臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度重上更㈠字第11號
上 訴 人
即被上訴人 三玄營造有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 林重仁 律師
被 上 訴人
即 上 訴人 雲林縣私立淵明國民中學
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 洪士凱 律師
上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國96年1月
23日臺灣雲林地方法院第一審判決（93年度重訴字第4號）各自
提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院於98年10月
27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
兩造上訴均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外）由被上訴人即上訴人雲林縣私立淵明國民中學負擔二十分之九，餘由上訴人即被上訴人三玄營造有限公司負擔。
事 實 及 理 由
甲、程序部分：按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其 代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之 本人，承受其訴訟以前當然停止。」、「第168條至第172條 及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲 明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。」民事訴訟法第170 條、第175條分別定有明文。本件上訴人即被上訴人三玄營 造有限公司（下稱三玄公司）之法定代理人原為吳安治，於 本院審理中變更為乙○○，其具狀聲明承受訴訟，此有上訴 人即被上訴人三玄公司提出之民事聲明承受訴訟狀在卷可憑 （見本審卷第45頁），核與上開規定相符，應予准許。乙、實體部分：
壹、上訴人即被上訴人三玄公司主張：兩造於民國（下同）89年 12月8日簽訂九二一震災校舍重建Ｂ、Ｃ樓新建工程契約（ 下稱系爭契約）、系爭契約總價新臺幣（下同）2,460萬元 ，工期為180日曆天完成。因工程部分變更設計，於90年9月 10日協議於90年10月20日全部完成。上訴人即被上訴人三玄 公司依約完成工程，於90年10月20日提出工程竣工報告書， 並於前一日申請辦理撥付第七期工程估驗款，被上訴人即上 訴人雲林縣私立淵明國民中學（下稱淵明國中）竟遲至91年 10月29日始以「貴公司第七期工程估驗款請款本校據以呈報 縣府辦理請款，但遭退還無法順利完成」為由，檢還第七期
工程估驗款請款文件及發票。依工程契約書第13條第1項第3 款約定，估驗款須俟中央或省政府補助款撥付被上訴人即上 訴人淵明國中及分配預算完成後，始撥付承包廠商，而本件 補助款已撥付雲林縣政府監管，因工程變更設計，被上訴人 即上訴人淵明國中遲未就工程契約內容辦理變更設計，呈報 雲林縣政府核定，致其所監管之補助款項未能核撥。因而雲 林縣政府教育局召開會議，決議應依法辦理變更設計（指工 程契約部分），待變更數量確認後，再向有關單位提出申請 辦理。本件工程早已完工，建管部分已辦理變更完畢，並於 91年4月間取得使用執照。被上訴人即上訴人淵明國中就系 爭契約部分遲未辦理變更設計申報雲林縣政府核定，據以核 撥補助款，以致未能給付相關之工程款，顯係可歸責於被上 訴人即上訴人淵明國中之事由所致。