 至第4 項、第10條或第11條第1 項、第2 項之罪，供出毒品 來源，因而破獲者，得減輕其刑。」修正後則規定：「犯第 4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」核之修正後 之規定，第1 項除修正「因而破獲者」文字為「因而查獲其 他正犯或共犯者」外，並刪除原條文「得減輕或免除其刑」 之「得」字；第2 項則增列於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑之規定，於量刑適用上，自以修正後之規定對被告甲○ ○、乙○○2 人較為有利。
㈢上開毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條之規定，係對 法定刑度與減輕其刑之適用規定，自不宜割裂而分別為新舊 法之適用，而按新舊法適用孰者對被告較為有利，應先審查 應否諭知無罪，次審查應否諭知免訴、不受理，再則審查有 無法定必應免刑之情形；如無前開情形，則比較新舊法之罪 刑孰為最有利。準此，本件應就第17條減輕或免除其刑之規 定先為比較，依上開比較結果，係以修正後之第17條對被告 甲○○、乙○○較為有利，是被告甲○○、乙○○之運輸第 三級毒品犯行，自應全部適用98年5 月20日修正公布之毒品 危害防制條例第4 條第1 項、第17條之規定論處。四、查愷他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款之第三 級毒品，亦屬行政院依據懲治走私條例第2 條第4 項所頒訂 「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」之公告甲項第
4 款所列之管制進出口物品，不限其數額，均不得私運進出 口；又自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私 運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用懲 治走私條例規定處斷，懲治走私條例第12條定有明文。本件 被告甲○○、丙○○與共犯林鈞皓謀議，由林鈞皓自大陸珠 海地區透過快遞之方式將扣案之愷他命毒品起運來臺，並由 被告甲○○、乙○○與丙○○等人前往接貨，而欲運送至乙 ○○提供之場所拆解等情，已如前述，是核被告甲○○此部 分所為，係犯98年5 月20日修正後毒品危害防制條例第4 條 第3 項之運輸第三級毒品罪，及懲治走私條例第12條、第2 條第1 項準私運管制物品進口罪；被告乙○○所為，則係犯 98年5 月20日修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項之運輸 第三級毒品罪。被告甲○○、乙○○持有第三級毒品愷他命 純質淨重20公克以上之低度行為，為其運輸之高度行為所吸 施，自不另論。另依行政院公告修正之「毒品之分級及品項 」附表四所列第四級毒品「包括毒品先驅原料，除特別規定 外，皆包括其異構物Isomers 、醚類Ethers及鹽類Salts 」 ，其中毒品先驅原料品項「1 、麻黃（Ephedrine ）」屬 第四級毒品。被告甲○○著手製造屬第四級毒品之「麻黃 （Ephedrine ）」而不遂，核其所為，係犯98年5 月20日修 正後毒品危害防制條例第4 條第6 項、第4 項之製造第四級 毒品未遂罪。公訴意旨認被告甲○○自大陸地區私運愷他命 進口臺灣之行為，係構成懲治走私條例第2 條第2 項之罪， 法條引用容屬有誤。被告甲○○利用不知情之航空貨運及快 遞公司人員運輸管制物品第三級毒品愷他命進口臺灣，為間 接正犯。被告甲○○已著手於製造第四級毒品之實行而未遂 ，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。又被告甲○○、乙 ○○及共犯丙○○、林鈞皓就運輸第三級毒品罪行間；被告 甲○○與共犯丙○○、林鈞皓就私運管制物品進口罪行間； 被告甲○○及共犯林鈞皓與該陳姓成年男子就製造第四級毒 品未遂罪行間，分別有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同 正犯。再被告甲○○以一運輸第三級毒品愷他命進口之行為 而觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定， 從一重之運輸第三級毒品罪處斷。另按，所謂自白，係針對 被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，被告 或嫌疑人若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於 該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事 由之成立（最高法院98年度臺上字第448 號判決意旨參照） 。被告甲○○、乙○○於偵查及審判中均自白有共同運輸第 三級毒品之事實（被告甲○○部分見偵卷第51至53頁，原審
