臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上更(一)字第146號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現於台灣高雄看守所羈押中）
選任辯護人 李文禎 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院97年度訴緝字第45號中華民國98年2 月24日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第14665 號），提起
上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月；扣案如附表一編號一之第一級毒品海洛因玖包、如附表二編號一之第一級毒品海洛因參包，均沒收銷燬之；扣案如附表一編號三、四、五、七、八、九、十三之物與如附表二編號八、九、十二之物均沒收之；未扣案販賣第一級毒品所得財物新台幣玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，應連帶與黃金宏之財產抵償之。又共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年；扣案如附表一編號二之第二級毒品甲基安非他命玖包、如附表二編號二之第二級毒品甲基安非他命參包，均沒收銷燬之；扣案如附表一編號三、四、七、八、九、十三之物與附表二編號八、九、十二之物，均沒收之；未扣案販賣第二級毒品所得財物新台幣拾貳萬貳仟玖佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，應連帶與黃金宏之財產抵償之。應執行有期徒刑拾年；扣案如附表一編號一之第一級毒品海洛因玖包、如附表二編號一之第一級毒品海洛因參包、如附表一編號二之第二級毒品甲基安非他命玖包、如附表二編號二之第二級毒品甲基安非他命參包，均沒收銷燬之；扣案如附表一編號三、四、五、七、八、九、十三之物與如附表二編號八、九、十二之物，均沒收之；未扣案販賣第一、二級毒品所得財物共拾參萬壹仟玖佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，應連帶與黃金宏之財產抵償之。
事 實
一、甲○○與黃金宏（綽號老三，其涉犯共同連續販賣第一、二 級毒品罪嫌，另經本院以96年度上訴字第2157號判處應執行 有期徒刑20年，褫奪公權8 年，現上訴最高法院中）於民國 93年間為同居男女朋友關係，二人明知海洛因、甲基安非他 命分別係毒品危害防制條例第2 條第1 項第1 、2 款所規定 之第一、二級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟共同意圖 牟利，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命之概括犯意聯絡，自93年1 月間起至93年7 月21日止，以
高雄縣湖內鄉○○路105 巷4 弄1 號12樓之5 及高雄縣湖內 鄉○○路105 巷2 弄3 號11樓之7 等租住處為據點，由黃金 宏負責提供毒品及洽談毒品交易時間、地點，甲○○負責接 聽電話及記錄毒品買賣交易內容、金額等方式，以每次交易 價格新台幣（下同）1,000 元至5,000 元不等之價金，共同 連續多次販售第二級毒品甲基安非他命予綽號「關廟」、「 拖車」、「安平姐」、「許大哥」、「龍仔」、「濟陽」、 「展仔」等不人，獲利64,700元（各該購買者、購買金額均 詳如附表三所示）。同時在上址以500 元或1,000 不等價格 之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命2 次給程文賢（1 次 500 元、1 次1,000 元），販賣第二級毒品甲基安非他命10 次給謝金松（每次1,000 元），販賣第二級毒品甲基安非他 命5 次給蘇明課（每次1,000 元），販賣第二級毒品甲基安 非他命3 次給魏志旭（每次500 元），獲利18,000元。甲○ ○另亦與黃金宏共同基於概括犯意聯絡及行為分擔，由黃金 宏或甲○○使用黃金宏所有之門號0000000000號、00000000 00號行動電話為聯絡工具，連續多次各別販賣第一級毒品海 洛因及第二級毒品甲基安非他命（此部分係承前揭販賣二級 毒品之概括犯意）予不詳姓名綽號「順仔」、「東仔友人」 、「阿文仔」、「明仔」、「槍子仔」、「空氣仔」、「阿 昌友人」、「阿貴」及其他不詳姓名之成年人，此部分販賣 海洛因所得9,000 元，販賣甲基安非他命所得40,200元（各 該購買時間、購買毒品之種類及金額均詳如附表四所示）。 甲○○與黃金宏上開共同連續販賣海洛因、甲基安非他命之 行為，共計分別獲利9,000 元、122,900 元。嗣於93年7 月 21日下午5 時10分許，為警持搜索票在上開處所當場查獲， 並扣得如附表一、二所示之物，因悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊移送台灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、關於另案被告黃金宏、謝金松、程文賢警詢筆錄之證據能力 ：