系爭工程經莊季森建築 師核算確認總工程款為2,433萬8,228元，而上訴人即被上訴 人三玄公司已領得六期估驗款共1,431萬7,470元，被上訴人 即上訴人淵明國中尚欠工程款1,002萬0,758元未付。又本件 工程因有變更設計，變更部分工程費用總計為28萬7,355元 ，被上訴人即上訴人淵明國中亦應如數給付。上訴人即被上 訴人三玄公司已於90年10月20日完工，依工程慣例，被上訴 人即上訴人淵明國中應於七日內完成抽驗手續，並於抽驗合 格後30日內即至遲於90年11月26日前辦理驗收完畢，被上訴 人即上訴人淵明國中遲拒辦理驗收手續，係有可歸責其之事 由，應視為於驗收期限屆滿時，已驗收合格，並於驗收合格 後15日內即於90年12月11日前付清工程款。從而，被上訴人 即上訴人淵明國中自90年12月12日起應負給付遲延責任，自 遲延之日起應加計百分之9之遲延利息。又本件工程應於90 年11月26日視為驗收合格，被上訴人即上訴人淵明國中有可 歸責之事由，應自90年12月27日起負遲延責任，而上訴人即 被上訴人三玄公司依約提供之履約保證金為246萬元，扣除 已退還部分，尚有184萬5,000元，應自上開之日起至清償日 止，按週年利率百分之5計算法定遲延利息。爰本於承攬及 返還保證金之法律關係，求為命被上訴人即上訴人淵明國中 給付工程款（含變更設計部分）本息之判決。並聲明：㈠上 訴聲明：⒈原判決除確定部分外，關於駁回上訴人即被上訴 人三玄公司下列第2項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費 用之裁判均廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人即上訴人淵明 國中應再給付上訴人即被上訴人三玄公司389萬4,117元，及 自93年2月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ⒊第一審廢棄部分及第二審與發回前第三審訴訟費用由被上 訴人即上訴人淵明國中負擔。⒋上訴人即被上訴人三玄公司
願供擔保，請准予宣告假執行。㈡答辯聲明：⒈上訴駁回。 ⒉第二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人即上訴人淵明 國中負擔。
貳、被上訴人即上訴人淵明國中則提出如下之抗辯：系爭工程經 認定有17項缺失，被上訴人即上訴人淵明國中並多次函請上 訴人即被上訴人三玄公司改善以便重新驗收，但從未改善， 應屬未完工，自不得請款，保證金亦不能退回。又上開缺失 乃屬瑕疵之工作給付，被上訴人即上訴人淵明國中主張民法 第264條第1項之同時履行抗辯，上訴人即被上訴人三玄公司 仍不得請求給付報酬。復依系爭工程契約第12條約定，工程 變更設計之權在被上訴人即上訴人淵明國中而非三玄公司， 其並無請求變更設計之權利，僅有在被上訴人即上訴人淵明 國中變更設計時配合辦理之義務。而系爭工程無庸辦理變更 設計，上訴人即被上訴人三玄公司即可就已竣工部分辦理確 認及部分驗收（即實做實算）。兩造雖曾於95年6月20日於 雲林縣政府召開協調會達成2項決議，其中之一為上訴人即 被上訴人三玄公司於雲林縣政府指示下表示同意先行給付無 爭議金額315萬8,116元，但因三玄公司不配合請款之相關規 定而破裂，該決議已不存在等語，資為抗辯。並聲明：㈠上 訴聲明：⒈原判決不利於被上訴人即上訴人淵明國中部分廢 棄。⒉上開廢棄部分，上訴人即被上訴人三玄公司在第一審 之訴及假執行之聲請均駁回。⒊第一、二審及發回前之第三 審訴訟費用由上訴人即被上訴人三玄公司負擔。㈡答辯聲明 ：⒈上訴駁回。