臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上易字第592號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣屏東地方法院98年度
易字第244 號中華民國98年6 月26日第一審判決（起訴案號：臺
灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第2798號；第7394號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
乙○○緩刑貳年，並向公庫支付新台幣拾萬元。 事 實
一、乙○○經由不知情之陳玉琴介紹，得知甲○○之父林用文欲 對包女前夫提起民刑事訟訴，認有機可趁，明知其未曾擔任 過司法官，且未取得律師資格，依法不得意圖營利，辦理訴 訟事件，竟基於意圖為自己不法所有及營利之犯意，於民國 96年12月間向甲○○佯稱曾擔任過法官、檢察官，可義務幫 忙代撰訴訟書狀等語，甲○○不疑即予應允，撰狀完成後， 復向甲○○佯稱需支付新台幣（下同）3 萬5000元之撰狀費 予其合作律師等語，致甲○○誤信乙○○確具司法官資歷， 且與其他律師合作，陷於錯誤而應允支付上開費用。乙○○ 乃於97年1 月9 日11時30分許，在屏東縣屏東市屏東火車站 前，將其以甲○○、林用文之名義所撰寫之民事起訴狀、刑 事告訴狀交予甲○○，並將其事先擬好記載「甲○○同意支 付成法老師（即乙○○）及合作之律師，為甲○○幫其父親 林用文所作台灣屏東地方法院檢察署刑事；及台灣屏東地方 法院民事均第一審全部之純粹撰寫狀紙費用，共計新台幣參 萬伍仟元（原價為柒萬元，因成法老師熱心義務協助而減半 ），至於費用則請成法老師代收。」之同意書，交由甲○○ 簽名用印，乙○○復於同日陪同甲○○至台灣屏東地方法院 及臺灣屏東地方法院檢察署遞送上開書狀，意圖營利而辦理 訴訟事件，甲○○則於該日18時許，在位於屏東縣屏東市○ ○路上之85度C 咖啡店內，將3 萬5000元如數交予乙○○收 受。嗣甲○○發覺受騙報警處理，乙○○乃透過陳玉琴將上 開金錢返還予甲○○。
二、案經甲○○訴由屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠證人甲○○、陳玉琴、吳蓉勝、高瑤珠於司法警察調查時之
陳述，其性質屬傳聞證據，依同法第159 條之規定，原則上 無證據能力。且查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之5 規 定得例外具有證據能力之情形，上開證人於警詢時之陳述， 均無證據能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文；又證人依法應具結而未具結者，其證言不得作證據 ，同法第158 條之3 亦定有明文。又同法第188 條所稱：具 結應於訊問前為之，但應否具結有疑義者，得命於訊問後為 之，自係指於不同期日訊問證人均應逐次命其具結而言（最 高法院96年度台上字第6320號判決意旨參考）。本件證人甲 ○○、陳玉琴、吳蓉勝、高瑤珠於檢察官偵查中所為之證述 ，雖屬傳聞證據，除證人甲○○於97年9 月24日、同年10月 22日、98年2 月25日；證人陳玉琴於97年10月22日經檢察官 訊問前後均未經具結，且亦無依法不得令具結之情形，此部 分陳述不得作為證據外，其餘於偵查中之證述均經具結，而 現階段實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 度極高，且被告乙○○並未提出有何顯不可信之情形，其等 上開偵查中經具結後而為之陳述，自均得為證據。 ㈢被告雖一再於原審指稱檢察官訊問前未告知其刑事訴訟法第 95條之權利，且係以強暴、脅迫之恐嚇言語及行為取得其自 白，故不利之自白無證據能力，且依毒樹果實理論，卷內所 有民事、刑事訴訟狀紙、同意書、簡訊影像照片、通聯調閱 查詢單等亦無證據能力，並聲請勘驗偵訊錄音光碟云云。惟 按所謂自白係指被告就犯罪事實全部或一部承認自己刑事責 任所為之陳述，查被告自始至終均否認有為違反律師法及詐 欺取財之犯行，難認其曾為任何自白，被告既未於偵查中自 白，顯無勘驗偵訊錄音光碟之必要。又學理上所謂毒樹果實 理論，乃指先前違法取得之證據，有如毒樹，本於此而再行 取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違法偵查作為，原則上 絕對排除其證據能力，係英美法制理念，我國並未引用（最 高法院96年度台上字第4177號判決意旨參考），查被告既未 自白，即無違法取得被告自白之情形，且卷內所有民事、刑 事訴訟狀紙、同意書、簡訊影像照片、通聯調閱查詢單等均 非出於被告自白而取得，自與毒樹果實理論無涉，所指尚有 誤會。
