臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 98年度上易字第116號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
選任辯護人 吳明益律師
林政雄律師
被 告 丙○○
被 告 丁○○
上列上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣花蓮地方法院97年度易
字第 379號中華民國98年5月14日、98年6月18日第一審判決（起
訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署97年度偵字第3936號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
戊○○結夥三人以上竊盜，處有期徒刑拾月。又結夥三人以上竊盜，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年肆月。丙○○結夥三人以上竊盜，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
丁○○結夥三人以上竊盜，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
扣案KOMATSU PC300型挖土機壹輛，沒收。 事 實
一、聯騰砂石股份有限公司負責人乙○○（已由檢察官為不起訴 處分），自民國（下同）96年6月1日起將聯騰砂石股份有限 公司出租予凃智宏（未經起訴）經營，凃智宏僱用戊○○為 工頭。其二人前即曾因於96年 8月間在國有地內盜採砂石經 判處竊盜罪確定（戊○○部分不構成累犯，凃智宏則尚在緩 刑期間），仍不知悔改，明知花蓮縣光復鄉○○段馬太鞍溪 河川砂石係屬經濟部第九河川局管轄，非經申請許可不得採 集，竟共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，先於 97年5月22日前之某日及翌日之22時至次日凌晨4時許，以其 等所有之 KOMATSU PC300型挖土機挖取，並以每趟砂石新台 幣（下同）120元之代價僱用有犯意聯絡之丙○○及另2名不 詳姓名成年人載運，趁夜各自駕駛未懸掛車牌之10輪卡車至 花蓮縣光復鄉馬太鞍溪右岸光復堤防末端附近之河川地盜採 砂石，並將盜採之砂石運送至聯騰砂石股份有限公司之砂石 場內，共計盜採 5895.75立方公尺之砂石。凃智宏、戊○○ 另又於97年6月13日0時許起，僱請與其有犯意聯絡之丁○○ 、穆鸛汎、陳春榮（後2人經原審法院通緝中）及另2名不詳 之人至上址以同一方式盜採砂石，其中穆鸛汎在馬太鞍溪橋 下擔任把風，嗣於同日凌晨 2時30分許，經警在通往聯騰砂
石股份有限公司砂石場之防汛道路攔查戊○○駕駛車牌號碼 YP—2939號自小客車，雖無查獲可疑事證而予放行，惟戊○ ○為免事跡敗露，即通知丁○○等人迅速撤離現場，並通知 丙○○駕駛自小客車至光復鄉台糖加油站附近接應丁○○、 陳春榮及另 2名不詳之人離開現場，員警則沿路繼續巡邏， 在馬太鞍溪橋下游1500公尺處，發現砂石已遭其等盜採約63 立方公尺，並扣得KOMATSU PC300型挖土機1輛。二、案經花蓮縣警察局鳳林分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時 ，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、 第159條之2分別定有明文。被告戊○○及其辯護人對於同 案被告即證人丁○○、丙○○於警詢之證詞均不同意作為 證據。惟查，證人丁○○、丙○○於警詢時之供述與在原 審之證述均有不符之處，且參以證人丁○○、丙○○於警 詢供證所處情境，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺 、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自 由陳述等情況下為證述，自具有可信性之特別情況，且係 為證明本案犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第 159條 之 2規定，證人丁○○、丙○○於警詢時之陳述，均自有 證據能力。