⒉第二審及發回前之第三審訴訟費用由上訴 人即被上訴人三玄公司負擔（原審判決被上訴人即上訴人淵 明國中應給付上訴人即被上訴人三玄公司315萬8,116元及自 93年2月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息 ，駁回上訴人即被上訴人三玄公司其餘之訴，兩造各對敗訴 部分聲明不服，經本院前審判決除原審判命淵明國中應給付 之部分外，被上訴人即上訴人淵明國中應再給付上訴人即被 上訴人三玄公司389萬4,117元及自93年2月5日起至清償日止 ，按週年利率百分之5計算之利息，上訴人即被上訴人三玄 公司其餘上訴及被上訴人即上訴人淵明國中之上訴均駁回， 嗣兩造亦各對敗訴部分聲明不服，經最高法院判決本院前審 關於命被上訴人即上訴人淵明國中應再給付及駁回其上訴部 分均廢棄發回本院，並駁回上訴人即被上訴人三玄公司之上 訴【又上訴人即被上訴人三玄公司就本院前審駁回其逾93年 2月5日起算及逾年息百分之5計算之利息請求部分，未據其 上訴第三審】，是上訴人即被上訴人三玄公司經本院前審判 決敗訴部分已告確定，即非本院審理範圍）。
叁、兩造不爭執之事實：
一、兩造於89年12月8日簽訂921震災校舍重建B、C樓新建工程契 約、契約總價2,460萬元，及上訴人即被上訴人三玄公司於 90年10月20日向被上訴人即上訴人淵明國中提出竣工報告書 。
二、上訴人即被上訴人三玄公司依約提供之履約保證金為246萬 元，被上訴人即上訴人淵明國中已退還百分之25即61萬5,0 00元，尚有184萬5,000元未退還。
三、本件經莊季森建築師核算確認總工程款（實做實算）為2,4 33萬8,228元，上訴人即被上訴人三玄公司已領得其中6期估 驗款共1,431萬7,470元。
四、上訴人即被上訴人三玄公司向被上訴人即上訴人淵明國中請 領第7期工程款，但經被上訴人即上訴人淵明國中退還上訴 人即被上訴人三玄公司請款文件與發票。
五、上開重建工程有經過變更設計，且建管方面之變更設計建築 師已經辦妥，被上訴人即上訴人淵明國中並已取得使用執照 。
六、上開重建工程目前尚未驗收完畢。
肆、得心證之理由：
上訴人即被上訴人三玄公司主張兩造曾合意就系爭重建部分 工程辦理變更設計，並主張應變更設計部分係指系爭重建Ｂ 、Ｃ校舍（違章）走廊之契約工程圖及契約數量，之所以須 變更設計，係因系爭工程當初發包與申請建築執照之圖說內 容不同。而本件工程早已完工，建管部分已辦理變更完畢， 並於91年4月間取得使用執照。被上訴人即上訴人淵明國中 就工程契約部分遲未辦理變更設計申報雲林縣政府核定，據 以核撥補助款，以致未能給付相關之工程款，顯係可歸責於 被上訴人即上訴人淵明國中之事由所致云云，惟為被上訴人 即上訴人淵明國中所否認，並以系爭工程尚未完工為抗辯。 是本件應審究之爭點在於：㈠本件兩造有無就系爭工程同意 辦理變更設計？㈡系爭工程有無全部完工？㈢系爭工程之所 以無法完成驗收，應歸責於何方？本院審酌如下。一、本件兩造有無就系爭工程同意辦理變更設計？ ㈠按系爭契約第12條第1項約定：「本工程因事實的需要，甲 方（被上訴人即上訴人淵明國中）有隨時書面通知乙方（上 訴人即被上訴人三玄公司）辦理變更設計之權，乙方不得異 議…。」，被上訴人即上訴人淵明國中主張系爭工程變更設 計之主導權利在伊，並非上訴人即被上訴人三玄公司，上訴 人即被上訴人三玄公司並無片面為變更設計之權利，尚屬有 據。
㈡查兩造就系爭工程應否辦理設計圖及數量變更手續乙節，曾 於90年9月7日達成協議，決定俟雲林縣政府指示辦理或不辦 理變更；嗣於91年11月27日經雲林縣政府派員與兩造、監造 單位莊季森建築師事務所等單位開會達成共識，決議系爭工 程「走廊部分應依法補辦變更設計」，此有上訴人即被上訴 人三玄公司提出之會議紀錄影本2紙在卷可稽，復為被上訴 人即上訴人淵明國中於原審所不爭（見本院前審卷第53、56 頁，原審卷㈠第98頁），參以證人莊季森於原審證述：「學 校指示我的變更設計，是指建造執照的變更設計，這些都已 經辦好了。至於契約內容及工程圖的變更，學校沒有指示我 辦理這些項目。」等語（見原審卷㈡第108頁反面），上訴 人即被上訴人三玄公司主張兩造就系爭工程「走廊部分」曾 合意辦理變更設計乙節，固堪信為真實，惟證人莊季森於原 審證述：「（問：建築執照內容變更後，契約工程圖是否應 隨之辦理變更？）