二、訊據被告乙○○固坦承受甲○○之委託撰寫民事起訴狀、刑 事告訴狀，並陪同甲○○至台灣屏東地方法院及臺灣屏東地 方法院檢察署遞狀，及自甲○○處收取3 萬5000元之事實，
惟矢口否認有何詐欺取財及違反律師法犯行，辯稱：伊沒有 向甲○○等人自稱曾擔任過法官、檢察官，伊是義務幫忙撰 狀，3 萬5000元係日後為甲○○請律師之預收款，伊有能力 代撰書狀，上開款項並非不法利益云云，經查： ㈠被告係國立成功大學工業管理科學系畢業，並有該校97年5 月23日成大教字第0970002977號函可稽（同上偵卷第42頁） ，且未取得律師資格，亦未曾擔任過法官、檢察官等情，為 被告所是認。
㈡被告確曾向甲○○等人佯稱曾擔任過法官、檢察官及有合作 之律師，需預收3 萬5000元之撰狀費予合作律師，致甲○○ 陷於錯誤，而如數交付上開金額予被告收受等情，業據： ⒈證人甲○○於偵查中及原審審理時結證稱：伊是透過陳玉琴 認識被告的，當時有事情需要幫忙，因為伊父親和伊前夫的 案件，陳玉琴說被告可以幫忙寫狀紙，她說被告是高雄地方 法院檢察官，陳玉琴有告訴伊被告之背景，是說因為檢察官 不可以在外面教課，所以被告才以「成法」這個名義在外面 教書等語。被告自稱是檢察官時，當場吳蓉勝及陳玉琴都有 聽到，當時渠等在高雄與被告會面，被告說狀紙可以自己去 寫，他說他要幫忙寫。被告準備好民、刑事狀紙，與伊約好 在火車站碰面，事先被告有告訴伊他的部分不收錢，但是因 為他和別人合開律師事務所，需要收其他合夥人的費用3 萬 5000元，被告沒有提到他的律師事務所的名稱及合夥人的名 字，被告拿同意書出來時就已經把內容寫好給伊簽名，嗣被 告和伊一起去遞狀，當天下午6 點，伊在大連路及瑞光路的 85度C ，伊付3 萬5000元給被告，被告當時說他是檢察官， 也曾說是高等法院的法官，但是他說的法院伊不清楚，伊也 搞不清楚高雄地方法院及高等法院有何不同，當時被告說另 有合作律師要收費，所以伊才給錢，當時同意書上面有寫錢 是要給合作律師的，如果被告不是律師，也沒有合作律師， 伊不會付這些費用，伊提告時還是認為被告是檢察官，因為 被告說謝長廷及陳菊的案件都是他審理的，直到報警之後才 知道被告不具檢察官的身份，會找被告寫狀紙，是因為被告 自稱檢察官，所以相信被告等語（原審卷第113-116 頁）。 ⒉所證核與證人吳蓉勝於偵查中及原審審理時證稱：曾與甲○ ○、陳玉琴及被告在高雄市會面，席間被告自稱在高雄當過 高院法官、檢察官，也提到有些人的案件是他承辦等語（偵 字第2798號卷第18頁、原審卷第117 頁）；證人陳玉琴於偵 查中及原審審理時證稱：與甲○○、吳蓉勝、被告在高雄市 會面時，被告自稱當過法官、被告曾於課堂自稱係法官等語 （同上偵卷第61頁、原審卷第119 頁）；證人高瑤珠於偵查
中及原審審理時證稱：曾陪同甲○○至屏東火車站與被告會 面，甲○○為了付狀紙費將機車賣掉、有簽同意書，甲○○ 說被告以前當法官等語（同上偵卷第17頁、原審卷第111-11 2 頁）相符。復有被告撰寫之同意書、民事起訴狀、刑事告 訴狀（其上分別有院、檢之收文章）在卷足憑。 ⒊至告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異 時，究以何者為可採，法院原得本其自由心證予以斟酌，非 謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，苟其基本 事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（ 最高法院92年度台上字第1961號判決意旨參考）。查證人甲 ○○於偵查時證稱：被告自稱係高等法院的司法官，於原審 審理時證稱：被告有當面告訴我是高雄地方法院檢察官；證 人吳蓉勝於偵查中證稱：被告自稱當過高院法官、檢察官， 於原審審理時證稱：被告表示他是法界的人，他在高雄擔任 過檢察官，也當過高院法官等語；證人陳玉琴於偵查中證稱 ：被告在課堂上及當場曾自稱他當過高院的法官等語，於原 審審理時證稱：被告說他當過高等法院的法官等語，證人等 所證述關於被告係法官或檢察官，係地院法官或高院法官， 前後固有不符，惟按地院法官與高院法官，法官與檢察官， 甚而法院與檢察署之異同，除非係具有法律專業之人士外， 一般人當難清楚理解其間之不同，對於被告曾向證人等自稱 係法官或檢察官之基本事實則屬相同，如上所述，此部分證 述自堪信為真實。
