臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上更(一)字第110號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
現於臺灣屏東監獄執行中
選任辯護人 許惠珠律師
洪世崇律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院97年度訴字第1374號中華民國97年11月12日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第20107 號），提起
上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於被告乙○○被訴販賣第二級毒品既遂（共拾罪）部分暨定執行刑部分均撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○（另犯販賣第二級毒品未遂罪部 分，業經原審法院於民國97年11月12日以97年度訴字第1374 號判處有期徒刑4 年6 月，並經本院於98年4 月20日以97年 度上訴字第1990號及最高法院於98年7 月1 日以98年度台上 字第3700號判決上訴駁回確定），明知安非他命係毒品危害 防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得販賣 或持有，竟基於販賣第二級毒品之犯意，約自96年5 月間起 至97年3 月初止，在高雄縣鳥松鄉○○路250 號（高雄縣鳥 松鄉公所對面麥當勞）及高雄縣燕巢交流道等地，以每月1 至2 次、每次1 至2 兩、每兩7 至10萬元之價格，販賣安非 他命予黃仁孝，共計約10次，因認被告乙○○此部分犯有販 賣二級毒品罪云云。
二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15 4 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。再按刑事訴訟 法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪 行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不 利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被 告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為 訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未 達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得
有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。亦即若 證據資料在經驗科學上或論理法則上尚有對被告較為有利之 存疑，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，即不得 以此資料作為斷罪之基礎，且刑事訴訟制度受「倘有懷疑， 即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則 所支配，故得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證據， 須客觀上於一般人均不致有所懷疑而達於確信之程度者，始 可據為有罪之認定，倘其證明尚未達於「確信」之程度，而 有合理可疑存在時，即難據以為被告不利認定，換言之，在 法律判斷上，即不能為被告有罪之認定。
三、本件公訴人認被告乙○○此部分涉有販賣第二級毒品罪嫌， 無非以證人黃仁孝證述、檢察官事務官勘驗報告及00000000 00號持用人與黃仁孝所持用之0000000000號、0000000000號 之通聯紀錄，作為主要之論據。惟訊上訴人即被告乙○○則 堅決否認曾自96年5 月間起至97年3 月間止有販賣第二級毒 品甲基安非他命予黃仁孝，並辯稱：伊未使用過0000000000 號之行動話與黃仁孝通聯販賣甲基安非他命等語。四、經查:
（一）證人黃仁孝（當時另案在台東監獄執行，而經檢警借提 訊問）固於97年7 月14日警詢供稱: 我自96年初起就向 乙○○購買毒品安非他命…我都是以電話0000000000、 0000000000或以公共電話撥打乙○○所持用之行動電話 0000000000聯絡購買毒品，我向乙○○購買大概10餘次 毒品，每次向乙○○購買大約都是7 萬至15萬元之間， 毒品重量為1 至2 兩，最後一次是在97年3 月初以15萬 6 千元之代價在南二高高雄縣燕巢交流道下購買2 兩之 安非他命云云（警卷9-10頁），復供稱: （你今日15日 13時40分你因何事與警方共同至高雄縣鳥松鄉鄉公所對 面麥當勞？）因為我要提供我的毒品上手乙○○供檢察 官及警方查緝，所以檢察官指揮警方將我由台東監獄提 訊出來配合查緝，我之前販賣的安非他命都是跟乙○○ 買的云云（警卷16頁）。另於97年8 月5 日偵訊亦證稱 ：安非他命是向阿富買的，真名是乙○○，96年3 、4 月間認識，（96年）4 、5 月份就開始買（每次買的數 量多少？）視當時我的經濟狀況，以安非他命價格來買 ，之前約10萬，是買2 兩，11、12月時有時比較貴時， 有時1 兩7 、8 萬，我也是買2 兩，若我錢不夠就買1 兩，我一個月最少買1 次，有時會買2 、3 次，我用我 的手機0000000000號、0000000000號打電話給他，也曾 用公共電話打給他，他手機號碼留在我電話內，之前我