不一定要辦理變更，因為歷次的會議及公 文，有指示或明示依最後完工及實作的內容辦結算」等語； 另證人陳龍王（雲林縣政府教育局承辦人）於原審亦證稱： 「系爭工程走廊部分雖有發包，但沒有施作」、「建築師說 當時為了趕工，還沒有取得建照，就先行發包，等到發包以 後才發現因為距離山坡太近，依據建築法規不能設走廊部分 ，故建築（造）執照無走廊，所以就請設計人辦理建照內容 變更，而且已經辦好了，該部分也沒有施作，所以這一部分 應該沒有問題」、「因為兩造後來有協議該走廊部分在辦理 結算驗收的時候，當作工程減項處理，就不需要再向公共工 程委員會陳報辦理契約工程圖及契約內容變更」等語（見原 審卷㈡第107頁及反面、第108頁反面），足認系爭工程設計 走廊部分，原無建築設計，但已發包，應可依工程減項方式 處理，縱未經辦理變更設計，並無礙於系爭工程之進行。況 上訴人即被上訴人三玄公司對於已發包之「走廊工程」最後 並未施作，對於上訴人即被上訴人三玄公司其他工程之施工 進度，更無任何影響。
㈢又系爭契約第7條第2項約定：「本工程經甲方（被上訴人即 上訴人淵明國中）同意後，按照實做數量結算，及以契約中 有工程項目及單價，依竣工實做結算數量計給」；第12條第 1項約定：「變更設計後各項工程項目依下列結算方式辦理 ：㈠本契約有工程項目者，增減數量以本契約各項目之單價 計算。㈡新增之工程項目者，增加數量以雙方議定各該項目 之單價計算…」（見原審卷㈠第17、20頁）。另台灣省建築 師公會雲林縣辦事處鑑定意旨亦稱：「工程於施工中有變更 項目及數量，依營繕程序及慣例辦理變更設計，變更設計為
行政程序之一，竣工時承造人再依歷次變更設計修正竣工圖 ，如此驗收才能依此竣工圖來執行；但工程合約中如本工程 經甲方（被上訴人即上訴人淵明國中）同意後，按照實做數 量結算，依此條款之精神，工程於進行中若有數量之增減， 經甲方同意，俟竣工時再依此修改竣工圖及結算亦無不可」 （見臺灣省建築師公會雲林縣辦事處鑑定書第3頁，隨卷外 放），足見系爭工程未辦理變更設計之項目，仍得以「實做 數量結算」或以「契約中有工程項目及單價，依竣工實做結 算數量計給」，上訴人即被上訴人三玄公司並無因被上訴人 即上訴人淵明國中遲未辦理變更設計，以致影響其他工程施 工之情事。至於被上訴人即上訴人淵明國中另辯稱「系爭工 程若須辦理變更設計，亦應於工程進行中或完工前為之，惟 上訴人即被上訴人三玄公司於其提出竣工報告後才主張本件 須辦理變更設計，顯係為其未完工找理由」云云，對系爭工 程走廊部分應否辦理變更設計之結論，並不生影響，爰不予 論述，併予敘明。
二、系爭工程有無全部完工？
㈠查被上訴人即上訴人淵明國中主張在上訴人即被上訴人三玄 公司申報完工後，曾由被上訴人即上訴人淵明國中承辦人會 同監造人莊季森建築師、亞新工程顧問公司楊柏榮、雲林縣 政府教育局技士陳龍王等人會同初驗，認定系爭工程有17項 缺失，被上訴人即上訴人淵明國中數次通知上訴人即被上訴 人三玄公司應予補作或改善，但上訴人即被上訴人三玄公司 都未理會，因此沒有完成驗收，自不能付款等語，有莊季森 建築師事務所90年11月26日90建字第153號函、被上訴人即 上訴人淵明國中90年11月28日淵中總字第175號函、91年1月 4日淵中總字第001號函影本各1件在卷可稽（見原審卷㈠第 105-108頁）。
㈡上訴人即被上訴人三玄公司雖主張本工程完工後，被上訴人 即上訴人淵明國中委由建築師查核結果，具函通知僅11項「 待改善」而已，上訴人即被上訴人三玄公司接到通知後，除 第9項至第11項仍待變更設計才能施工外，餘均隨即促請協 力廠商改善完成云云（見原審卷㈠第105頁）。但經原審於 95年8月18日會同兩造及莊季森建築師、亞新工程顧問公司 楊柏榮進行勘驗，結果如下：（以下編號是指莊季森建築師 事務所90年11月26日90建字第153號函所列未施作或待改進 事項之編號，見原審卷㈠第105頁）⑦部分的不鏽鋼欄杆未 裝設、⑥伸縮縫（新舊教室間之伸縮縫）因防水工程未施作 ，致雨水沿牆壁滲入教室、③插座部分有的沒有作，有的位 置不對、⑨階梯教室的階梯原本是平的，被上訴人即上訴人
