臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上易字第797號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
被 告 甲○○
上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣屏東地方法院98年度
易字第211 號中華民國98年8 月4 日第一審判決（起訴案號：臺
灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第7253號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○、乙○○共同犯業務侵占罪，各拾壹罪，各處如附表二所載之刑；甲○○應執行有期徒刑壹年陸月；乙○○應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元算壹日。
事 實
一、甲○○受僱於丙○○在屏東縣新埤鄉○○村○○路112 號「 弘昌畜牧場」擔任畜養豬隻之養殖人員，晚間亦須輪流值班 而於業務上持有、管理養殖場之豬隻，乙○○則為「弘昌畜 牧場」之買賣豬隻小盤商，並無持有毛豬之業務上身分。詎 甲○○、乙○○竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡 ，自民國（下同）95年3 月間起至97年3 月間止（侵占時間 如附表一所示），共11次趁甲○○於晚間7 時許輪值時，由 甲○○將毛豬變易持有為所有，各次先將其業務上持有之毛 豬9 頭驅趕至未畜養豬隻之豬欄內，待乙○○駕駛自小貨車 前來後，甲○○即將自動門開啟，再由乙○○入內將豬欄打 開，將毛豬沿中間走道驅趕至乙○○所駕自小貨車內，乙○ ○即載運豬隻離去，而先後11次侵占毛豬得手。乙○○旋將 侵占所得之毛豬售予不詳之人，各次並將賣得價款分予甲○ ○新臺幣（下同）1 、2 萬元。嗣於97年5 月22日晚間8 時 10分許（甲○○、乙○○所為該次犯行業經原審法院判刑確 定），乙○○駕車載運侵占所得之毛豬途經屏東縣南州鄉○ ○村○○路為警據報查獲，始查知上情。
二、案經被害人丙○○訴請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，
認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本 判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定 傳聞法則例外之證據），檢察官、被告於本院審判程序時， 就證據能力部分均表示無意見或同意引為證據，且於本院言 詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已 知其情，卻未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據 ，亦無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬 適當，自均具有證據能力。
貳、實體方面
一、上揭事實，業據上訴人即被告乙○○、被告甲○○於本院審 理中均坦承不諱，復經證人即告訴人丙○○、證人黃士麟分 別於檢察官偵查中、原審審理時證述明確，暨證人羅婉華於 原審審理時結證屬甚詳，足認被告乙○○、甲○○上開之自 白與事實相符，自堪採為認定犯罪事實之依據。本件事證明 確，被告甲○○、乙○○犯行均堪以認定。至被告甲○○僅 記憶其係自95年3 月間起至97年3 月間，每二、三月1 次將 被害人丙○○之豬隻交予乙○○販售，侵占次數共12次（含 已遭判決確定之97年5 月22日該次）等語（見原審卷第150 頁、第159 頁反面、第161 頁反面），因被告甲○○無從記 憶各次犯行之正確時間，且中華民國96年罪犯減刑條例之基 準日為96年4 月24日，故僅得以最有利於被告甲○○、乙○ ○之認定，而認渠等於96年4 月24日前係每二月為1 次侵占 犯行，其後則係每三月為1 次侵占犯行（如附表一所示之犯 罪時間）。此外，告訴意旨以被告甲○○之悔過書而認其係 自94年10月間起即為侵占犯行，且每月侵占次數約1 、2 次 云云，惟被告甲○○於警詢時、檢察官偵查中及原審審理時 均一致供稱其係自95年3 月間起始為侵占犯行，次數僅12次 ，而告訴人丙○○所提之弘昌畜牧場豬隻調整表僅證明該畜 牧場內之豬隻帳面數量與實際數量有所出入，以豬隻數量短 缺原因不一（諸如遭竊、豬隻死亡未登記、豬隻走失、野狗 叼走等）衡之，難認均係被告甲○○、乙○○所致，是無從 僅以該悔過書即認被告甲○○、乙○○有為如附表一所示以 外之犯行，均併此敘明。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑 法第2 條第1 項定有明文。茲因被告甲○○、乙○○於為如 附表一編號1 、2 所示犯行後，刑法業於94年2 月2 日修正
，並於95年7 月1 日施行，是被告甲○○、乙○○於為如附 表一編號1 、2 所示犯行後法律有變更，爰比較新舊法如下 （其餘如附表一編號3~11所示犯行，則無法律變更，不涉比 較新舊法）：