按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。查另案被告黃金宏、謝 金松、程文賢於警詢時所為之供述，關於本案被告涉案部分 ，係為被告以外之人於審判外之言詞陳述，而屬傳聞證據， 惟渠等於警詢中之陳述與原審審理中之證述，有所出入，本
院認渠等於製作警詢筆錄時，被告並未在場，渠等直接面對 警員所為陳述較為坦然，而無顧忌，且詢問過程中並無違法 取證之情形，又另案被告黃金宏、謝金松、程文賢警詢中之 陳述距案發時間較近，相對於原審審理中歷時更久、較有充 分時間考量渠等與被告間之利弊得失而言，渠等於警詢中所 陳應較原審審理中所證接近真實，具有較可信之特別情況。 況渠等警詢筆錄內容又係敘及被告販賣毒品之實際經過情形 ，若欲判斷被告是否成立犯罪，實有參酌另案被告黃金宏、 謝金松、程文賢警詢中陳述之必要性，故依據上開刑事訴訟 法之規定，渠等之警詢筆錄，自有證據能力，均得為證據。二、關於另案被告黃金宏、謝金松、程文賢、吳榮旭以被告身分 應訊之偵訊筆錄證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明 文。而檢察官於偵查中訊問被告以外之人時，可能係以被告 或以證人身份進行訊問，倘檢察官於訊問前，已依不同身份 所應適用之程序，分別告知刑事訴訟法第95條關於訊問被告 應先告知之事項，或同法第180 條、第181 條、第186 條第 2 項之證人拒絕證言權，使該受訊問之被告以外之人瞭解其 係基於何種身分應訊，得以適當行使各該當權利，不致因身 分混淆而剝奪其權利之行使，則檢察官此種訊問方式之偵查 作為，即難謂為於法有違。刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 所定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原包括以 被告身分，或以證人（應具結）身分所為之陳述，其證據能 力之有無，悉依該條項之規定為斷。查本件另案被告黃金宏 、謝金松、程文賢、吳榮旭等人於檢察官偵查中所為之陳述 ，係由檢察官以被告身分訊問，已告知渠等「得保持緘默， 無須違背自己的意思而為陳述；得選任辯護人；得請求調查 有利之證據；涉犯毒品等罪名」等事項，始進行訊問，依法 並無應具結而未具結之情形，而渠等並未提及檢察官在偵查 時有不法取供之情形，復經原審於審理程序中進行交互詰問 程序，已保障被告對質詰問權之行使，此外，亦無顯不可信 之情形，揆諸前揭規定意旨及說明，自應認渠等於偵查中以 被告身分應訊之筆錄有證據能力，均得為證據。三、按被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾 經參與或見聞等情，事後追憶並於審判外為陳述者而言。國 家基於犯罪偵查目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察， 乃係以監控與過濾受監察人通訊內容方式，蒐集對其有關紀 錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於 刑事訴訟上之強制處分。而監聽係通訊保障及監察法第13條
第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執 行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當 時通訊內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐 集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構 成犯罪事實之部分內容，自與所謂「審判外之陳述」無涉， 應不受傳聞法則規範，當然具有證據能力。