淵明國中已經另請人施作，現已有階梯，上訴人即被上訴人 三玄公司所留下的現場狀況有照片顯示其情形、③Ｂ棟頂樓 階梯教室冷氣機均無插座，其中乙個有插座盒，但無接線、 ⑥Ｂ棟頂樓伸縮縫沒有施作、①Ｃ棟屋頂女兒牆粉刷有中空 情形，目前現場所見，是被上訴人即上訴人淵明國中另請人 施作、②Ｃ棟屋頂水箱連接管線，上訴人即被上訴人三玄公 司在申報完工時未施作、被上訴人即上訴人淵明國中另主張 契約中有Ｃ棟屋頂及女兒牆的防水工程，上訴人即被上訴人 三玄公司未依契約施作、⑪Ｃ棟樓梯排水立管未施作、⑩從 Ａ棟連接至Ｂ、Ｃ棟的電線是被上訴人即上訴人淵明國中另 行請他人裝設、⑤花崗石破損部分目前已改善完成；⑫、⑬ 、⑭已經施作完成；⑮、⑯、⑰則與前項相同各情，亦有原 審95年8月18日勘驗筆錄在卷足按（見原審卷㈡第132-133頁 ），足認上訴人即被上訴人三玄公司於95年8月18日仍未完 成系爭工程。
㈢此外，證人陳龍王（雲林縣政府教育局承辦人）於原審到庭 證稱：「（問：原告【三玄公司】請不到工程款是因為尚有 17項缺失未改善或施作的工程與規定不符又無法辦理變更設 計而被卡住？）17項缺失被告（淵明國中）有通知原告改善 ，但原告都沒有改善，依據採購法及施行細則第92條規定廠 商在工程預定竣工日前或竣工當日將竣工日期書面通知監造 單位及機關（學校），除契約另有規定外，機關應於收到該 書面通知起7日內會同監造單位及廠商依據契約、圖說或貨 樣核對竣工之項目及數量確定是否竣工；廠商未依機關通知 派代表參加者，仍得予確定。雖然原告申報完工，但被告認 定還有17項缺失未改善，故未完工。」、「（問：你的意思 是因為原告有17項缺失未改善或未施作被認定未完工，才領 不到工程款？）是的。」等語（見原審卷㈡第106頁）。又 按系爭契約第21條第1項關於工程完工之定義為：「工程依 本契約完竣後，乙方（三玄公司）應對施工期間損害或遷移 之公共設施予以修復或回復，並將現場堆置的施工機具、器 材、廢棄物及非本工程所應有之設施全部運離或清除，並填 具竣工報告，於經甲方（淵明國中）勘驗認可，始得認定為 工程完工。」（見原審卷㈠第33頁），依此定義，本院審酌 系爭工程歷次督導紀錄、初驗紀錄、複驗紀錄中「Ｂ、Ｃ棟 外電源未接通」、「Ｂ、Ｃ棟清潔未作」、「Ｂ、Ｃ棟配電 箱電源未接通」、「Ｃ棟水塔給水管未接」、「Ｂ棟4樓階 梯教室未施作」等缺失，將造成系爭重建建物無法正常使用 ，此與本院前審囑託臺灣省建築師公會雲林縣辦事處就系爭 工程進行鑑定，經該會作成之97年10月27日鑑定報告書結果
相符（見臺灣省建築師公會雲林縣辦事處鑑定書第2頁，隨 卷外放），堪可採信。
㈣由上述勘驗結果、證人陳龍王證詞及臺灣省建築師公會雲林 縣辦事處鑑定報告可知，上訴人即被上訴人三玄公司尚有多 項工程未施作，自難認為已全部完工。上訴人即被上訴人三 玄公司辯稱「伊於90年10月20日已提出竣工報告書，自不能 以可歸責於被上訴人即上訴人淵明國中未辦理變更設計之事 由致工程未驗收而認定其未完工」云云，應無理由，不足採 信。