㈠法定刑罰金部分：按修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金 ：一元以上。」修正後改為：「罰金：新臺幣一千元以上， 以百元計算之。」比較新舊法，關於被告等所犯刑法第336 條第2 項業務侵占罪，其法定刑罰金部分，以適用修正前之 規定對渠等較為有利。
㈡共同正犯部分：按修正前刑法第28條規定：「二人以上共同 實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後改為：「二人以上 共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」將原來共同正犯之共 同「實施」改為共同「實行」，剔除完全未參與犯罪相關行 為之實行之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，屬於行 為可罰性要件之變更。惟被告等已參與犯罪相關行為之實行 ，無論依新法或舊法，均成立共同正犯，適用新法對渠等並 無較為有利之情形。又刑法第31條第1 項原規定：「因身分 或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無 特定關係，仍以共犯論」，已修正為：「因身分或其他特定 關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係 ，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，因乙○○係無身分 及特定關係之共犯，故比較新、舊法結果，適用修正後新法 之規定，對被告乙○○較為有利。
㈢易科罰金之折算標準部分：按修正前刑法第41條第1 項前段 及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，有期徒刑或拘 役易科罰金，以銀元100 元以上300 元以下（即新臺幣300 元以上900 元以下）折算1 日，依修正後刑法第41條第1 項 前段規定，則改為以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元 折算1 日，比較新舊法，關於被告等所處有期徒刑減刑後易 科罰金之折算標準，亦以適用修正前之規定對渠等較為有利 。
㈣數罪併罰定其應執行刑部分：按修正前刑法第51條第5 款就 定其應執行刑之最高刑度為20年，修正後刑法第51條第5 款 就定其應執行刑之最高刑度為30年，比較新舊法，顯然以修 正前之規定較有利於被告等。
㈤綜上比較結果，被告甲○○於為如附表一編號1 、2 所示犯 行後變更之刑法規定，對其並無較為有利之情形，則被告甲 ○○所為如附表一編號1 、2 所示犯行自應適用其行為時之 刑法規定。而被告乙○○部分就其如附表一編號1 、2 所示 犯行，則以修正後之刑法規定較為有利，此部分自應適用修
正後之刑法規定。又裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施 行前者，應依新法第2 條第1 項之規定，適用最有利於行為 人之法律（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照），是 本件數罪併罰定其應執行刑應依修正前之規定諭知易科罰金 之折算標準。
三、按被告甲○○為弘昌畜牧場養豬工，夜班輪值時並管領全場 豬隻，係從事業務之人，其變易持有為所有，將上開業務上 持有之毛豬侵占入己之行為，其就如附表一編號1 、2 部分 係犯修正前刑法第336 條第2 項之業務侵占罪；就如附表一 編號3 至11部分係犯修正後刑法第336 條第2 項之業務侵占 罪。被告乙○○無此身分，而與被告甲○○裡應外合共同侵 占甲○○業務上持有之豬隻，則依刑法第31條第1 項規定， 被告乙○○就附表一所示犯行自均應依修正後刑法第336 條 第2 項之業務侵占罪之共犯論，並依同條第1 項但書予以減 輕其刑（附表一編號1 、2 所示犯行部分，修法後之該條規 定較有利於被告乙○○）。公訴意旨雖認被告甲○○、乙○ ○所為係犯刑法第320 條第1 項竊盜罪云云，惟按刑事訴訟 法第300 條所定科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢 察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍 內，得自由認定事實適用法律而言。而事實是否同一，應視 檢察官請求確定其具有侵害性之基本社會事實是否同一而定 ，並以犯罪構成要件有無罪質上之共通性為具體判斷之標準 。查竊盜罪與業務上侵占罪刑兩罪之侵害財產法益、侵害之 時、地及被害主體，均無差異，抑且其具有「意圖為自己不 法之所有」之主觀犯意及侵害「他人之物」為犯罪客體之構 成要件，並有罪質上之共通性，尚未逾越檢察官請求確定具 有侵害性基本社會事實同一性之範圍（最高法院88年度台非 字第350 號判決意旨參照），則公訴意旨所認尚有未洽，惟 起訴之社會基本事實同一，起訴法條應予變更，併此敘明。 又被告甲○○已供稱：都是臨時通知乙○○來載豬等語（見 原審卷第147 頁正面），顯見其於95年7 月1 日前非基於概 括犯意而為業務侵占犯行。是被告甲○○、乙○○先後所犯 11罪間，均犯意各別，行為互殊，皆可獨立評價，均應予分 論併罰。被告甲○○、乙○○就本件犯行間，互有犯意聯絡 及行為分擔，均為共同正犯。