卷第20頁反面、第229 頁；被告乙○○部分見偵卷第15至17 頁，原審卷第140 至141 頁勘驗筆錄，本院卷第108 頁、第 142 頁）；被告甲○○就製造第四級毒品未遂部分，雖主張 其僅係「實驗」，惟其既已就被嫌疑為犯罪之事實（即製造 第四級毒品未遂之事實）而為陳述，於偵查及審判中均自白 （見偵卷第96至96頁，原審卷第20頁反面至23頁），則揆之 前開最高法院判決意旨所示，自應認其此部分亦符合自白之 法定減刑事由，從而，依諸98年5 月20日修正後毒品危害防 制條例第17條第2 項規定，自應就被告甲○○、乙○○所犯 運輸第三級毒品，及被告甲○○所犯製造第四級毒品未遂罪 部分，均減輕其刑（被告甲○○製造第四級毒品未遂部分， 遞減輕之）。被告甲○○所犯運輸第三級毒品罪及製造第四 級毒品未遂罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。被 告甲○○前因偽造文書等案件，經本院以89年度上更㈠字第 208 號判處有期徒刑1 年6 月確定，於民國93年3 月16日假 釋交付保護管束，於93年9 月25日保護管束期滿未經撤銷， 視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽， 其於有期徒刑執行完畢後5 年內，再故意犯本件有期徒刑以 上之2 罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項之規定加重 其刑，並與前揭減輕部分，依先加重後減輕之（被告甲○○ 所犯製造第四級毒品未遂部分，則先加重後遞減輕之）。檢 察官移送併辦部分（即臺灣高雄地方法院檢察署檢察官98年 度偵字第16601 號），經核與前揭經論罪科刑部分之犯罪事 實完全相同，為同一案件，本院自應一併審理，附此敘明。五、原審認被告甲○○、乙○○運輸第三級毒品愷他命，及被告 甲○○製造第四級毒品未遂部分，犯罪事證明確，因而予以 論科，固非無見。惟查：⒈被告乙○○除於偵查中業已自白 運輸第三級毒品愷他命之犯行，其於本院審理時，亦已自白 該犯罪，原審未及審酌於此，致未依修正後毒品危害防制條 例第17條第2 項之規定，減輕其刑，尚有未合。⒉被告甲○ ○就所犯製造第四級毒品未遂部分，雖主張其僅係「實驗」 ，惟其既已就被嫌疑為犯罪之事實（即製造第四級毒品未遂 之事實）而為陳述，自堪認其於偵查及審判中均已自白犯罪 ，乃原判決認被告甲○○就此否認犯罪，而未依98年5 月20 日修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑， 亦有未當。⒊附表一編號3 至5 所示之行動電話，係共犯林 鈞皓所有，交由被告甲○○用以運輸前揭愷他命犯罪所用之 物，業經被告甲○○於原審供述甚詳（見原審卷第234 頁） ，原判決認該等行動電話係被告甲○○所有，並進而予以沒 收，尚有誤會。⒋附表二所示之物，雖係共犯林鈞皓所有，
交予丙○○等人供作拆裝、取出手錶內愷他命用之工具（此 業經丙○○陳述在卷，見原審卷第233 至234 頁），惟依諸 被告甲○○等人運輸前開愷他命之犯罪方式，尚難認此等物 品與被告甲○○等人之運輸第三級毒品愷他命犯行間，有何 直接、必然之關係，原判決逕認係供被告甲○○等人犯運輸 第三級毒品所用之物，尚難認為允當。⒌公訴意旨認被告甲 ○○自大陸地區私運第三級毒品愷他命進入臺灣地區，所為 係犯懲治走私條例第2 條第2 項之罪，所引法條雖屬有誤， 有如前述，然此與刑事訴訟法第300 條所定應予變更起訴法 條之情形，尚屬有間，並無變更起訴法條之必要，原判決予 以變更，亦難謂之妥適。被告甲○○、乙○○就運輸第三級 毒品部分，上訴意旨主張原判決量刑過重，據之指摘原判決 此部分不當，難謂無理由，自應由本院將原判決此部分予以 撤銷改判；而被告甲○○就製造第四級毒品未遂部分，上訴 意旨主張其應屬不能犯，雖無理由，然原判決此部分既亦有 前揭違誤之處，自亦應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告甲 ○○、乙○○均明知愷他命係列管之第三級毒品，竟與丙○ ○等人共同運輸，且所運輸之毒品純質淨重多達5,000 多公 克，數量非微，實足以助長毒品之氾濫，危害國人健康及社 會治安，並斟酌被告甲○○於此部分之犯罪，係居於主導地 位，而被告乙○○就此犯罪並非居於主導地位，又被告甲○ ○、乙○○犯後業皆已坦承犯行，顯已有所悔意；再被告甲 ○○為貪圖一己私利，著手製造第四級毒品「麻黃」，雖 因原料因素而未能完成，惟倘製造成功，勢必戕害大眾身體 健康，又其犯後雖坦承著手製造之事實，惟仍辯稱僅係「實 驗」，顯然對其所為，並無真切悔改之意等一切情狀，就被 告甲○○、乙○○運輸第三級毒品愷他命部分，分別量處有 期徒刑4 年6 月（被告甲○○部分）、3 年2 月（被告乙○ ○部分）；而就被告甲○○製造第四級毒品未遂部分，量處 有期徒刑1 年6 月。