三、系爭工程之所以無法完成驗收，應歸責於何方？ ㈠按「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承 租及勞務之委任或僱傭等。」、「法人或團體接受機關補助 辦理採購，其補助金額占採購金額半數以上，且補助金額在 公告金額以上者，適用本法之規定，並應受該機關之監督。 」，政府採購法第2條、第4條分別定有明文。查系爭工程係 由教育部補助經費辦理，是依上開條文規定，本件應有政府 採購法規定之適用。又依同法第72條第1、2項關於驗收結果 不符之處理之規定：「機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加 人員會同簽認。驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者， 應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨。其驗收結 果不符部分非屬重要，而其他部分能先行使用，並經機關檢 討認為確有先行使用之必要者，得經機關首長或其授權人員 核准，就其他部分辦理驗收並支付部分價金。」、「驗收結 果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效 用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換或拆換確有困難者 ，得於必要時減價收受。其在查核金額以上之採購，應先報 經上級機關核准；未達查核金額之採購，應經機關首長或其 授權人員核准。」；另同法施行細則第96條第2項亦明定： 「機關辦理驗收，廠商未依通知派代表參加者，仍得為之。 驗收前之檢查、檢驗、查驗或初驗，亦同。」，是本件被上 訴人即上訴人淵明國中於進行驗收程序時，自應依上開相關 規定辦理。
㈡查被上訴人即上訴人淵明國中於上訴人即被上訴人三玄公司 於90年10月20日申報完工後，曾發函通知上訴人即被上訴人 三玄公司訂於91年10月25日進行初驗程序，惟當日上訴人即 被上訴人三玄公司拒絕會同辦理，而由被上訴人即上訴人淵 明國中派員與監造人莊季森建築師、亞新工程顧問公司、雲 林縣政府教育局技士陳龍王等人會同於是日辦理初驗，初驗 結果與契約、圖說、貨樣規定不符，列有13項缺失。被上訴 人即上訴人淵明國中再通知上訴人即被上訴人三玄公司於92
年1月27日進行複驗，惟上訴人即被上訴人三玄公司仍拒絕 會同辦理，複驗結果仍與初驗結果相同（均未改善）。嗣被 上訴人即上訴人淵明國中報請監督單位雲林縣政府定期會同 辦理系爭工程驗收，經雲林縣政府訂於92年3月11日進行驗 收，上訴人即被上訴人三玄公司仍拒絕到場，其驗收結果除 如上揭初、複驗缺失均未改善外，並增加第14項缺失即Ｂ棟 4樓階梯教室未施作（已代僱工施作），以上各情，有被上 訴人即上訴人淵明國中91年10月22日淵中總字第132號函、 92年1月23日淵中總字第009號函、92年2月19日淵中總字第 018號函及91年10月25日初驗紀錄、92年1月27日複驗紀錄、 92年3月11日驗收紀錄等影本各乙份在卷可稽（見原審卷㈠ 第118-123頁）。系爭工程於上開期日進行驗收程序時，上 訴人即被上訴人三玄公司經通知未派員參與，惟其餘監督單 位有雲林縣政府、監造人莊季森建築師及上訴人淵明國中有 派員到場，系爭工程之驗收程序應無不法。
㈢上訴人即被上訴人三玄公司雖主張上開勘驗結果所列未施作 部分，均係被上訴人即上訴人淵明國中要求變更的部分，例 如：⑪Ｃ棟樓梯排水立管未施作，原設計為塑膠管，被上訴 人即上訴人淵明國中要求改為不鏽鋼管（現場有廠商施作數 根可稽，並要求變更設計後，始能依變更之設計圖施作）， 嗣被上訴人即上訴人淵明國中未依承諾辦理變更設計，卻一 再要求上訴人即被上訴人三玄公司變更施工項目及數量，其 中第⑦、⑨、⑩項缺失部分，因涉及變更設計且與公安有關 ，行政作業上，在被上訴人即上訴人淵明國中未提出變更設 計陳報雲林縣政府核准前，並無核准變更設計之圖面，上訴 人即被上訴人三玄公司如何據以改善，因此請求被上訴人即 上訴人淵明國中完成變更設計後，再行施工，自屬有據，不 得以上開勘驗之情形，認定上訴人即被上訴人三玄公司未完 工云云。