臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第1178號
上 訴 人
即 被 告 乙○○○
上 訴 人
即 被 告 丁○○
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上列三人共同
選任辯護人 廖虹羚律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○ 男民國○○
身分證統一
住高雄市前
（現於台灣高雄看守所羈押中）
選任辯護人 李靜怡律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方
法院98年度訴字第485 號中華民國第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方法院檢察署97年度偵字第35240 號、98年度偵字第6022
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑玖年；扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗前淨重零點參壹公克、驗後淨重零點參零伍公克）號、NOKIA 牌行動電話壹支（門號0000000000號，含SIM 卡）、SONY ERICSSON牌行動電話壹支（門號0000000000號，含SIM 卡），均沒收；未扣案之販賣第二、三毒品所得新台幣壹仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丁○○犯如附表二所示之罪，各處如附表二「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑玖年；扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗前淨重肆點伍貳捌公克、驗後淨重肆點伍貳參公克）、NOKIA 牌行動電話壹支（門號0000000000號，含SIM 卡），均沒收。未扣案之販賣第三級毒品所得新台幣伍仟柒佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丙○○犯如附表三所示之罪，各處如附表三「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑捌年；扣案SONY ERICSSON 牌行動電話壹支（門號0000000000號，含SIM 卡）沒收；未扣案之販賣第二、三級毒品所得新台幣肆仟壹佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
甲○○犯如附表四所示之罪，均累犯，各處如附表四「宣告刑」
欄所示之刑。應執行有期徒刑伍年玖月；未扣案之販賣第三級毒品所得新台幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○曾因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以96年度易字第 251 號判處有期徒刑3 月，減為有期徒刑1 月又15日確定， 於民國96年7 月20日易科罰金執行完畢，詎仍不知悔改。其 與乙○○○、丁○○、丙○○等4 人，均明知愷他命為毒品 危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品；乙 ○○○、丙○○並均明知MDMA為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第2 款所列管之第二級毒品。非經許可不得持有、轉讓 、販賣。詎其等4 人竟意圖牟利，分別於下列時地，單獨為 下列販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命行為： ㈠於97年12月14日，由乙○○○以持用之0000000000號電話 與張公全所使用之0000000000號電話聯繫，洽妥出售愷他 命之數量與交易地點後，旋在高雄市○鎮區○○街145 號 張公全住處樓下，以新台幣（下同）400 元之代價，出售 1 克愷他命予張公全，並收取價金400元。
㈡於97年12月18日，綽號「糖糖」真實姓名年籍均屬不詳之 人以其友人葉惠芳所使用之0000000000號電話與乙○○○ 持用之0000000000號電話聯繫，洽妥出售愷他命之數量與 交易地點後，旋在高雄市○○路與中華路口處，在乙○○ ○車上，以400 元之代價，出售1 克愷他命予「糖糖」， 並收取價金400 元。
㈢於97年9 月12日，由丁○○以持用之0000000000號電話與 蔡思玨所使用之0000000000號電話聯繫，洽妥出售愷他命 之數量與交易地點後，旋在高雄市○○路「金礦咖啡」， 以400 元之代價，出售1 克愷他命予蔡思玨，並收取價金 400元。