扣案之白色粉末1,184 小包，經送驗結 果，確含第三級毒品愷他命陽性反應（合計驗後淨重5920.8 8 公克，純度90.45 ％，純質淨重5355.44 公克），前已述 及，為違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，於被告 甲○○、乙○○運輸第三級毒品罪刑項下予以宣告沒收（至 鑑驗耗用之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收）。扣案如附 表一各編號所示之物，均係共犯林鈞皓所有，且為供本件運 輸第三級毒品犯罪所用之物，業據被告甲○○、丙○○於原 審供陳甚明（見原審卷第233 至234 頁），爰依毒品危害防 制條例第19條第1 項規定及共犯責任共同原則，於被告甲○ ○、乙○○運輸第三級毒品罪刑項下宣告沒收；扣案如附表
三各編號所示之物，係被告甲○○所有，且為供製造第四級 毒品麻黃過程中所使用、秤重及盛裝之原料、設備，業據被 告甲○○於原審供述明確（見原審卷第231 至232 頁），應 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告甲○○所犯 製造第四級毒品未遂罪名項下均宣告沒收之。至附表二各編 號所示之物，雖係共犯林鈞皓所有，交予丙○○等人供作拆 裝、取出手錶內愷他命用之工具，有如前述，然依諸被告甲 ○○等人運輸前開愷他命之犯罪方式，尚難認此等物品與被 告甲○○、乙○○之運輸第三級毒品愷他命犯行間，有何直 接、必然之關係，而屬渠等運輸第三級毒品愷他命犯罪所用 或預備之物，自不為沒收之諭知。扣案如附表四編號1 、2 所示行動電話各1 支，雖係被告甲○○、乙○○所有，惟被 告甲○○、乙○○均否認係用以聯絡本件運輸第三級毒品所 用之物，且無證據證明係供渠等本件犯罪所用或預備之物； 扣案如附表四編號3 至7 所示之物，與本件運輸第三級毒品 罪行，則無關聯，爰均不於本案宣告沒收。另就被告甲○○ 上述宣告之刑，定其應執行刑如主文第二項所示。再按「刑 法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為 刑法第59條所明定，至犯罪情節輕微僅可為法定刑內從輕科 刑之標準，不得據為酌量減輕之理由」；又「刑法第59條之 酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同 情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用 ，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法 定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由」，最高 法院28年上字第1064號、51年臺上字第899 號判例意旨可資 參照。被告乙○○於偵查及本院審理時，固均自承犯行，然 運輸毒品，其犯罪情狀，在客觀上本難謂有足以引起一般同 情，況被告乙○○此次運輸之毒品純質淨重高達5,000 多公 克，實難謂有宣告法定低度刑期，猶嫌過重之情事，故被告 乙○○之辯護人請求法院依刑法第59條為乙○○酌減其刑， 尚難採納。
六、被告乙○○不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨略以：被告甲○○、丙○○與林鈞皓均明知愷他命 係我國管制進出口物品，竟共同謀議走私毒品愷他命進口， 先由林鈞皓在大陸購買愷他命，並將愷他命分裝、夾藏於男 用手錶機芯內，透過快遞方式運送來台。嗣於98年1 月15日 前夕，林鈞皓以電話聯絡甲○○、丙○○前往臺中市○○路 「大誠貨運行」領取裝有男用手錶的包裹，丙○○則安排有 犯意聯絡之被告乙○○負責駕駛車輛載甲○○、丙○○前往 領取，於98年1 月15日上午6 時45分許，被告乙○○駕駛車
牌號碼7203-EA 號小客車搭載甲○○、丙○○前往領取包裹 3 箱（內裝有愷他命之男用手錶1,200 支），因認被告乙○ ○此部分亦涉犯懲治走私條例第2 條第1 項（起訴書誤載為 同條例第2 條第2 項）之私運管制物品進口罪嫌等語。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。 ㈢公訴意旨認被告乙○○涉有此部分私運管制物品進口罪嫌， 無非係以同案被告甲○○、丙○○之證述及扣案物品等為其 論據。
㈣訊據被告乙○○堅詞否認有何私運管制物品進口之犯行，辯 稱：我就丙○○等人要從大陸進口這批愷他命的事，並不知 道等語。經查：林鈞皓於98年1 月14日將扣案愷他命毒品以 快遞方式寄至臺灣，並通知被告甲○○前往臺中「大誠貨運 行」領貨後，甲○○方自高雄搭車北上臺中與丙○○碰面之 事實，業據被告甲○○於原審證稱：我兒子林鈞皓在電話中 明確告知查扣之愷他命將於98年1 月14日運抵臺灣，我便於 98年1 月14日從高雄坐車前往臺中，由丙○○接應等語明確 （見原審卷第188 、194 頁）；核與證人即調查員陳國進於 原審證稱：伊自98年1 月14日就從高雄跟監甲○○北上臺中