（二）被告丙○○於檢察官偵訊時所為不利於己之供述，並無出 於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他 不正之方法，且係出於其自由意思之陳述，亦經其在原審 證述明確；又未查有違反法定障礙事由期間不得訊問或告 知義務之規定而為，復與後述證據所呈現之事實具有合致 性，依刑事訴訟法第156條第1項規定，有證據能力。另其 於偵查中所為陳述，就其餘被告而言，固屬被告以外之人 審判外陳述，然其於偵查中已依法具結，且於原審復經依 證人身分傳喚到庭具結陳述，並予其餘被告詰問機會，則 即非不得就其於偵查中所為陳述，及於審判中以證人身分 所為陳述，與其他案內證據資料合併斟酌而為取捨判斷。 其餘被告對於共同被告丙○○於審判外陳述之對質詰問權 ，既已獲保障，亦無證據顯示共同被告丙○○於檢察官偵 訊時所為陳述，非出於任意，亦無顯不可信之情況，依刑
事訴訟法第159條之1第 2項規定，應認共同被告丙○○於 偵查中所為陳述具有證據能力（最高法院97年度臺上字第 2785號判決意旨參照）。
（三）按被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不 到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事 實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第 3 款定有明文。被告戊○○及其辯護人對於同案被告陳春 榮、穆鸛汎於警詢時之證述認均無證據能力，檢察官及被 告戊○○之辯護人在原審並均聲請傳喚其等作證，然證人 即被告陳春榮、穆鸛汎經檢察官及原審多次合法傳喚，均 未到庭，並經原審通緝在案，有通緝書附卷可稽，已合於 上揭條文所定「所在不明、傳喚不到」之情形。本院審酌 證人陳春榮、穆鸛汎之警詢筆錄距離案發時間較近，較無 機會匿飾增減，記憶猶新，又無證據認該製作筆錄人員有 訊問不當之情事；況穆鸛汎原否認有共同盜採砂石之犯行 ，嗣經員警提示其與被告戊○○之通聯紀錄後，始坦承此 情，顯見其於警詢之所陳，確有特別可信之情形，且為證 明上開犯罪事實所必要之證據，故依刑事訴訟法第 159條 之3第3款，認其等於警詢之陳述均有證據能力。（四）另本案認定事實所引用本件卷證所有證據（文書證據、物 證等），公訴人、被告及辯護人均未主張排除前開書證、 物證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異 議，本院審酌前開書證、物證並無刑事訴訟法第159條之4 規定顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本案認 定事實所引用本件卷證所有之證據，亦均認為有證據能力 。
二、訊之被告戊○○、丙○○、丁○○均矢口否認竊盜犯行，被 告戊○○辯稱：伊受僱於凃智宏，負責保養砂石場的機械， 當天晚上伊從嘉義回到花蓮，要到砂石場睡覺，但砂石場的 大門被鎖上，無法進入砂石場，要繞出去時碰到警察，伊並 沒有僱請丁○○等人竊盜砂石云云；被告丙○○則辯稱：那 天警察是問伊去載人的事，後來又問河床偷挖砂石的事情， 伊說不知道，警察就一直跟伊耗時間，伊下午趕著要去上班 ，所以就隨便說，伊在檢察官訊問時，若說的和警詢筆錄不 同時，怕會被關，所以也是照著警詢筆錄講，但伊確實沒有 盜採砂石云云；被告丁○○堅辯稱：伊只有見過戊○○ 2次 面，1次是在6月2日至戊○○的砂石場維修機械，另外1次是 和戊○○打麻將，當天晚上伊在鳳林打麻將，後來接到戊○ ○的電話，說他的機具有問題，伊後來和朋友在林森路那邊
的檳榔攤喝酒，戊○○一直沒出現，後來又到光復的紫羅蘭 KTV喝酒，在哪裡待了1個多小時，接到小光的電話，就到光 復台糖加油站坐車，伊從頭到尾都不知道盜採砂石的事情云 云。然查：
（一）凃智宏自96年6月1日起迄本件案發，承租經營聯騰砂石股 份有限公司，並僱用戊○○為工頭，凃智宏、戊○○前即 曾因於96年 8月間在國有地內盜採砂石經判處竊盜罪確定 等情，業據證人乙○○在本院證述甚詳，且被告丙○○在 本院亦坦承是戊○○叫伊去該砂石場幫忙，有時候會看到 凃智宏，薪水是戊○○向公司領取後交給伊等語；並有租 賃契約書、臺灣花蓮地方法院97年度簡字第 131號刑事判 決、被告前案紀錄表等件在卷可憑。另凃智宏並在本院表 示恐因真實陳述，致自己受刑事追訴，而拒絕證言，亦有 本院準備程序筆錄可憑。又本件案發地點距被告戊○○任 職之聯騰砂石股份有限公司之砂石場僅百餘公尺，且依卷 附現場所攝之照片，明顯可見有砂石車車輪及挖土機履帶 痕跡，自盜挖地點沿伸至聯騰砂石股份有限公司之砂石場 ，足認本件所盜挖之砂石確運送至聯騰砂石股份有限公司 之砂石場，若非經營者凃智宏授意戊○○盜挖砂石，則僅 為砂石場工頭之戊○○應無甘冒刑責盜挖砂石之理，已見 凃智宏、戊○○就本件犯行有犯意聯絡。