四、原審認被告甲○○、乙○○罪證明確，予以論罪科刑，固非 無見；惟：⑴被告乙○○係無特定身分、關係之人與因身分 、特定關係之人共同實施犯罪之擬制共犯，得依刑法第31條 第1 項但書規定減輕其刑，原審未予比較適用，而依該規定 予以減輕其刑，復未敘明其不予減輕其刑之理由，容有未洽
。⑵原審既認被告甲○○、乙○○就如附表一編號1 、2 部 分應適用渠等行為時之刑法規定，確又敘明被告甲○○、乙 ○○此部分係犯（修正後）刑法第336 條第2 項之業務侵占 罪（見原判決書第8 頁第4 行、第12行），亦有未洽。⑶又 被告甲○○、乙○○於本院審理時已與被害人丙○○達成民 事和解，賠償損害，有原審法院98年度移調字第32號調解筆 錄附卷可按（見本院卷第47頁），原審未及審酌，同有未洽 。審酌被告甲○○係從事業務之人，本應忠於職責，竟利用 職務之機會，侵占業務上所掌管之豬隻交予被告乙○○變賣 得款，且期間長達2 年、次數為11次，被告二人之犯罪情節 非輕，犯後均坦承犯行，且與被害人達成民事和解，賠償損 害，足認已深具悔意，其等犯後態度良好等一切情狀，就其 等所犯上開11罪，分別量處如主文第2 項所示之刑；又被告 甲○○、乙○○為如附表一編號1 至7 所示犯行之犯罪時間 均在96年4 月24日以前，且合於減刑條件，爰均依法減其宣 告刑二分之一；併就被告甲○○、乙○○所為如附表一編號 1 、2 所示犯行，依修正前刑法之規定諭知如易科罰金以銀 元300 元即新台幣900 元折算1 日；就被告甲○○、乙○○ 所為如附表一編號3 至11所示犯行依修正後刑法之規定諭知 如易科罰金以1,000 元折算1 日，並就渠等上開各罪所宣告 之刑，依修正前刑法第51條第5 款規定各定其等應執行之刑 ，暨擇最有利於被告二人之易科罰金標準併諭知如易科罰金 ，均以銀元300 元即新台幣900 元折算1 日。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項、第300 條，刑法第2 條第1 項前段、第31條第1項、第336 條第2 項、第41條第1 項前段，修正前刑法第28條、第336 條第2 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 11 月 19 日 刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 李嘉興
法 官 林水城
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 11 月 19 日 書記官 林佳蓉附表一：
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│編號│ 犯罪時間 │ 犯罪地點 │所得財物│
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│ 1. │95年3 月間│弘昌畜牧場│毛豬9 頭│
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│ 2. │95年5 月間│ 同 上 │ 同 上 │
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│ 3. │95年7 月間│ 同 上 │ 同 上 │
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│ 4. │95年9 月間│ 同 上 │ 同 上 │
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│ 5. │95年11月間│ 同 上 │ 同 上 │
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│ 6. │96年1 月間│ 同 上 │ 同 上 │
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│ 7. │96年3 月間│ 同 上 │ 同 上 │
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│ 8. │96年6 月間│ 同 上 │ 同 上 │
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│ 9. │96年9 月間│ 同 上 │ 同 上 │
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│10. │96年12月間│ 同 上 │ 同 上 │
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│11. │97年3 月間│ 同 上 │ 同 上 │
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附表二：甲○○、乙○○之宣告刑
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│編號│ 犯罪事實 │ 宣 告 刑 │
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│ 1. │如附表一編│甲○○、乙○○共同犯業務侵占罪│
│ │號1 所示 │，甲○○處有期徒刑6 月，乙○○│