㈣先後於97年11月初某日、97年11月20日前後某日，由丁○ ○以持用之0000000000號電話與古濟瑜所使用之00000000 00號電話聯繫，洽妥出售愷他命之數量與交易地點後，旋 分別在高雄市○○路與六合路口之「錢櫃」KTV 、高雄市 鼓山區○○路122 號8 樓丁○○住處內等處，以500 元之 代價，出售1 克愷他命各1 次予古濟瑜，該二次交易各收 取價金500元。
㈤於97年11月29日之前2 、3 日，由丁○○以持用之000000 0000號電話與朱巧棉所使用之0000000000號電話聯繫，洽 妥出售愷他命之數量與交易地點後，旋在高雄市○○區○ ○路122 號丁○○住處樓下，以2,000 元之代價，出售5
克愷他命予朱巧棉，並收取價金2,000元。 ㈥於97年11月27日，由丁○○以持用之0000000000號電話與 黃智偉所使用之0000000000號電話聯繫，洽妥出售愷他命 之數量與交易地點後，旋在高雄市○○路「神采飛揚」KT V ，以400 元之代價，出售1 克愷他命予黃智偉，並收取 價金400 元。
㈦於97年11月29日，由丁○○以持用之0000000000號電話與 吳季蓁所使用之0000000000號電話聯繫，洽妥出售愷他命 之數量與交易地點後，旋在高雄市○○區○○路170 號吳 季蓁住處樓下，以1,900 元之代價，出售5 克愷他命予吳 季蓁，並收取價金1,900 元。
㈧於97年11月6 日，由丙○○以持用之0000000000電話與許 鈞婷所使用之0000000000號電話聯繫，洽妥出售愷他命之 數量與交易地點後，旋在高雄市○○路、六合路口之「錢 櫃」KTV ，以2,500 元之代價，出售5 克愷他命予許鈞婷 ，並收取價金2,500 元。
㈨於97年11月26日，朱凰伃以使用之0000000000號電話與丙 ○○所持用之0000000000號電話聯繫後，旋在高雄市○○ ○路138 號朱凰伃住處附近，以1 克愷他命、1 顆MDMA各 400 元之代價，向丙○○購買2 克愷他命、2 顆MDMA，並 交付價金1,600 元。
㈩於97年9 月19日，由甲○○以持用之0000000000電話與吳 紀賢向友人曹文庭借用之0000000000號電話聯繫，洽妥出 售愷他命之數量與交易地點後，旋在高雄市○○路、美術 東四路附近某7-11便利超商，以2,000 元之代價，出售5 克愷他命予吳紀賢，並收取價金2,000 元。 於97年12月1 日，由邱英惠以所用之0000000000號電話代 真實姓名年籍均屬不詳，綽號「乖乖」之成年友人與乙○ ○○持用之0000000000號電話聯繫，洽妥出售MDMA之數量 與交易地點後，旋在高雄市○○路與美術東二路口「乖乖 」住處樓下，以400 元之代價，出售1 顆MDMA予「乖乖」 ，並收取價金400元。
二、甲○○另於97年10月1 日，以持用之0000000000電話與陳國 偉所使用之0000000000號電話聯繫約定會面地點後，旋在位 於高雄市○○路與明誠路口附近之「席夢思」商店，無償轉 讓1 克愷他命予陳國偉施用。
三、嗣經警方於97年12月21日持台灣高雄地方法院法官核發之搜 索票依法搜索乙○○○位於高雄市新興區○○○路65號8 樓 之13號住處，及丁○○、丙○○位於高雄市○○區○○路12 2 號8 樓之住處，而在乙○○○前開住處扣得乙○○○所有
之NOKIA 牌行動電話1 支（門號0000000000號，含SIM 卡） 、SONY ERICSSON 牌行動電話1 支（門號0000000000號，含 SIM 卡）、NOKIA 牌行動電話1 支（門號0000000000號，含 SIM 卡）、第三級毒品愷他命1 包（驗前淨重0.31公克、驗 後淨重0.3 05公克）。在丁○○、丙○○前揭住處扣得丁○ ○所有之NOKIA 牌行動電話1 支（門號0000000000號，含SI M 卡）、NOKIA 牌行動電話1 支（門號0000000000000 號， 含SIM 卡）、第三級毒品愷他命1 包（驗前淨重4.528 公克 、驗後淨重4. 523公克）、白鐵材質愷他命吸盤1 個、塑膠 材質愷他命吸盤1 個、塑膠吸管1 支；丙○○所有之SONY ERICSSON牌行動電話1 支（門號0000000000號，含SIM 卡） 。復於同日在丁○○、丙○○前開住處依法拘提甲○○到案 時，逕行搜索甲○○之身體、隨身攜帶之物件，扣得甲○○ 姊姊林筱郁所有，交甲○○使用之ANYCALL 牌行動電話1 支 （門號0000000000號，含SIM 卡）等物。嗣乙○○○就附表 一編號1 、2 所示之犯行、丁○○就附表二所示之犯行、甲 ○○就附表四編號2 所示之犯行，於偵查及審判中均坦承有 該部分之犯行。