（二）又戊○○於97年 5月22日前之某日及翌日之22時至次日凌 晨4時許，以挖土機為機具，並以每趟砂石120元之代價僱 用丙○○及另 2名不詳姓名成年人載運，趁夜各自駕駛未 懸掛車牌之10輪卡車至花蓮縣光復鄉馬太鞍溪右岸光復堤 防末端附近之河川地盜採砂石，並將盜採之砂石運送至聯 騰砂石股份有限公司之砂石場內，及97年 6月13日留置案 發現場之 KOMATSU PC300型挖土機為戊○○所有等情；業 據被告丙○○於97年 6月27日、同年7月7日二度在花蓮縣 警察局鳳林分局，及檢察官偵訊中陳述甚詳。衡諸被告丙 ○○心智正常，且其於上述陳述時，均未受強制處分，自 不須故意捏造不利於己之事實，以換取交保或其他利益， 是認被告丙○○前開陳述當屬事實；嗣被告丙○○於審理 中翻異前供，辯稱：伊下午趕著要去上班，所以就隨便說 ，伊在檢察官訊問時，若說的和警詢筆錄不同時，怕會被 關，所以也是照著警詢筆錄講云云，顯係卸責及迴護被告 戊○○之詞，而無可採。
（三）再聯騰砂石股份有限公司之砂石場，實際負責人為凃智宏 ，場內有工作時都是戊○○聯絡；戊○○僱請穆鸛汎操作 挖土機，丙○○、丁○○駕駛10輪大卡車，97年6月5日左
右，穆鸛汎、丙○○、丁○○有到場裡工作等情，業據同 案被告陳春榮於警詢中陳述甚詳。又戊○○等於97年6 月 13日 0時許起盜採砂石，並僱請穆鸛汎在馬太鞍溪橋下擔 任把風，嗣於同日凌晨 2時30分許，經警在通往聯騰砂石 股份有限公司砂石場之防汛道路攔查戊○○後，戊○○為 免事跡敗露，即通知丁○○等人迅速撤離現場，並通知丙 ○○駕駛自小客車至光復鄉台糖加油站附近接應丁○○、 陳春榮及另 2名不詳之人離開現場，丁○○亦用無線電以 術語稱「水來了」通知穆鸛汎離開現場等情；亦據同案被 告穆鸛汎於警詢，及被告丙○○於警詢、檢察官訊問時陳 述甚詳。衡之同案被告穆鸛汎係在馬鞍溪橋旁擔任把風工 作，而於當時聽聞同案被告以術語稱「水來了」等語，核 與被告戊○○曾於當日晚間經警攔檢等情相符，自堪採信 ；至同案被告穆鸛汎於警詢雖稱：「（你從無線電內，是 否能辨認有多少人參與？）我只在無線電手機上聽到一個 不認識的聲音，叫術語『水來了』」云云，然其已明確表 示：丁○○當天有到現場，有聽到他以無線電叫，他是以 術語說：水來了（即是警察來了），戊○○說如果有警察 來查緝，以水來了作為代表語，我只知道97年 6月13日凌 晨參與盜採馬太鞍溪河床砂石的人有戊○○、丁○○等語 甚詳，而其上揭所稱在無線電手機上聽到一個不認識的聲 音，叫術語「水來了」一節，則是針對警員之「你從無線 電內，是否能辨認有多少人參與？」，所做之回答，前後 並無矛盾，附此敘明。被告戊○○雖辯稱，其係案發當日 即97年 6月13日始自嘉義返回花蓮，惟因陳春榮不在聯騰 砂石場內，致其無法入內等語，其於當時打電話給徐翠萍 、乙○○等人均係為找陳春榮云云；然依卷附被告戊○○ 之通聯紀錄，其於同月11日即已返回花蓮，其辯稱97年 6 月13日始自嘉義返回花蓮云云，顯係為掩飾其於同月12日 、13日間，可於聯騰砂石場內使用機具，與同案被告陳春 榮、穆鸛汎等人盜採砂石之事實，且若其於當時係因無法 聯絡陳春榮，則為何陳春榮於嗣後能在光復鄉台糖加油站 與丁○○一同搭乘丙○○所駕車輛離去？顯見被告戊○○ 所辯不足採信。雖此部分未於現場查得用以盜採砂石之砂 石車輛，且被告丁○○、陳春榮等搭車之地點距盜採地點 約5、6公里；然依卷附之現場地圖可知，該處之堤防並非 連續之建築，於堤防與堤防間均有大小不一之空間可供出 入，而一般車輛固於河床間難以行使，惟十輪大卡車因其 輪胎大、底盤高，於河床間行駛並無困難，本件被告戊○ ○經警攔檢而向盜採砂石之被告丁○○示警後，其餘被告
陳春榮、丁○○等自得駕駛大卡車行駛河床沿堤防找尋其 它路徑離開後，再將大卡車停放在正義重機械修理廠或其 他處所。從而，被告丁○○堅辯稱：伊只有見過戊○○ 2 次面，1次是在6月2日至戊○○的砂石場維修機械，另外1 次是和戊○○打麻將，當天晚上伊在鳳林打麻將，後來接 到戊○○的電話，說他的機具有問題，伊後來和朋友在林 森路那邊的檳榔攤喝酒，戊○○一直沒出現，後來又到光 復的紫羅蘭KTV喝酒，在哪裡待了1個多小時，接到小光的 電話，就到光復台糖加油站坐車云云，亦非可採。此外， 此部分並在現場扣得作為盜採工具之用之挖土機 1輛，及 經測得新盜採砂石共63立方公尺（詳後述），顯見被告等 確已著手於竊盜之犯行且已達既遂之程度。
