臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 98年度上更(一)字第50號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上訴人因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣臺東地方
法院中華民國95年6月29日94年度訴字第91號第一審判決（起訴
案號：臺灣臺東地方法院檢察署94年度偵字第132號），提起上
訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○違反在公有及他人山坡地內，不得擅自占用及從事道路修建開發之規定，處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月，如易科罰金，以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日。
事 實
一、乙○○明知坐落臺東縣卑南鄉○○段1279地號土地屬甲○○ 所有，初鹿段1280地號土地屬中華民國所有，由財政部國有 財產局管理，該2筆土地均經行政院於民國86年7月31日以臺 86農30824號函核定，由臺灣省政府於86年10月8日以（86） 府農水字第168867號公告為山坡地，依山坡地保育利用條例 第9條、第10條規定，不得在該處擅自從事道路修建之開發 ；竟仍於91年11月7日下午4時許，在上開2筆分屬他人及公 有之山坡地內，擅自雇用不知情之王進發，以挖土機修建如 附件土地複丈成果圖所示（A）、（B）部分，面積共計207 平方公尺之道路（下稱系爭道路），供人車行走，而為違反 上揭規定之占用、開發。旋於同日被甲○○之妻陳麗玉發現 ，報警處理，而查獲上情。
二、案經甲○○訴由臺東縣警察局報請臺灣臺東地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
一、查本判決所引用之供述或非供述證據，被告均同意有證據能 力。本院審認上開證據，並無違法取證或不適當之情事，依 法均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人陳 麗玉於偵查中所稱：伊於案發當日看到王進發駕駛挖土機 在開挖系爭道路，該道路所在位置原本沒有路，長了很多 雜草及樹木，是當天才被挖土機挖出一條便道來等語（發 查卷第63、64頁）；證人即當日據報前往現場之臺東縣警 察局臺東分局初鹿派出所員警楊政峰於偵查中所述：當時 案發現場有挖土機沿著一條路往內進行施工，施工範圍到 挖土機所在位置等語（發查卷第62頁）；證人即當日駕駛
挖土機之王進發於偵查中所證：當天伊是受被告僱用前往 案發地點，伊整地的範圍即如警卷第13頁編號2照片所示 （即如附件複丈成果圖所示（A）、（B）部分），原本該 處都是雜草，還有3棵樹阻礙車輛進出，伊就將雜草及樹 木都挖掉，將地整平等語（偵查卷第13頁）；及證人即臺 東地政事務所測量員王明楠於本院勘驗現場時結稱：伊可 確認系爭便道行經初鹿段1279、1280地號2筆土地，即如 附件複丈成果圖所示（A）、（B）部分，面積合計207 平 方公尺（原審卷第64頁）等語，均相符合。
（二）又初鹿段1279地號土地屬甲○○所有，初鹿段1280地號土 地屬中華民國所有，由財政部國有財產局管理，該2筆土 地均經行政院於民國86年7月31日以臺86農30824號函核定 ，由臺灣省政府於86年10月8日以（86）府農水字第16886 7號公告為山坡地，依山坡地保育利用條例第9條、第10條 規定，不得擅自占用或從事道路修建之開發等情，亦有臺 東縣政府94年12月27日府農土字第0940101180號函文附卷 可稽（原審卷第35頁）。此外復有臺灣臺東地方法院檢察 署93年12月13日履勘筆錄、照片、土地複丈成果圖（他字 卷第71-77頁）、現場照片20幀（警卷第13-22頁）等在卷 足佐。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、刑法新舊法比較：
被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1 日施行。依修正後刑法第41條第1項規定，易科罰金以新臺 幣1千元、2千元、3千元折算1日。經比較舊刑法第41條第1 項第2項及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定（按罰金 罰鍰提高標準條例第2條業於95年4月28日修正公布刪除，並 自同年7月1日施行），以修正前刑法第41條第1項第2項及修 正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定較有利於被告，應適 用修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算 標準。
四、論罪科刑：
（一）按山坡地保育利用條例第34條第1項之規定，固重在保護 山坡地，防止濫墾、濫建，但亦含有竊佔罪之本質，以未 經土地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，竟擅自 墾殖或開發經營為要件（最高法院88年度臺上字第2145號 判決參照）。是核被告所為，係違反山坡地保育利用條例 第10條在公有及他人山坡地內不得擅自占用及從事同條例 第9條第3款道路修建之開發之規定，應以同法第34條第1 項之罪論處，不另論以刑法第321條第2項之竊佔罪。（二）原審對被告論罪科刑固非無見。惟原判決未及依中華民國
96年度罪犯減刑條例減刑，尚有未合；又被告雖於原審表 示願向告訴人道歉並補償其損失（原審卷第103頁），卻 迄未履行，顯無誠意，亦未見悔意，原判決逕予寬典，而 為緩刑之宣告，亦有不當。檢察官上訴指摘原判決對被告 為緩刑之宣告顯有不當，為有理由，應予撤銷改判。 爰審酌被告擅自在他人及公有山坡地內占用、修建，對山 坡地之保育顯有危害，及其犯罪動機、目的、手段暨犯罪 後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（三）再被告之犯罪時間在96年4月24日前，合於中華民國96年 罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，且非該條例第3條 所列不予減刑之情形，應就其宣告刑減刑二分之一；並適 用修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折 算標準。
（四）至被告所修建如附件複丈成果圖所示（A）、（B）部分之 系爭道路工作物，現又已雜草叢生，不復存在，業經原審 至現場履勘無訛（原審卷第69頁編號2、3之履勘照片）； 爰不依同條例第34條第5項規定宣告沒收。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，山坡地保育利用條例第34條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段，修正前刑法第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 11 月 30 日 刑事庭審判長法 官 謝 志 揚
法 官 張 健 河
法 官 林 慶 煙
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 98 年 11 月 30 日 書記官 林 明 智
附錄 本判決論罪科刑法條：
山坡地保育利用條例第34條
違反第 10 條規定者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。