但查，由上述勘驗結果可知，大部分未施作的項目 ，都不牽涉變更設計的問題，譬如⑦部分的不鏽鋼欄杆未裝 設、③插座部分有的沒有作，有的位置不對、③Ｂ棟頂樓階 梯教室冷氣機均無插座，其中乙個有插座盒，但無接線、① Ｃ棟屋頂女兒牆粉刷有中空情形、⑨階梯教室的階梯原本是 平的（上訴人即被上訴人三玄公司未施作），在上訴人即被 上訴人三玄公司申報完工後，被上訴人即上訴人淵明國中已 經另請人施作，現已有階梯；⑩從Ａ棟連接至Ｂ、Ｃ棟的電 線，在上訴人即被上訴人三玄公司申報完工後，是被上訴人 即上訴人淵明國中另行請他人裝設完成，自不能以⑪Ｃ棟樓 梯排水立管一項，資為其他未施作部分的理由。 ㈣至於上訴人即被上訴人三玄公司迭次陳情指稱被上訴人即上
訴人淵明國中設計、發包違章走廊及學生宿舍，違反補助規 定云云，據證人陳龍王於原審證稱：「走廊部分雖有發包， 但沒有施作，當時我有問建築師為何作此設計，建築師說是 因為被告要方便Ｂ棟教室的學生下課有走廊比較方便，他才 作此設計。當時為了要趕工，還沒有取得建照，就先行發包 ，等到發包以後才發現因為距離山坡太近，依據建築法規不 能設走廊，故建築（造）執照中並無走廊，所以就請設計人 辦理建照內容變更，而且也已經辦好了，該部分也沒有施作 ，所以這部分應該沒有問題。至於是否可以蓋宿舍，當初被 告申請時就有包括教室跟學生宿舍，後來工程會核定下來是 校舍工程，我們有請高孟定立委向當時教育部副司長陳明印 請示校舍有無包括宿舍，他解釋宿舍是校舍的一部分，若依 此解釋，蓋宿舍也不算違規。」、「因為兩造後來有協議該 走廊部分在辦理結算驗收的時候，當作工程減項處理，就不 需要再向公共工程會陳報辦理契約工程圖及契約內容變更。 」等語（見原審卷㈡第107頁及反面）。由證人陳龍王證言 可知，上訴人即被上訴人三玄公司所稱的「違章走廊」是因 為設計發包過程中未注意距離山坡太近，依據建築法規不能 設置所造成的疏忽，在發現後已辦理變更設計完成，該部分 後來也沒有施作，參以上訴人即被上訴人三玄公司已申報完 工，完工前就此也沒有糾紛，可見不影響上訴人即被上訴人 三玄公司施工；再觀被上訴人即上訴人淵明國中抽驗所列的 各項缺失中也不包括此部分未施作，當不影響上訴人即被上 訴人三玄公司實作金額的估算，則證人陳龍王證稱這部分應 該沒有問題，自屬可信。至於學生宿舍部分，除了上訴人即 被上訴人三玄公司迭次陳情一再指摘外，在施作過程中也沒 有糾紛，參以上訴人即被上訴人三玄公司已申報完工，可見 不影響上訴人即被上訴人三玄公司施工；且被上訴人即上訴 人淵明國中抽驗所列的各項缺失中也不包括此部分未施作或 施作有瑕疵，當不影響上訴人即被上訴人三玄公司實做金額 的估算，則上訴人即被上訴人三玄公司關於此二部分的指摘 ，尚屬無據。
㈤綜上，系爭工程仍有原審勘驗筆錄所載之11項缺失，上訴人 即被上訴人三玄公司並未改善，系爭工程所以無法完成驗收 ，應係可歸責於上訴人即被上訴人三玄公司。從而，上訴人 即被上訴人三玄公司主張系爭工程業於90年10月20日完工， 所以遲未完成驗收手續，係可歸責於被上訴人即上訴人淵明 國中之事由，應於驗收期限屆滿時，視為已驗收合格云云， 不足採信。
四、次按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工
作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」，民法第490條 固定有明文。惟如契約另有約定者，承攬人非不得依契約就 已完工交付之部分請求給付報酬（最高法院84年台上字第22 27號判例參照）。查系爭契約第13條第1項第1款約定：「本 工程自開工日起，每月估驗計價撥付估驗款一次（或依進度 另定），估驗時應由乙方（上訴人即被上訴人三玄公司）提 出估驗明細表，經甲方（被上訴人即上訴人淵明國中）監造 單位或監工人員核符簽認後，送請甲方辦理估驗付款。」， 同條第2項則約定關於上訴人即被上訴人三玄公司申請估驗 款之停止付款原因事由（見原審卷㈠第20-21頁）。是系爭 契約就本件承攬報酬之給付方式既另有約定，本件工程款之 給付，應依系爭契約約定內容辦理。而系爭工程除有上開缺 失，尚待改善或施工外，其餘均已完工交付，並取得使用執 照，由被上訴人即上訴人淵明國中使用中，為兩造所不爭， 是上訴人即被上訴人三玄公司非不得就已完工交付之工程部 分，請求給付工程款；被上訴人即上訴人淵明國中認「系爭 工程尚未完工，即不得請求全部工程款，且伊得依民法第26 4條第1項主張同時履行抗辯」云云，均不足採。爰就上訴人 即被上訴人三玄公司之請求，分述如下：