司法警察依據監 聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據，於 被告或辯護人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法 院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適當之設 備顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確 認該錄音聲音是否為通訊者本人，及其內容與監聽譯文之記 載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關 係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其 錄音聲音之調查必要性。本件被告甲○○及共犯黃金宏所使 用行動電話如附表四所示所為之通訊監察，係依通訊保障及 監察法規定，經法官審查後核發而實施，有通訊監察書暨門 號可稽，為合法之通訊監察。在通訊監察期間取得被告以行 動電話與各可疑為交易對象對話之錄音，並無違法取證之瑕 疵，依此核發之通訊監察書所監聽之錄音帶及譯文，業經被 告及辯護人、檢察官就各該監聽譯文所示對話內容之真正均 不爭執，監聽譯文所表彰依法律規定程序所取得之語音證物 內容，具有證據能力。
四、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 等4 條之規定（即傳聞法則例外得 為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條 之5 定有明文。本判決後開引用之其餘證據資料，其具有傳 聞證據性質者，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之 4 或其他傳聞法則例外之情形，亦因被告、檢察官於本院同 意為證據使用，或未據聲明異議，而經本院審酌該證據作成 之情況，認為無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情 形，並認為適當，均得為證據。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承有與黃金宏共同連續販賣第一 級、第二級毒品之犯行，且供稱：我於案發期間曾與黃金宏 交往，警方於高雄縣湖內鄉○○路105 巷4 弄1 號12樓之5 及同巷2 弄3 號11樓之7 查獲物品，都是黃金宏所有，與我
無關，當初因黃金宏識字不多，要求我為其記帳及接聽電話 ，我只負責該部分而已等語。
二、經查：
㈠被告於案發時與另案被告黃金宏為男女朋友，同居於另案被 告黃金宏所承租位於高雄縣湖內鄉○○路105 巷4 弄1 號12 樓之5 處所，業據被告於偵查中自承在卷（見警卷第19頁、 偵查卷第37頁）；另高雄縣湖內鄉○○路105 巷2 弄3 號11 樓之7 處所則係被告之姐徐秀勤受被告之託出面承租乙情， 有房屋租賃合約書、徐秀勤切結書附卷可稽（見原審卷㈠第 176 頁至第178 頁），足徵被告對於上開2 處處所均具有支 配管領力。而警方於93年7 月21日下午5 時10分許，持原審 核發之搜索票，前往上開2 處處所進行搜索，當場查獲如附 表一、二所示之物乙節，有高雄市政府警察局刑事警察大隊 偵二隊五分隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片 19張在卷足憑（見警卷第157 頁至第162 頁、第170 頁至第 174 頁、第177 頁至第186 頁）。又警方在上開處所查扣之 白色粉末12包，經送請法務部調查局鑑定結果，認均含海洛 因成分，有該局調科壹字第220017898 ～900 號鑑定通知書 在卷可佐（見偵查卷第13頁至第15頁），另扣案之晶體12包 ，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗，結果均呈第 二級毒品甲基安非他命之陽性反應，有高雄醫學大學附設中 和紀念醫院報告編號0000-000至288 號、0000-000至461 號 之檢驗報告附卷供參（詳見附表一、二扣案物檢驗結果及偵 查卷第9 頁至第11頁、第204 頁至第210 頁、原審卷㈡第23 頁至第27頁），是以被告與另案被告黃金宏於警方查獲時持 有海洛因、甲基安非他命各12包及其餘如附表一、二所示之 扣案物品乙情，堪以認定。
㈡被告於警詢供承：扣案毒品係黃金宏所有，與黃金宏為同居 男女朋友關係，帳簿4 本是我所有沒錯，封面有帳本字樣者 ，是黃金宏叫我所記載，帳簿內所謂「軟的」、「硬的」都 是黃金宏叫我照抄的等語（見警卷第28頁）；於偵查中復供 稱：我於93年1 月和黃金宏在一起時，他就已經在賣毒品了 ，我有幫他接電話，扣案毒品是黃金宏所有，帳簿中有寫「 軟」、「半」是我寫的，「軟的」指海洛因，甲基安非他命 是指「硬的」，至於帳簿中所寫「軟的、人名、金額」是販 毒的記載等語（見偵查卷第39頁至第40頁）；嗣於原審審理 中亦供稱：查扣之毒品及磅秤等物均是黃金宏所有，有幫黃 金宏記載販賣毒品之帳簿等語（見原審卷㈣第173 頁），此 外，並有帳簿及監聽譯文等在卷可佐，由此可見另案被告黃 金宏確有販賣毒品予附表三所示購買者之犯行，而被告亦有