│ │ │處有期徒刑4 月，如易科罰金，均│
│ │ │以銀元300 元即新臺幣900 元折算│
│ │ │1 日；甲○○減為有期徒刑3 月，│
│ │ │乙○○減為有期徒刑2 月，如易科│
│ │ │罰金，均以銀元300 元即新臺幣 │
│ │ │900 元折算1 日。 │
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│ 2. │如附表一編│甲○○、乙○○共同犯業務侵占罪│
│ │號2 所示 │，甲○○處有期徒刑6 月，乙○○│
│ │ │處有期徒刑4 月，如易科罰金，均│
│ │ │以銀元300 元即新臺幣900 元折算│
│ │ │1 日；甲○○減為有期徒刑3 月，│
│ │ │乙○○減為有期徒刑2 月，如易科│
│ │ │罰金，均以銀元300 元即新臺幣 │
│ │ │900 元折算1日。 │
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│ 3. │如附表一編│甲○○、乙○○共同犯業務侵占罪│
│ │號3 所示 │，甲○○處有期徒刑6 月，乙○○│
│ │ │處有期徒刑4 月，如易科罰金，均│
│ │ │以新臺幣1,000 元折算1 日；王文│
│ │ │賢減為有期徒3 月，乙○○減為有│
│ │ │期徒刑2 月，如易罰金，均以新臺│
│ │ │幣1,000元折算1 日。 │
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│ 4. │如附表一編│甲○○、乙○○共同犯業務侵占罪│
│ │號4 所示 │，甲○○處有期徒刑6 月，乙○○│
│ │ │處有期徒刑4 月，如易科罰金，均│
│ │ │以新臺幣1,000 元折算1 日；王文│
│ │ │賢減為有期徒3 月，乙○○減為有│
│ │ │期徒刑2 月，如易罰金，均以新臺│
│ │ │幣1,000元折算1 日。 │
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│ 5. │如附表一編│甲○○、乙○○共同犯業務侵占罪│
│ │號5 所示 │，甲○○處有期徒刑6 月，乙○○│
│ │ │處有期徒刑4 月，如易科罰金，均│
│ │ │以新臺幣1,000 元折算1 日；王文│
│ │ │賢減為有期徒3 月，乙○○減為有│
│ │ │期徒刑2 月，如易罰金，均以新臺│
│ │ │幣1,000元折算1 日。 │
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│ 6. │如附表一編│甲○○、乙○○共同犯業務侵占罪│
│ │號6 所示 │，甲○○處有期徒刑6 月，乙○○│
│ │ │處有期徒刑4 月，如易科罰金，均│
│ │ │以新臺幣1,000 元折算1 日；王文│
│ │ │賢減為有期徒3 月，乙○○減為有│
│ │ │期徒刑2 月，如易罰金，均以新臺│
│ │ │幣1,000元折算1 日。 │
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│ 7. │如附表一編│甲○○、乙○○共同犯業務侵占罪│
│ │號7 所示 │，甲○○處有期徒刑6 月，乙○○│
│ │ │處有期徒刑4 月，如易科罰金，均│
│ │ │以新臺幣1,000 元折算1 日；王文│
│ │ │賢減為有期徒3 月，乙○○減為有│
│ │ │期徒刑2 月，如易罰金，均以新臺│
│ │ │幣1,000元折算1 日。 │
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│ 8. │如附表一編│甲○○、乙○○共同犯業務侵占罪│
│ │號8 所示 │，甲○○處有期徒刑6 月，乙○○│
│ │ │處有期徒刑4 月，如易科罰金，均│
│ │ │以新臺幣1,000元折算1日。 │
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│ 9. │如附表一編│甲○○、乙○○共同犯業務侵占罪│
│ │號9 所示 │，甲○○處有期徒刑6 月，乙○○│
│ │ │處有期徒刑4 月，如易科罰金，均│
│ │ │以新臺幣1,000元折算1 日。 │
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│10. │如附表一編│甲○○、乙○○共同犯業務侵占罪│
│ │號10所示 │，甲○○處有期徒刑6 月，乙○○│
│ │ │處有期徒刑4 月，如易科罰金，均│
│ │ │以新臺幣1,000元折算1 日。 │
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│11. │如附表一編│甲○○、乙○○共同犯業務侵占罪│
│ │號11所示 │，甲○○處有期徒刑6 月，乙○○│
│ │ │處有期徒刑4 月，如易科罰金，均│
│ │ │以新臺幣1,000元折算1 日。 │
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附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第336 條第2 項
對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3,000元以下罰金。