四、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有 明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開 法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規 定者，即例外認有證據能力。公訴人所提出之各項證據，經 本院依法提示並予以調查，被告乙○○○及其辯護人除主張 證人邱英惠偵查中陳述為審判外陳述（該證人於檢察官偵查 中所為之證言，本院並未採為認定被告乙○○○有罪之證據 ）；被告丙○○與其辯護人除主張證人許鈞婷之警詢、偵查 中陳述均為審判外陳述；被告甲○○及其辯護人除主張證人 吳紀賢偵查中之陳述為審判外陳述，無證據能力外，對於其 餘證據之證據能力均不爭執（見本院卷第87、107 頁）。二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。所稱「具有可信 之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳 述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述
時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到 強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾各情。證人許鈞婷係 在接獲警方通知後，到場接受警方詢問，且其警詢筆錄，已 由證人許鈞婷親閱筆錄記載內容核對無誤之後，在筆錄第一 頁、最末頁受詢問人欄位簽名並按捺指印，及在各頁騎縫處 按捺指印確認等節，有證人許鈞婷之警詢筆錄在卷可查（見 警卷㈡第38至41頁），故其之警詢陳述，當係在無外力干擾 、影響其主觀意願情況下，出於自由意志而為，就其警詢陳 述與本院審理中所為內容不一致之處，本院審酌證人許鈞婷 於警詢中無受不當外力干擾；未有如於原審審理中，因面對 被告丙○○而承受擔心日後遭受報復之心理壓力；復因當時 與被告隔離訊問，因未直接面對被告丙○○之質疑，心理壓 力較小，較為平穩篤定而無顧忌，且較無虛捏其詞之時間， 較有可能據實陳述，且該證人於警訊所證述之內容，與卷內 之通話譯文所載內容相符（詳如後述）；本院審酌其先前於 警訊時之陳述應認具有較可信之特別情況，且其所為證詞為 證明被告丙○○之犯罪事實存否所必要，依上揭規定，故認 證人許鈞婷於警詢時之證言具有證據能力。
三、又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，同法第一百五十九條之一第二項 亦定有明文。此因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代 表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力， 依法亦對被告有利不利之情形均應注意，是以，被告以外之 人前於偵查中已具結而為陳述，除顯有不可信之情況之理由 外，該證人於偵查中之陳述，自得作為證據。經查，證人許 鈞婷、朱凰伃、吳紀賢於檢察官偵查中所為陳述，均係被告 乙○○○、丙○○、甲○○以外之人於審判外之言詞陳述， 原不具證據能力，惟該等證人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，均經證人依法具結，且該等證人所證述之內容，與卷內之 通話譯文所載內容相符（詳如後述）；本院審酌其等陳述時 之外在環境及陳述內容對於被告有無販賣毒品犯行，具相當 之關聯性，並無顯有不可信之情況，揆諸上開說明，應認上 開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，均得為證據，而具有 證據能力。
四、次按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第一百五十九 條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項亦 有明文，是除前開所述者外，本判決所引用之其他證據屬於 被告乙○○○、丁○○、丙○○、甲○○以外之人於審判外
之言詞、書面陳述者，均經審判長於調查證據程序逐一提示 、告以要旨後，檢察官、被告乙○○○、丁○○、丙○○、 甲○○及其等4 人之辯護人均知其情，而未在言詞辯論終結 前爭執其證據能力，本院審酌各該證據作成之情況，認以之 為證據均無不當，依前開說明，均得作為證據。貳、實體部分：