參與其間至明。
㈢本件警方在上開處所查扣交易毒品之帳簿，為被告所記載， 已如前述，而觀其內容記載諸多人名或綽號，均附有數字， 並有「進貨硬×3 ，75000 、軟×半，80000 」、「半」、 「軟」、「硬」、「糖」「大」、「中」、「小」、「紅」 等文字記載，被告於警詢及偵查中及本院已坦承該帳簿為另 案被告黃金宏交易毒品之帳簿，並對於其使用之術語為何含 意交代明確，益見被告與另案被告黃金宏確有共同販賣毒品 至明。至被告嗣後於原審及本院前審雖翻異前供，改稱係因 另案被告黃金宏識字不多，而單純依另案被告黃金宏指示在 帳簿內註記文字，其不了解帳簿內記載內容之意義等語。惟 依上開帳簿所載內容觀察，其上之記載均屬有意義之交易金 額或計算式，並涉及以「大」、「中」、「小」、「半」計 算之物，或以術語代稱「軟」、「硬」、「糖」等語（詳警 卷第187 頁至第226 頁），此衡與毒品交易者為避免警方查 緝，多使用「大」、「中」、「小」、「半」之暗號，作為 交易毒品之重量單位，或使用「軟」、「硬」、「糖」等術 語，作為區分毒品種類之情相符，是被告前揭於前所辯，顯 係事後卸責之詞，委無可取。
㈣又被告與另案被告黃金宏於上開時地亦共同販賣第二級毒品 甲基安非他命2 次給程文賢（1 次500 元、1 次1,000 元） ，販賣甲基安非他命10次給謝金松（每次1,000 元），販賣 甲基安非他命5 次給蘇明課（每次1,000 元），販賣甲基安 非他命3 次給魏志旭（每次500 元），共計獲利18,000元一 節，亦分別經證人即另案被告程文賢於偵查中供稱：有向黃 金宏買過甲基安非他命2 次，1 次500 元、1 次1,000 元， 地點在湖內鄉○○路11樓那裡等語（見偵查卷第216 頁）； 證人即另案被告謝金松於偵查中供述：甲基安非他命是向黃 金宏買的，約10次，每次都買1,000 元等語（見偵查卷第21 9 頁）；證人蘇明課於警詢及原審審理中證述：我曾打電話 給被告或綽號「老三」之黃金宏購買甲基安非他命，每次都 購買1,000 元，次數約5 次，有時是被告與黃金宏拿毒品給 我，有時是我過去拿等語（見警卷第71頁至第75頁、原審卷 ㈡第248 頁至第249 頁）；證人魏志旭於警詢證稱：我都用 公共電話打黃金宏門號0000000000號行動電話購買甲基安非 他命，每次購買500 元，總共購買3 次等語明確（見警卷第 79頁至第80頁）。衡諸證人程文賢、謝金松、蘇明課、魏志 旭與被告或另案被告黃金宏彼此間無夙怨嫌隙，是渠等於警 詢或偵查中應訊時，殊無刻意設詞誣陷被告或另案被告黃金 宏之必要，所證應堪信實。至證人程文賢於原審審理中改稱
：我是叫黃金宏幫我買毒品，不是向他買等語，而證人謝金 松則改稱：我只是向黃金宏要甲基安非他命施用，並非購買 等語，另證人魏志旭亦改稱：我沒有向黃金宏買毒品等語， 純屬事後迴護被告及另案被告黃金宏之詞，均不足採。 ㈤另員警依另案被告黃金宏所有之門號0000000000號、000000 0000號行動電話，與購毒者所使用之電話監聽內容顯示，其 間確均由被告或另案被告黃金宏與被告與不特定購毒者（有 部分僅稱綽號、部分未顯示姓名及綽號）洽談毒品交易時間 、地點、數量、種類、金額等情（詳如附表四所示），此有 電話通聯紀錄與監聽譯文附卷可參（見警卷110 頁至第156 頁），而訊之被告復不否認曾受另案被告黃金宏指示使用上 開2 支行動電話與下游購毒者聯絡等情（見警卷第29頁）， 佐以證人即另案被告謝金松於93年7 月22日警詢時供稱：黃 金宏自93年間開始交易毒品，交易對象有「龍仔」、「拖車 」、「阿貴」、「許大哥」、「安平姐」、「關廟」、「展 仔」、「濟陽」等人，每包毒品賣1,000 元，每天交易量約 10至20次，查獲的帳簿是記載販毒的對象綽號及金額，黃金 宏是販賣海洛因及甲基安非他命，但大部分是賣甲基安非他 命，交易毒品都是由綽號「小慈」之被告及綽號「第三」之 黃金宏指揮交易，被告及黃金宏會打電話或當面指揮交易毒 品，「小慈」及「第三」的行動電話是0000000000號、0000 000000號等語明確（見警卷第56頁至第57頁、第65頁至第68 頁），而證人即同案被告程文賢於警訊供稱：我是在93年5 月份才知道被告與黃金宏2 人共同販賣毒品等情（見警卷第 38頁），以及證人即同案被告吳榮旭供稱：被告與黃金宏共 同販賣毒品，從93年間起開始販賣，他們都在查獲地之東方 路附近賣，被告負責包裝毒品等語屬實（見偵查卷第36頁、 原審卷㈡第123 頁）。則被告既幫忙另案被告黃金宏接聽電 話，並與不特定購毒者洽談毒品交易時間、地點、金額及幫 忙記帳等情事，益見被告與另案被告黃金宏就附表四部分販 賣毒品之犯行具有犯意聯絡與行為分擔甚明。雖證人謝金松 、程文賢、吳榮旭嗣後於原審審理中翻異前詞，一致改稱不 知被告有無與黃金宏共同販毒云云，然此應係事後迴護被告 之飾詞，為無足取。