（四）至被告戊○○等人 2次盜挖砂石之數量，依證人甲○○即 經濟部水利署第九河川局警察於原審到庭證稱：「（在97 年6月13日之前在該地有無盜採砂石的情形？）在5月22日 就有發現我們原來在光復堤尾可連接到河床的道路的土堆 不見了，有車輪的痕跡，我們就將車子開進去，發現裡面 有被盜挖的情形，所以我就先用手提式 GPS測量盜挖的位 置跟立方，我就打電話回去並到鳳林分局去報案」、「（ 你在檢察官偵訊時有提到你們製作被盜採砂石的面積，你 有畫兩個圖，這是何時發現的？）比較大的圖是 5月22日 發現的，另一圖是 6月13日測繪的，那是比較小塊的，小 塊那張是警察通知我去才測繪的」、「（小塊的範圍是剛 剛挖的還是以前留下來的？）以前我們的巡邏是3天輪1次 ，22日發現被盜採後，我們就每天派人去看，後來 6月13 日早上通知我們說有怪手，所以我們就去現場看，我認為 這是5月22日以後新挖的」等語。可見證人甲○○於97年5 月22日在馬鞍溪右岸光復堤防末端附近發現盜採砂石之情 形後，以手提式 GPS測量遭盜挖砂石之位置及數量，即附 件「花蓮溪支流馬鞍溪河川圖籍第 340號」所示之紅色斜 線部分，遭盜挖之面積為 3930.5平方公尺，深度約為1.5 公尺，體積約為5895.75立方公尺；至同年6月13日經警察 通知又有盜採之情事後，證人甲○○再以上開工具測量遭 盜挖砂石的位置及數量，即為附件所示之藍色斜線部分， 而該次遭盜採砂石之面積為42平方公尺，深度 1.5公尺， 體積為63立方公尺。雖被告丙○○所陳其於 5月22日前駕 車載運砂石之數量低於現場查獲之盜採砂石數量甚多，惟 並不能排除被告丙○○有可能低報所載運數量之情，證人 甲○○既在同一盜採地點所測，自堪認係被告等盜採之數 量。另證人甲○○於原審證稱：「（當時怪手狀況如何？
）車斗是放下來，沒有發動」、「我們查扣的時候就不能 發動，當天要上板車載去屏東的時候，我有請人來開，司 機發現啟動馬達的線被拔掉，所以開板車的人請人來修， 修好才上車」等語；雖能證明查扣當時之挖土機既無法啟 動，惟其原因僅係啟動馬達之線被拔掉，極有可能係被告 等人於逃離現場時故意將啟動馬達之線拔掉，此情尚難據 為被告有利之證據。
（五）綜上所述，被告戊○○、丙○○、丁○○上開竊盜犯行， 事證明確，均堪認定，應予依法論科。
三、核被告戊○○、丙○○、丁○○所為，均係犯刑法第 321條 第1項第4款之加重竊盜罪。檢察官認被告等均係犯行法第32 0條第1項之普通竊盜罪，起訴法條容有未洽，應予變更。被 告戊○○於97年 5月22日前之某日及翌日犯行，與凃智宏、 被告丙○○、另2名不詳姓名成年人；及其於97年6月13日犯 行，與凃智宏、被告丁○○、穆鸛汎、陳春榮、另 2名不詳 之人間，均有犯意聯絡及行為分擔均為共同正犯。又被告戊 ○○上開 2次犯行，應分論併罰。原審未查，遽然採信被告 等辯解，而為其等無罪之諭知，尚有未當；檢察官提起上訴 指摘原判決不當為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告戊○ ○受僱於凃智宏，為牟取砂石轉賣之暴利，罔顧河川疏浚排 洪之功能，前後 2次指使其餘被告盜採上址河川砂石，形成 深達數尺之水潭，對公共安全構成潛在危險，更破壞國土之 完整，且於到案後矢口否認犯行，犯行可謂重大；惟慮之其 等均僅係受僱人，檢察官求處被告戊○○有期徒刑 3年、其 餘被告論處有期徒刑1年6月，尚屬過重；及其等其等犯罪之 動機、目的、知識程度、素行、生活狀況、所生危害、犯罪 手段及犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑， 並就被告戊○○部分定應其執行刑，及被告丙○○、丁○○ 部分諭知易科罰金之折算標準。又扣案 KOMATSU PC300型挖 土機 1輛，係被告戊○○所有且供本案犯罪所用之物，並依 法宣告沒收。
四、共犯凃智宏部分，應由檢察官另行依法偵辦，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第321條第 1項第4款、第51 條第5款、第41條第1項前段、第38條第 1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 11 月 6 日 審判長法 官 何方興
法 官 王紋瑩
法 官 林德盛
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 98 年 11 月 6 日 書記官 陳有信
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
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