一、上訴人即被告乙○○○確有附表一編號1 、2 所載販賣第三 級毒品愷他命予張公全、「糖糖」之犯行；上訴人即被告丁 ○○確有附表二所載販賣第三級毒品愷他命予蔡思玨、古濟 瑜、朱巧棉、黃智偉、吳季蓁之犯行；上訴人即被告甲○○ 確有附表四編號2 所載無償轉讓第三級毒品愷他命予陳國偉 之犯行，業據被告乙○○○、丁○○、甲○○分別於警訊、 檢察官偵查中、原審及本院審理中自白不諱（見警卷㈠第5 、6 、14、18、21；97年度字第35240 號偵查卷第12、15頁 ，原審卷第24、25、72、208 、283 頁，本院卷第85、175 至177 頁），核與證人張公全、葉惠芳、蔡思玨、古濟瑜、 朱巧棉、黃智偉、吳季蓁、陳國偉等於警詢、偵查中證述內 容相符（見警卷㈠第48頁，警卷㈡第11、15、27頁；97年度 字第6022號偵查卷第35、43、55、64、77頁，97年度偵字第 35240 號卷第86頁）；復有員警依法對於被告乙○○○、丁 ○○、甲○○分別自承為其持用之0000000000號（乙○○○ ）、0000000000號（丁○○）、0000000000號（甲○○）電 話執行通訊監察所得之被告乙○○○與張公全、「糖糖」間 ；被告丁○○與蔡思玨、朱巧棉、黃智偉、吳季蓁間；被告 甲○○與陳國偉間之通話譯文及相關通訊監察書附卷可憑（ 見警卷㈠第96至113 頁、警卷㈡第63至87頁，97年度他字第 9787號卷第86至116 頁）。而被告乙○○○、丁○○經警依 法搜索其等前開住處查獲，且分據被告乙○○○、丁○○自 承為其所有疑似毒品之物，經送高雄醫學大學附設中和紀念 醫院檢驗結果，於被告乙○○○住處查獲者為第三級毒品愷 他命1 包（驗前淨重0.31公克、驗後淨重0. 305公克）；於 被告丁○○住處查獲者為第三級毒品愷他命1 包（驗前淨重 4.528 公克、驗後淨重4.523 公克）等情，亦有高雄醫學大 學附設中和紀念醫院98年3 月10日9803-28 號、9803-29 號 檢驗報告附卷可稽（見97年度偵字第35240 號卷第61、62頁 ）；復有被告乙○○○所有用以聯絡販賣第三級毒品愷他命 事宜之NOKIA 牌行動電話1 支（門號0000000000號，含SIM 卡）、被告丁○○所有用以聯絡販賣第三級毒品愷他命之NO KIA 牌行動電話1 支（門號0000000000號，含SIM 卡）等扣 案可資佐證。此外，證人古濟瑜、吳季蓁2 人之尿液經採取
送驗結果，呈現愷他命陽性反應之情，亦有高雄市政府警察 局刑警大隊10分隊偵辦毒品案尿液採證代碼對照表、高雄市 立凱旋醫院92年1 月8 日L00-00000 號、98年2 月20日L10- 005 號濫用藥物尿液檢驗成績書附卷可憑（見原審卷第109 、110 、114 頁）。足認被告乙○○○、丁○○、甲○○此 部分之自白均與事實相符，堪以採信。是被告乙○○○、丁 ○○、甲○○上揭犯行，均堪以認定，自應依法論罪科刑。二、訊據上訴人即被告乙○○○矢口否認有販賣第二級毒品MDMA 犯行，辯稱：我當時有與「乖乖」見面，只是想要跟她聊天 ，我並未販賣MDMA給她云云。惟被告乙○○○於警詢時供稱 ：「（警方提示譯文資料97年12月1 日0 時46分，有一通00 00000000號電話撥入你持有0000000000號這支電話，電話中 提到：我要1 件外套，是何意思？是否交易成功？金額多少 ？地點在何處？）一件外套是指1 顆搖頭丸，有販賣成功， 販賣400 元；交易地點在高雄市○○路與美術東二路口（她 家樓下）」、「0000000000號的電話是綽號『乖乖』（女生 、真實姓名不詳）在使用。」等語在卷（見警卷㈠第8 至9 頁），亦即被告乙○○○於警詢時已自承有於附表一編號3 所載時地販賣第二級毒品MDMA予「乖乖」一次得款400 元之 犯行。原審法院於98年7 月8 日當庭勘驗被告乙○○○持用 之0000000000號電話與證人邱英惠持用之0000000000號電話 於97年12月1 日3 時25分23秒、同日時51分53妙、同日時55 分6 秒之通話內容監聽光碟結果，在庭之被告乙○○○、證 人邱英惠分別自承，下開通話內容為被告乙○○○與證人邱 英惠所為對話，通話內容如下：㈠97年12月1 日凌晨3 時25 分23秒內容：「女：是你很少在聽吧，我們都按那個，愛不 透，愛我走....嘿嘿嘿）。男：喂！。女：你在哪（台語） ？男：我在高速公路。女：去我們家會不會很久？男：去你 們家喔。女：「乖乖」很冷，她很想穿外套（台語）。男： 好啦，你有沒有要一起穿（台語）。女：我沒有，「乖乖」 要而已（台語）。男：是喔（台語）！女：對（台語）。男 ：你在家是嗎（台語）？女：對，你要多久（台語）。男： 啊....差不多20分。女：20分喔男：嗯女：你到在（再）打 給我（台語）嗯，拜。男：拜。㈡97年12月1 日凌晨3 時51 分53秒內容如下：「女：你在哪裡？男：我快到了。女：你 快到了？會很久嗎？男：不會，再5 分鐘。女：好，阿.... 我下去....下去....啊好....不用，要下去了嗎？男：嗯.. ..你再5 分鐘後下來。女：你到了打給我好了，嗯。男：你 家裡有誰啊？女：沒有啦。你不方便上去，我姊姊在上面。 男：是喔。女：你不認識的，嗯。（女聲：我把那件衣服..