㈥警方在高雄縣湖內鄉○○路105 巷4 弄1 號12樓之5 所查獲 之海洛因計有9 包、甲基安非他命計有9 包，復於高雄縣湖 內鄉○○路105 巷2 弄3 號11樓之7 所查扣3 包海洛因、3 包甲基安非他命，其中海洛因合計淨重達22.77 公克，數量 顯非僅供被告一己之用，至於甲基安非他命則分成驗前淨重 0.6 公克6 包，驗前淨重0.42公克2 包，驗前淨重0.7 公克
、0.41公克、0.43公克、0.45公克各1 包，顯均已分裝妥當 ，而警方另於上開2 處所查扣塑膠磅秤1 台、壓製海洛因磚 用之老虎鉗1 台、電子磅秤1 個、磨碎缽1 組、分裝用封口 機1 台，上開物品均非日常生活所需，然卻常係供販賣毒品 所必備，另空夾鏈袋2 包亦係預備供分裝毒品所用之物，益 證被告與另案被告黃金宏確有從事販售毒品之行為，甚為明 確。
㈦另案被告黃金宏固於原審審理中證述：我與被告不是男女朋 友關係，我從未指示被告販毒，反而係被告曾拿過毒品海洛 因給我施用，次數有10次，我也有向被告買過1 、2 次甲基 安非他命，每次1 千元，扣案毒品均是被告所有等語。惟查 ，被告係受另案被告黃金宏之指示，為其記帳及接聽電話， 並與另案被告黃金宏共同販賣海洛因及甲基安非他命乙情， 業據原審認定如前；且另案被告黃金宏於遭查獲之初，亦不 否認扣案之海洛因及甲基安非他命均係其所有等情（見警卷 第9 頁），則另案被告黃金宏殊無必要、亦無可能向被告購 買毒品施用，另案被告黃金宏於原審審理中所為前揭證述， 應係自己為脫免販毒罪責，方故意誣稱有向被告購買毒品， 故另案被告黃金宏上開證述與事實不符，不足採信。 ㈧最高法院發回更審意旨略以：依卷附通訊監察錄音譯文之記 載，上訴人與黃金宏彼此間，或其等與不詳姓名、年籍者之 對話，似均未言及雙方交易之毒品究係甲基安非他命或海洛 因，能否僅憑上述通訊監察錄音內容，即遽認上訴人於附表 四編號13、17至20所示之犯行，均係賣出甲基安非他命？又 附表四編號19、20所示通訊監察錄音內容，黃金宏與不詳姓 名、年籍者為通話，均係持用相同門號之行動電話，通話時 間相當接近，通話內容又具有連貫性，是否係談論同一筆交 易？又雙方似仍在討論交易之數量及價錢，未有確定結論， 有關買賣甲基安非他命（或海洛因）之數量及價錢，已否互 相同意？實際有無交付？俱不無疑問云云。然依證人即另案 被告謝金松於93年7 月22日警詢時供稱：黃金宏自93年間開 始交易毒品，交易對象有「龍仔」、「拖車」、「阿貴」、 「許大哥」、「安平姐」、「關廟」、「展仔」、「濟陽」 等人，每包毒品賣1,000 元，每天交易量約10至20次，查獲 的帳簿是記載販毒的對象綽號及金額，黃金宏是販賣海洛因 及甲基安非他命，但大部分是賣甲基安非他命，交易毒品都 是由綽號「小慈」之被告及綽號「第三」之黃金宏指揮交易 ，被告及黃金宏會打電話或當面指揮交易毒品，「小慈」及 「第三」的行動電話是0000000000號、0000000000號等語（ 見警卷第56頁至第57頁、第65頁至第68頁），可見被告與黃
金宏販賣毒品之標的以甲基安非他命為主，參以附表四編號 13、17至20所示之監聽譯文內容均未提及交易之標的為海洛 因或甲基安非他命，基於對被告有利之原則，及被告平日販 賣毒品之情形，自以認定被告均係賣出甲基安非他命對被告 較為有利。至於附表四編號19、20所示通訊監察錄音內容， 黃金宏與不詳姓名、年籍者為通話，均係持用相同門號之行 動電話，通話時間相當接近，通話內容又具有連貫性，是否 係談論同一筆交易？又雙方似仍在討論交易之數量及價錢， 未有確定結論，有關買賣甲基安非他命（或海洛因）之數量 及價錢，已否互相同意？實際有無交付？但因附表四編號19 、20所示，其時間為93年7 月9 日，距今已5 年多，實際交 易情形如何，被告對此已無記憶（見本院審理筆錄），被告 於本院準備程序及審理中，均坦承本件犯行，其為認罪之答 辯，且稱犯罪事實以本院前審所認定之事實為準，不再爭執 ，故本院就此部分事實，亦無從再做查證，核此敘明。 ㈨附表四編號一所示犯行，黃金宏係持用門號0000000000行動 電話，作為販賣第一級毒品之聯絡工具，然被告或黃金宏均 否認有申請該門號行動電話，且依卷內資料亦無證據足以證 明該門號行動電話為黃金宏或被告所有，且亦無證人曾證述 以該門號行動電話向黃金宏或被告聯絡購買毒品，故該門號 行動電話應非黃金宏或被告所有，作為販賣第一級毒品之聯 絡工具，又此敘明。