都是打0955那支跟他聯絡云云（偵卷27-29 頁）。是依 黃仁孝上開警偵之供述，則其究係自96年間或96年4 、 5 月間，其何時開始向乙○○購甲基安非他命之日期已 不明確。另0000000000號之行動電話之申請人為甲○○ ，而該支行動電話開始啟用日期為2007年9 月19日（即 96 年9月19日），又該支電話而經臺灣高雄地方法院檢 察署檢察事務官於97年8 月15日製作勘查報告時，仍未 停用等情，此有高雄地檢署檢察事務官97年8 月15日勘 查報告在卷可按（偵卷51頁反面），足見證人黃仁孝所 證稱: 伊自96年4 、5 月間起即以乙○○0000000000號 之行動電話向其聯絡購買甲基安非他命云云，是否屬實 ，已有疑問。又被告乙○○自97年7 月15日13時40分經 警查獲後，即於當日經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 向原審法院聲請羈押並經原審法院當日裁定羈押之事實 ，此有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官羈押聲請書、原 審法院押票在卷可按（原審聲羈卷1-3 、9 頁）在卷可 按，是該支0000000000號行動電話經臺灣高雄地方法院 檢察署檢察事務官於97年8 月15日製作號勘查報告時， 既仍未予停用，顯見該支行動電話仍由不詳姓名持用中 之事實，亦可確認，故證人黃仁孝上開證稱: 伊自96年 4 、5 月間起自97年3 月間止，約計10次均以被告乙○ ○所持用之0000000000號行動電話向其購買甲基安非他 命云云，確與事實不符，自難作為認定被告乙○○此段 期間涉有販賣甲基安非他命予黃仁孝之依據。另證人甲 ○○雖曾到庭證稱: （0000000000號之行動電話是你給 被告？）我有給被告1 支，但是我不知道電話是幾號， 是泛亞公司送的，我就交給被告使用，他與我並非很好 朋友等語（本院前審上訴卷168 頁）。惟被告既否認曾 持有0000000000號之行動電話，而證人甲○○又無法確 認究係交給被告之行動電話號碼為何，自難僅憑其上開 證述，即據以推認甲○○曾將0000000000號之行動電話 交被告乙○○持用。況甲○○既證稱: 他（乙○○）與 我並非很好朋友等語。審之甲○○與被告乙○○既非好 友，則何以會無故將其所申請之行動電話任意交予他人 持用，亦屬可疑，是證人甲○○上開之證述既無法證明 被告曾持用0000000000號之行動電話，則證人黃仁孝上 開證述:96 年4 、5 月間曾以0000000000號聯絡阿富購 買毒品，大概10餘次毒品，最後一次是在97年3 月初以 15 萬6千元之代價購買安非他命云云之證詞，亦難作認 定被告乙○○此段時間曾販賣甲基安非他命之依據。
（二）另黃仁孝所持用之門號0000000000號、0000000000號於 97年2 月、3 月與不詳姓名持用人之門號0000000000號 雖有多次通聯紀錄可按，惟該通聯門號基地台位置，或 在「屏東縣長治鄉○○村○○街」、「同鄉○○路」、 或「同縣高樹鄉○○村○○路」、「同縣高樹鄉○○段 」，其與上開處所固與被告乙○○之住址或其所任職之 屏東縣高樹鄉農會，雖有若干之地緣關係；另其基地台 位置或在「同縣里港鄉○○路」或在「高雄縣燕巢鄉○ ○路」或在「同鄉○○路」，而與被告乙○○可能自高 樹鄉○里○鄉○道台3 線、或自其住所長治鄉○○村○ ○道3 號，往來國道10號之燕巢交流道，亦或有相當交 通地緣關係，此雖有檢察事務官97年8 月15日勘查報告 、遠傳電信上開4 線門號雙向通聯及基地台位置一覽表 、附表編號1-14門號通聯紀錄簡表各1 份可資參照（偵 卷第51至53頁，原審二卷第100 至104 頁），惟上開行 動電話通聯之基地位置均無法證明被告乙○○於該段時 間曾持用門號0000000000號行動電話作為聯絡販賣甲基 安非他命之工具，故自不得僅以上開抽象之地緣關係， 即推認被告乙○○即為黃仁孝所供自96年5 月間起迄97 年3 月初止曾有10次販賣甲基安非他命之人。又縱令甲 ○○之申請地址「屏東縣長治鄉○○村○○路237 號」 雖亦與被告乙○○上開同縣長治鄉新潭村住所有同鄉地 緣關係，然此亦難證明甲○○曾將0000000000號行動電 話交付被告乙○○用以作為聯絡販賣甲基安非他命之工 具。況上開黃仁孝使用門號0000000000號、0000000000 號於97年2 月、3 月與門號0000 000000 號通聯紀錄中 並未有何監聽譯文可資佐證以認定被告乙○○當時即為 門號0000000000號行動電話之持用人，故被告乙○○被 訴此部分曾自96年5 月間起至97年3 月初止，共計販賣 10次甲基安非他命供黃仁孝施用，均屬罪證不足。 （三）綜上所述，公訴人所持之前開論據，既均無法證明被告 乙○○被訴10次（96年5 月間起至97年3 月初止）犯有 販賣第二級毒品罪；此外，復查無其他積極證據足資證 明被告乙○○此部分有何販賣甲基安非他命之犯行，被 告被訴此部分販賣第二級毒品罪部分自屬犯罪不能證明 。
五、原審未詳為推求，對被告乙○○被訴自96年5 月間起至97年 3 月初止，10次販賣第二級毒品既遂罪部分，遽為論罪科刑 之判決，即有未恰，被告乙○○執此部分聲明上訴，指摘原 判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告乙○○被
訴販賣第二級毒品既遂暨定執行刑部分均撤銷，並另為被告 乙○○無罪之諭知。
六、另被告乙○○被訴於97年7 月15日13時40分，在高雄縣鳥松 鄉公所對面麥當勞交易毒品，販賣甲基安非他命予黃仁孝而 犯販賣第二級毒品未遂罪部分，則業經原審法院以97年度訴 字第1374號判處有期徒刑4 年6 月，並經本院以97年度上訴 字第1990號及最高法院以98年度台上字第3700號判決上訴駁 回確定在案，故不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 11 月 30 日 刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 郭玫利