..我上去了）男：啥？女：喔，嗯男：什麼？女：啥？男： 你姊姊在上面？女：對啊，我姊姊在上面，你不認識的，嘿 啊（台語）男：是喔（台語）！女：嗯。男：喔！好啦。女 ：你快到啦，拜（台語）。男：好，拜（台語）。㈢97年12 月1 日凌晨3 時55分06秒內容如下：「女：喂。男：到了。 女：好。」各等語（見原審卷第263 至268 頁，警卷㈡第70 至71頁）。被告乙○○○於本院審理中供稱：「第一通電話 應該是邱英惠與我通電話的聲音，第二通電話是『乖乖』與 我通的電話。」等語（見本院卷第176 頁反面）。而依上開 原審勘驗結果對照被告乙○○○上述警詢供述內容可知，97 年12月1 日當天凌晨，確有「乖乖」經由證人邱英惠居中傳 話與被告乙○○○聯繫、接洽購買第二級毒品MDMA完畢後， 被告乙○○○依約將第二級毒品MDMA送至「乖乖」住處樓下 交付「乖乖」之事實。故被告乙○○○此部分警詢之自白， 與事實相符。被告乙○○○雖事後翻異前詞，於檢察官偵查 中陳稱：「『乖乖』是請伊幫忙調搖頭丸，但結果沒有調到 ，就改要愷他命；所以會在警詢說有交易成功，是因為伊記 得是拿愷他命給對方，對方後來自行跟別人買搖頭丸」等語 （見97年度偵字第35240 號卷第13頁）；於原審審理時則先 後陳稱：「關於該次在警詢也是承認愷他命，是有過去『乖 乖』家，最後『乖乖』只拿了愷他命，之前可能聽錯警察的 問題，在警詢是說有愷他命交易成功，並沒有說是搖頭丸」 （見原審卷第25至26頁）、「就與0000000000號電話前揭通 訊監察譯文部分，譯文中的外套指的是酒店上班很奇怪的服 裝，伊沒有那種東西給『乖乖』，後來有到『乖乖』位在明 誠、美術東四路的家，但只是要去看看她，那次只有人去， 並沒有帶外套給『乖乖』」（見原審卷第227 頁）、「當天 是跟『乖乖』見面，有拿飲料還有自己穿的外套給『乖乖』 ，電話中『乖乖』是在問一粒眠，但當時伊不知道『乖乖』 在問什麼」等語（見原審卷第270 頁）。對於同一次通話內 容所聯絡、接洽係為何事，被告乙○○○陳述情節先後不一 ，對於通話中「乖乖」所提「外套」真意何指，更是有「搖 頭丸」、「酒店上班很奇怪的服裝」、「普通外套」、「一 粒眠」等諸多詮釋，避重就輕之情至屬昭然，亦與上揭通話 內容不符，自不足採信。此外，復有員警依法對於被告乙○ ○○自承為其持用之0000000000號電話執行通訊監察所得之 被告乙○○○與邱英惠間之通話譯文及相關通訊監察書在卷 可憑（見警卷㈡第70頁、97年度他字第9787號卷第87頁）； 並有被告乙○○○所有用以聯絡販賣第二級毒品MDMA事宜之 SONY ERICSSON 牌行動電話1 支（門號0000000000號，含SI
M 卡）扣案可資佐證；本件被告乙○○○此部分販賣第二級 毒品MDMA犯行，事證已臻明確；被告乙○○○上開所辯，係 卸責之詞，不足採信；被告乙○○○上揭販賣第二級毒品MD MA給「乖乖」之犯行，已堪認定。
三、上訴人即被告丙○○於警訊、檢察官偵查中雖均否認有販賣 第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命給朱凰伃之犯行；惟被 告丙○○確有於附表三編號2 所載販賣第二級毒品MDMA、第 三級毒品愷他命給朱凰伃等情，已據被告丙○○於原審審理 中及本院審理中供認不諱（見原審第73頁，本院卷第109 頁 、第176 頁背面）。證人朱凰伃亦於檢察官偵查中證稱：00 00000000號電話為伊所申辦使用，97年11月26日1 時15分2 秒其前開電話與0000000000號綽號「水發」之人通聯紀錄是 伊向綽號「水發」之人購買毒品，「仙女棒」、「音符」均 為搖頭丸的代號，但是牌子不一樣，該次因為不想讓「水發 」知道伊確切住處，就與「水發」約在住處明誠一路附近， 再走路過去拿毒品，是以1 克400 元價錢買K 他命，1 克1 包，拿了2 包，1 顆搖頭丸400 元，拿2 顆1 包，總共是18 00元等語（97年度偵字第35240 號卷第35頁背面至36頁）； 於原審審理中除為一致之證述外，復證稱：在庭的丙○○就 是「水發」，96年11月26日是向丙○○買代號「音符」的搖 頭丸2 顆，還有2 件愷他命，搖頭丸跟K 他命是同時購買的 ，1 顆搖頭丸、1 件愷他命的價錢各400 元，總共給丙○○ 1600元，當天電話中是要向丙○○買搖頭丸，本來要買3 到 4 顆，因為丙○○只剩下2 顆，所以先買2 顆「音符」，當 場見面時有問丙○○有沒有愷他命，丙○○說有，所以就買 了2 顆K 他命等語明確（見原審卷第161 至169 頁）。