㈩查販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論 ，本件被告既不承認其有上揭販賣毒品之事實，本院自無從 查得其販入海洛因、甲基安非他命之真正價格及其是否因非 法販賣該海洛因、甲基安非他命予不特定人而獲得具體利潤 之金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用 及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪， 設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之 毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送 法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之毒品，均可任意分 裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之 深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素，機動 的調整，因之販賣之利得，除經承認犯行，或價量均臻明確 外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實 際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利
外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難 辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平，惟販賣之 人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣目的在意圖營 利則同一，堪認被告與另案被告黃金宏購入海洛因、甲基安 非他命之價格必較其售出之價格低廉，或以同一價格而減少 毒品之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此 應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷，是 被告與另案被告黃金宏共同連續販賣海洛因、甲基安非他命 予前揭特定或不特定人，應有營利之意圖，亦可認定。 綜上所述，本件事證明確，被告確有與另案被告黃金宏共同 連續販賣海洛因、甲基安非他命犯行，均堪認定。三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑 法第2 條第1 項定有明文。再按本次法律變更，比較時應就 罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、 結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如 身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為 比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議參 照）。查本件被告行為後，有關論罪科刑所適用之刑法業於 94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日起施行，而有下列變 更，茲分述如下：
㈠共同正犯部分：修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同 『實施』犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定：「二 人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。是新 法共同正犯之範圍顯然縮小，而排除「陰謀共同正犯」、「 預備共同正犯」之適用，上開修正顯非單純文字修正，亦非 實務見解之明文化，應有比較新舊法之問題，修正後之規定 對被告較為有利。
㈡法定刑罰金部分：修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金： 1 元以上。」修正後改為：「罰金：新臺幣1,000 元以上， 以百元計算之。」比較新舊法，關於法定刑罰金部分，以適 用修正前之規定較有利於被告。