⒋另觀諸卷附被告擬具之同意書（見警卷第37頁），其上所載 甲○○支付3 萬5000元之對象係被告及「合作之律師」，並 由被告代收；支付原因則為撰寫狀紙費用，以該同意書之文 意衡之，甲○○支付予被告之3 萬5000元即為被告撰狀之對 價，該同意書顯無表明甲○○所支付之3 萬5000元係被告預 收以待日後為甲○○委任律師之意。況被告曾於案發後之97 年2 月15日、同年3 月17日，寄送存證信函予甲○○，該2 件由被告親撰之存證信函（見警卷第18、19頁）上分別載明 「... 迫令返還已拿給『合作律師』之費用... ，『律師』 也將3 萬5000寄放敝人」、「限妳在10日內，依一個月前傳 簡訊給妳，將『合作律師』託我拿給妳...（之）狀紙...寄 還我，我會即速電匯或到法院提存所3 萬5000元還妳」等文 字，顯見被告寄送存證信函予甲○○時仍表明確有「合作律 師」，被告並自承無任何合作律師，顯見其確係向甲○○施 用詐術無訛。
⒌本件被告未曾擔任過法官檢察官，亦未與其他律師合作，竟 意圖為自己不法之所有，向包梅英等人佯稱：其為法官檢察
官，曾承辦過訴訟案件，其撰狀所收費用係代收後，擬交予 合作律師等語，致包梅英陷於錯誤，而如數交付3 萬5000元 予被告收受，被告辯稱：伊有能力代為撰狀，其無不法所有 之意圖，上開金錢非不法利益，而係日後委任律師之預收款 云云，容非可採。
㈢被告另辯稱：其僅撰寫狀紙，不屬辦理訴訟事件云云。惟按 為訴訟人撰作書狀，即為律師職務之執行（司法院院字第22 04號解釋參照），又訴訟行為，乃當事人在訴訟中所為之法 律行為，範圍上自包括替當事人撰寫訴訟書狀，接見當事人 及代理出庭、出庭辯護等行為，所為攸關當事人訴訟權益至 鉅。因之，上開訴訟行為，自以具有相當法律專業知識之律 師任之為宜，此觀律師法第1 條規定律師以保障人權，實現 社會正義及促進民主法治為使命，並承前項使命誠實執行職 務，維護社會秩序及改善法律制度；及第2 條規定律師應砥 礪品德、維護信譽、遵守律師倫理規範、精研法令及法律事 務；並參以同法第3 條、第4 條就律師資格取得之積極、消 極資格等規定自明。被告未具有律師資格，受託為人撰寫前 揭訴訟書狀，如未收費，固可認係感情義助，惟其於本件既 已收取代撰之費用，其有營利之意圖甚明，自已觸犯同法第 48條第1 項之規定。
㈣綜上所述，被告上開所辯均難採信，其被訴詐欺取財及違反 律師法之犯行明確，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，及律 師法第48條第1 項之非律師意圖營利辦理訴訟事件罪。被告 係以一行為，而觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應從一重 之刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪處斷。
四、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第11條、律師法第48條 第1 項、第339 條第1 項、第55條、第41條第1 項前段，刑 法施行法第1 條之1 之規定，並審酌被告利用他人臨訟無助 之機會誆騙被害人，實屬非是，惟嗣已將所詐得之金錢全數 返還被害人，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量 處有期徒刑6 月，並諭知以1000元折算1 日之易科罰金之折 算標準。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴 意旨否認犯罪，指摘原判決不當；檢察官上訴意旨指摘原判 決量刑過輕，均無理由，應予駁回。
五、被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可按。其因一時失慮致罹刑章，嗣後已將所得 全數返還被害人，經此偵審教訓，應已知所警惕而無再犯之 虞，本院認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，諭知緩刑2 年，以啟自新，併諭知應支付公庫10萬元，以求平允。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第 1 款、第2 項第4 款，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 11 月 27 日 刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 黃憲文
法 官 陳明富
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 11 月 27 日 書記官 劉鴻瑛附錄本判決論罪科刑法條全文：
律師法第48條第1項
未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件者，除依法令執行業務者外，處1 年以下有期徒刑，得併科新台幣3 萬元以上15萬元以下罰金。
刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。