經核 證人朱凰伃上揭證述內容，與員警依法監聽被告丙○○持用 之00000000000 號電話與朱凰伃持用電話間有關之通話內容 監聽譯文相符（見警卷㈡第76頁）。此外，復有相關之通訊 監察書在卷可稽（見97年度他字第9787號卷第91、97、101 頁），並有被告丙○○所有供聯絡販賣第二、三級毒品事宜 之SONY ERICSSON 牌行動電話1 支（門號0000000000號，含 SIM 卡）扣案可證。準此，被告丙○○確有附表三編號2 所 示販賣第二、三級毒品給朱凰伃之犯行，亦堪認定。四、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有附表三編號1 所示販賣 第三級毒品之犯行，辯稱：我沒有接到許鈞婷打來的電話， 我亦未販賣愷他命給許鈞婷云云。惟被告丙○○於原審審理 中自承「0000000000號電話為其本人所使用」等情（見原審 卷第235 頁）；證人許鈞婷於警詢時證稱：「97年11月6 日 3 時45分28秒那通與丙○○通話的電話，是因為朋友生日，
問有無認識賣K 他命的人，所以朋友就打電話向丙○○購買 愷他命，大約向丁○○（應為丙○○之誤）拿過1 次愷他命 ，都以代號「褲子」跟丙○○聯絡拿K 他命，跟丙○○拿愷 他命是以1 克500 元至600 元，1 包為單位在購買，除了向 丙○○拿過愷他命之外，沒有跟別人拿過，該次向丙○○購 買K 他命，是要丙○○送到高雄市○○路錢櫃KTV （見警卷 ㈡第39至40頁）；於檢察官偵查中結證稱：「（提示丙○○ 相片）與丙○○不熟，有向他拿過毒品，但是是朋友要施用 的」、「（97年11月6 日2 時45分、同日時47分、同日時59 分0000000000號電話與丙○○持用00000000000 號通聯紀錄 並告以要旨）這些通聯是向丙○○購買毒品，向丙○○購買 下面5 件，下面就是K 他命，也就是褲子，1 包1 克500 元 ，買了5 包，給2500元，總共就買這1 次」、「（提示丁○ ○、甲○○、乙○○○照片）這些人都不認識，也沒向他們 買過毒品」等語（見97年度偵字第35240 號卷第85頁）。證 人許鈞婷於原審審理中亦結證稱：「持用之電話為00000000 00號，97年11月6 日2 時45分、同日時47分、同日時59分， 該三通0000000000號電話與0000000000號電話的通話內容都 是伊本人與持用0000000000號電話的人之間的通話，因為朋 友從台中南下在錢櫃唱歌，所以才打電話買愷他命，該次買 了5 個愷他命共2500元」等語明確（見原審卷第228 至235 頁）。經核證人許鈞婷上揭證述內容，與員警依法監聽被告 丙○○持用之0000000000號電話與許鈞婷持用電話間有關之 通話內容監聽譯文相符（見警卷㈡第75至76頁）。此外，復 有相關之通訊監察書在卷可稽（見97年度他字第9787號卷第 91、97、101 頁），並有被告丙○○所有供聯絡販賣第二、 三級毒品事宜之SONY ERICSSON 牌行動電話1 支（門號00 00000000號，含SIM 卡）扣案可證。被告丙○○上開辯解， 顯屬卸責之詞，委無可採，其確有附表三編號1 所示販賣第 三級毒品愷他命予許鈞婷之犯行，亦可認定。
五、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有販賣第三級毒品愷他命 之犯行，辯稱：吳紀賢是有打電話來詢問愷他命，但沒有販 賣成功，該次有跟吳紀賢見面，但因為吳紀賢錢不夠希望我 與我朋友商量，我回答說不要做這種事情，所以沒有交易成 功云云。惟證人吳紀賢於檢察官偵查中及原審審理中均一致 證稱：「0000000000號電話是向朋友曹文庭借用的，因為當 時自己的手機不能打，於97年9 月19日5 時57分、同日6 時 27 分 ，有以前述電話與甲○○使用之0000000000號電話通 話，該次是向甲○○買5 個『下面』，也就是『褲子』、愷 他命1 包1 克400 元，買了5 包，給2000元，甲○○是在明