㈢死刑及無期徒刑之減輕部分：修正前之刑法第64條第2 項規 定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有 期徒刑」，第65條第2 項規定：「無期徒刑減輕者，為7 年 以上有期徒刑」；修正後刑法第64條第2 項規定：「死刑減 輕者，為無期徒刑」，刑法第65條第2 項規定：「無期徒刑 減輕者，為20年以下有期徒刑15年以上有期徒刑」，經比較 新、舊法適用結果，修正後分別將刑法第64條第2 項、第65 條第2 項之死刑、無期徒刑減輕規定，由「為無期徒刑，或
為15年以下12年以上有期徒刑」、「為7 年以上有期徒刑」 ，提高為「為無期徒刑」、「為20年以下有期徒刑15年以上 有期徒刑」，是修正前之規定較有利於被告。
㈣連續犯部分：修正後刑法第56條已刪除連續犯之規定，而本 件被告多先後次販賣海洛因、甲基安非他命犯行，均時間緊 接，所犯構成要件相同，均顯係基於概括之犯意為之，依修 正前刑法第56條均屬連續犯，以一罪論，但得加重其刑至二 分之一；惟如依新法規定，因連續犯業已刪除，即應按數罪 之規定併罰，數罪併罰之結果，顯較諸以一罪論而加重其刑 至二分之一之結果不利於被告；比較新舊法結果，以修正前 刑法較有利於被告。
㈤定應執行刑部分：修正前刑法第51條第5 款規定：「數罪併 罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：五、宣 告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑 期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第 5 款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以 上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」經 比較結果，修正後之規定並非較有利於行為人。 ㈥本件綜合比較結果，修正前刑法之相關規定對被告較為有利 ，是應一體適用修正前刑法即行為時刑法。
四、又按被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項 、第17條業已修正，並於98年5 月20日修正公布，並於同年 11月20日生效。修正後同條例第4 條第1 項關於販賣第一級 毒品者，處無期徒刑得併科罰金部分，由原規定得併科新台 幣1,000 萬元以下罰金」修正為「得併科新台幣2,000 萬元 以下罰金」。同條第2 項關於販賣第二級毒品者，得併科罰 金部分，亦由原規定「得併科新台幣700 萬以下罰金」，修 正為「得併科新台幣1,000 萬元以下罰金」。比較新舊法， 自以修正前該條例第4 條第1 項、第2 項規定，較有利於被 告。但同條例第17條第2 項新增「犯第4 條至第8 條之罪於 偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」據此，依修正後第17 條第2 項之規定，犯同條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及 審理中均自白者，均得依修正通過之現行規定減輕其刑，是 依刑法第2 條第1 項規定，綜合比較上開行為時及裁判時之 毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項及第17條第2 項之 規定，自以適用98年11月20日修正施行後之毒品危害防制條 例第4 條第1 項、第2 項及第17條第2 項之規定，對被告較 有利（應一體適用，不得割裂）。
五、按海洛因、甲基安非他命各為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，均不得非法
販賣，核被告上開販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基 安非他命之犯行，係犯98年5 月20日修正後毒品危害防制條 例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪及同條第2 項之販賣第 二級毒品罪。被告為販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲 基安非他命，而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命之低度行為，分別為販賣第一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就 上開犯行，與另案被告黃金宏間有犯意聯絡與行為分擔，為 共同正犯。