法 官 李政庭
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 11 月 30 日 書記官 吳福連
附表：（不詳姓名持用人之門號0000000000號與黃仁孝持 用之0000000000號、0000000000號 聯絡販毒記錄）┌──┬─────┬─────┬──────┬────────┬───┐
│編號│ 發 話 方 │ 受 話 方 │ 時 間 │ 頁 碼 │ 備註 │
├──┼─────┼─────┼──────┼────────┼───┤
│ 1 │0000000000│0000000000│97年2 月18日│外放一卷第61頁 │使用手│
│ │ │ │13時20分50秒│ │機序號│
│ │ │ │ │ │末四碼│
├──┼─────┼─────┼──────┼────────┼───┤
│ 2 │0000000000│0000000000│97年2 月18日│外放一卷第61頁 │ │
│ │ │ │13時24分16秒│ │ │
├──┼─────┼─────┼──────┼────────┼───┤
│ 3 │0000000000│0000000000│97年2 月18日│外放一卷第61頁 │ │
│ │ │ │13時25分54秒│ │ │
├──┼─────┼─────┼──────┼────────┼───┤
│ 4 │0000000000│0000000000│97年2 月18日│外放一卷第61頁 │ │
│ │ │ │13時27分50秒│ │ │
├──┼─────┼─────┼──────┼────────┼───┤
│ 5 │0000000000│0000000000│97年2 月18日│外放一卷第61頁 │8240 │
│ │ │ │13時32分28秒│ │ │
├──┼─────┼─────┼──────┼────────┼───┤
│ 6 │0000000000│0000000000│97年2 月18日│外放一卷第61頁 │8240 │
│ │ │ │13時35分4秒 │ │ │
├──┼─────┼─────┼──────┼────────┼───┤
│ 7 │0000000000│0000000000│97年3 月13日│外放一卷第226頁 │8240 │
│ │ │ │12時25分56秒│ │ │
├──┼─────┼─────┼──────┼────────┼───┤
│ 8 │0000000000│0000000000│97年3 月25日│外放一卷第357頁 │8750 │
│ │ │ │18時44分15秒│ │ │
├──┼─────┼─────┼──────┼────────┼───┤
│ 9 │0000000000│0000000000│97年3 月26日│外放一卷第361頁 │8750 │
│ │ │ │13時34分5秒 │ │ │
├──┼─────┼─────┼──────┼────────┼───┤
│ 10 │0000000000│0000000000│97年3 月26日│外放一卷第367頁 │8750 │
│ │ │ │18時3 分58秒│ │ │
├──┼─────┼─────┼──────┼────────┼───┤
│ 11 │0000000000│0000000000│97年3 月26日│外放一卷第368頁 │8750 │
│ │ │ │19時12分49秒│ │ │
├──┼─────┼─────┼──────┼────────┼───┤
│ 12 │0000000000│0000000000│97年3 月28日│外放一卷第384頁 │8750 │
│ │ │ │14時22分39秒│ │ │
├──┼─────┼─────┼──────┼────────┼───┤
│ 13 │0000000000│0000000000│97年3 月29日│外放一卷第402頁 │8750 │
│ │ │ │16時8 分12秒│ │ │
├──┼─────┼─────┼──────┼────────┼───┤
│ 14 │0000000000│0000000000│97年3 月29日│外放一卷第403頁 │8750 │
│ │ │ │17時52分36秒│ │ │
├──┼─────┼─────┼──────┼────────┼───┤
│ 15 │0000000000│0000000000│97年7 月14日│外放五卷第45頁 │5170 │
│ │ │ │13時3 分35秒│ │ │
├──┼─────┼─────┼──────┼────────┼───┤
│ 16 │0000000000│0000000000│97年7 月14日│外放五卷第46頁 │5170 │
│ │ │ │13時24分17秒│ │ │
├──┼─────┼─────┼──────┼────────┼───┤
│ 17 │0000000000│0000000000│97年7 月14日│外放五卷第48頁 │ │
│ │ │ │16時38分53秒│ │ │
├──┼─────┼─────┼──────┼────────┼───┤
│ 18 │0000000000│0000000000│97年7 月15日│外放五卷第53頁 │5170 │
│ │ │ │9 時55分34秒│ │ │
├──┼─────┼─────┼──────┼────────┼───┤
│ 19 │0000000000│0000000000│97年7 月15日│外放五卷第54頁 │5170 │
│ │ │ │12時22分35秒│ │ │
├──┼─────┼─────┼──────┼────────┼───┤
│ 20 │0000000000│0000000000│97年7 月15日│外放五卷第54頁 │5170 │
│ │ │ │13時30分58秒│ │ │
└──┴─────┴─────┴──────┴────────┴───┘