誠路上，靠近美術東四路那邊某7-11便利超商拿K 他命予伊 ，本來是甲○○要送K 他命到伊住處，但因為等太久，就自 己過去跟甲○○拿」等語（見97年度偵字第35240 號卷第83 至84 頁 、原審卷第209 至217 頁）。證人吳紀賢上揭所述 之內容亦與相關通訊監察譯文相符（見警卷㈡第70頁）；此 外，復有相關之通訊監察書在卷可稽（見97年度他字第9787 號卷第108 至116 頁）。參酌被告甲○○亦自承有於上開時 地為販賣愷他命予吳紀賢而與吳紀賢見面等情，應可認證人 吳紀賢上揭證述內容為真實可採。況被告甲○○於警訊及檢 察官偵查中亦曾供認有販賣愷他命之情事（見警卷㈠第43頁 、97年度偵字第35240 號卷第19頁）。被告甲○○上揭所辯 ，應屬事後卸責之詞，自不足採信；其確有附表四編號1 所 示販賣第三級毒品愷他命給吳紀賢犯行，亦可認定。至被告 甲○○於本院行準備程序時聲請本院傳喚證人曹文庭、吳紀 賢，惟本院認被告甲○○此部分罪證已臻明確，認無再傳喚 上揭證人之必要，附此敘明。
六、按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且第二、三級毒品 MDMA、愷他命均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價 量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對 行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告 坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱 未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按 同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之 事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞 僥倖，而失情理之平；且第二、三級毒品MDMA、愷他命均價 格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖， 應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，從事此買賣工作，是 其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價 牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經 驗之合理判斷。
七、按MDMA、愷他命分別係毒品危害防制條第二條第二項所列管 之第二、三級毒品，不得非法持有、轉讓或販賣。又被告等 行為後，毒品危害防制條例第4 條亦經立法院三讀修正通過 並經總統於98年5 月20日公布，同條例第三十六條雖規定： 本條例自公布後6 個月施行，惟該條規定係指87年將肅清煙 毒條例修正為毒品危害防制條例時所為規定，與本次修正無 關，是此次修正依中央法規標準法第十四條之規定，應自總 統公布後3 日生效（此經司法院函釋在案，惟法務部仍認該 條例應自公布後6 個月施行，不論採何見解，於本院宣判時 該條例已施行）；而修正後毒品危害防制條例第四條第二項