被告先後分別多次販賣第一級毒品、第二級毒品 之行為，時間緊接，所犯分別為構成要件相同之罪，顯係分 別基於概括之犯意反覆為之，均為連續犯，爰依修正前刑法 第56條之規定，分別論以一販賣第一級毒品罪及販賣第二級 毒品罪，並依法加重其刑（惟本案販賣第一級毒品罪法定本 刑為死刑、無期徒刑部分，販賣第二級毒品罪，法定刑為無 期徒刑部分，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項規定，不 得加重）。末按毒品危害防制條例第4 條第1 項規定：「販 賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併 科新臺幣2,000 萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之 人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者 ，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有 無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度 自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為 「無期徒刑，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金」，不可謂 不重。查本件被告販賣第一級毒品犯行之次數不多，所得僅 9,000 元，其每次販賣金額、數量尚少、犯罪所得有限，其 犯罪情節當非與大盤毒梟者可資等同併論，惟所觸犯法定本 刑係死刑、無期徒刑之重罪，誠屬情輕法重，倘依毒品危害 防制條例第4 條第1 項之規定，就被告所犯販賣第一級毒品 海洛因之犯行，論處法定最低本刑無期徒刑，衡以一般社會 觀念，顯然過重，客觀上不無可憫，是本件就被告販賣第一 級毒品之犯行，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規 定，酌量減輕其刑（依最高法院95年度第21次刑事庭會議決 議，認修正後刑法第59條規定，為法院就酌減審認標準見解 之明文化，非屬法律變更，直接適用裁判時法）。被告所犯 上開二罪，犯意各別，行為互殊，罪名有別，應予分論併罰 。被告於偵查中及審判中均自白負責接聽電話及記帳等事宜 ，於本院準備程序及審理時亦坦承與黃金宏共同販賣毒品之 犯行（參本院卷第79頁、審理筆錄），已合於98年5 月20日 修正後毒品危害防制條例第17條第2 項於偵查中及審判中均 自白犯行之要件，足認被告於偵查中及審判中，就本件構成
犯罪之事實，已全部承認，依上開條例第17條第2 項規定， 均應減輕其刑。至被告與另案被告黃金宏於上開時地亦分別 販賣第二級毒品甲基安非他程文賢2 次、謝金松10次、蘇明 課5 次、魏志旭3 次等犯行，及共同以門號0000000000號、 0000000000號行動電話為聯絡工具，連續多次販賣第一級毒 品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予不詳姓名綽號「順仔 」、「東仔友人」、「阿文仔」、「明仔」、「槍子仔」、 「空氣仔」、「阿昌友人」、「阿貴」及其他不詳姓名之成 年人（詳如附表四所示）等犯行，雖未據檢察官具體指明販 賣之時間、對象，然此部分亦與起訴事實具有連續犯之裁判 上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審理。六、原審以被告甲○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見：惟 查被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、 第17條於98年5 月20日修正公布，並於同年11月20日生效， 原審未及比較適用，自有未合。被告上訴意旨，以量刑過重 為由，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上述可議 之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰 審酌被告明知毒品對人體之危害性，仍為圖一己私利而販賣 第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，故其行為已 足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安