販賣第二級毒品罪之法定本刑有關罰金刑部分已由原處七百 萬元以下罰金，提高為一千萬元以下之罰金；同條例第四條 第三項販賣第三級毒品罪之法定本刑有關罰金刑部分已由原 處五百萬元以下罰金，提高為七百萬元以下之罰金；就販賣 第二級、第三級毒品而言，自以修正前之舊法對行為人較為 有利；惟修正後同條例第十七條第二項規定：「犯第四條至 第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，則比較 新舊法結果，若對行為人犯上揭之罪，於偵查及審判中均自 白者，則適用修正後之新法對行為人較為有利。本件被告乙 ○○○就附表一編號3 所示之犯行、被告丙○○就附表三所 示之犯行、被告甲○○就附表四編號1 所示之犯行，於檢察 官偵查或於原審審判中未坦承此部分犯行，自無修正後同條 例第十七條第二項減輕其刑之事由，此部分仍適用修正前之 舊法對被告等較為有利。而被告乙○○○就附表一編號1、2 所示之犯行、被告丁○○就附表二所示之犯行、被告甲○○ 就附表四編號2 所示之犯行，於偵查及審判中均坦承有此部 分犯行，即有修正後同條例第十七條第二項減輕其刑之事由 ，此部分即應適用修正後之新法對被告等較為有利。核本件 被告乙○○○就附表一編號1 、2 所示之販賣第三級毒品愷 他命犯行、被告丁○○就附表二所示之販賣第三級毒品愷他 命犯行（被告等於偵查及審判中均自白有此部分犯行），均 係犯修正後毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒 品罪，併依修正後毒品危害防制條例第十七條第二項規定減 輕其刑。被告丙○○就附表三所示之販賣第三級毒品愷他命 犯行、被告甲○○就附表四編號1 所示之販賣第三級毒品愷 他命所為（被告等於偵查或原審審判中均未自白有此部分犯 行），均係犯修正前毒品危害防制條例第四條第三項之販賣 第三級毒品罪。被告乙○○○就附表一編號3 暨被告丙○○ 就附表三編號2 所示販賣第二級毒品MDMA犯行（於偵查及審 判中均未自白有此部分犯行），係犯修正前毒品危害防制條 例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告甲○○就附表四 編號2 所示轉讓第三級毒品愷他命犯行（於偵查及審判中均 自白有此部分犯行），係犯毒品危害防制條例第八條第三項 （本條文未修正）之轉讓第三級毒品罪，併依修正後毒品危 害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑。被告丙○○就附 表三編號2 部分犯行，係以一行為同時觸犯販賣第二級毒品 MDMA、販賣第三級毒品愷他命二罪名，為想像競合犯，應依 刑法第五十五條前段規定從一重之販賣第二級毒品罪處斷； 公訴意旨認被告丙○○此部分所為，係屬數罪，容有誤會， 附此敘明。被告乙○○○、丙○○於販賣第二級毒品前後持
有第二級毒品之低度行為，均為販賣第二級毒品之高度行為 所吸收；被告乙○○○、丁○○、丙○○、甲○○於販賣第 三級毒品前後持有第三級毒品之低度行為，均為販賣第三級 毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告乙○○○、丁○ ○、丙○○、甲○○前開多次犯行，均犯意各別、罪名互殊 ，應各予以分論併罰。又被告甲○○曾因詐欺案件，經原審 法院以96年度易字第251 號判處有期徒刑3 月，減為有期徒 刑1 月又15日確定，於96年7 月20日易科罰金執行完畢之事 實，不但經被告甲○○供明在卷，復有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可按，其於上開有期徒刑執行完畢後，五年內 故意再犯有期徒刑以上之二罪，均為累犯，應各依刑法第四 十七條第一項之規定加重其刑。被告甲○○所犯之刑既有上 開加重及減輕之事由，自應依刑法第七十一條第一項規定先 加後減之。至被告乙○○○、丁○○、丙○○選任辯護人廖 虹羚律師於本院審理時為被告等辯稱：被告丁○○部分已坦 承犯行，所得僅6100元；被告乙○○○交易所得少，毒品交 易量亦少；被告丙○○犯罪情節輕微，請求依刑法第五十九 條規定酌減其刑云云；惟刑法第五十九條規定犯罪情狀可憫 恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項， 然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上