㈠兩造因系爭工程款糾紛，曾經雲林縣政府於95年6月20日協 調兩造召開會議，達成二項決議：「一、請淵明國中就無爭 議部分，依政府採購法第72條及相關規定辦理部分驗收，並 檢附相關人員已核章確認結算表件送府辦理結算。二、無爭 議部分結算金額再確認，保留金額除有爭議部分逾期違約金 20％等外，亦應保留保固金、法院執行假扣押等金額」，可 知決議內容其中之一即兩造同意就無爭議之金額先行結算， 被上訴人即上訴人淵明國中於函請莊季森建築師事務所核算 系爭工程實際施工金額，莊季森建築師於95年7月5日以函文 通知上訴人即被上訴人三玄公司本件實際施工工程費為2,43 3萬8,228元，於扣減上訴人即被上訴人三玄公司已請領之金 額1,431萬7,470元後，則無爭議金額為315萬8,116元（原金 額340萬1,498元，須先扣除總價1％之保固保證金24萬3,382 元），被上訴人即上訴人淵明國中並發函予上訴人即被上訴 人三玄公司表示：「五、請貴公司就上述無爭議金額內容確 認核章，並另開立統一發票、簽章後無爭議金額確認表及相 關請款依據函送本校，茲憑辦後續請款事宜。」等語，此有 上開會議紀錄、莊季森建築師事務所95年6月30日函、被上 訴人即上訴人淵明國中95年7月5日及97年9月30日函文等影 本各乙份在卷足按（見原審卷㈡第59-68頁、本審卷第84-85 頁），是系爭工程無爭議金額315萬8,116元部分，既係上訴
人即被上訴人三玄公司所施作且已完工之工程，依承攬關係 及契約意旨，被上訴人即上訴人淵明國中自負有給付之義務 。
㈡被上訴人即上訴人淵明國中辯稱上訴人即被上訴人三玄公司 於95年8月14日發函予被上訴人即上訴人淵明國中，表示不 同意被上訴人即上訴人淵明國中逕行計算之無爭議金額，所 以伊無法在被上訴人即上訴人淵明國中之製編表上蓋章認同 ，可知上訴人即被上訴人三玄公司拒絕配合雲林縣政府之請 款相關規定，故原來之前開決議已失其效力而不存在等語， 並提出上訴人即被上訴人三玄公司95年8月14日函影本為證 （見本審卷第43頁）。經查，被上訴人即上訴人淵明國中於 95年7月5日發文予雲林縣政府之函記載：「四、…三玄營造 有限公司若能請款，則本次可請款金額總計新台幣31,588,1 16元。」等語（見原審卷㈡第64頁），由被上訴人即上訴人 淵明國中於原審95年7月12日所提之答辯狀中提出上開函文 為證，並表示：「故無爭議金額為31,588,116元，若原告（ 三玄公司）願就此金額提出相關文件請領並經雲林縣政府核 示，即可請領」等語（見原審卷㈡第57頁反面），可知上開 淵明國中函文所載之「三玄營造公司若能請款」等語，應係 指上訴人即被上訴人三玄公司須提出相關文件請領，並經雲 林縣政府核示後始得領得前揭無爭議金額，是被上訴人即上 訴人淵明國中所辯上訴人即被上訴人三玄公司不配合請款之 相關規定，該決議已不存在等語，表面觀之似屬有理，惟查 ，上訴人即被上訴人三玄公司之訴訟代理人於本院陳稱：「 對於淵明國中提出之三玄公司的函，三玄公司只是表示對於 工程之疑義，因為發包圖說與最後完成工程不一樣，並不是 不願意接受無爭議款」、「在建築師依照實作實算的結果計 算工程款時已經將工程款缺失部分扣除，另外有關上訴人無 法依照被上訴人逕行計算之製編表上蓋章，係因被上訴人除 了無爭議款之外，還要求上訴人確認逾期罰款及其他有爭議 之金額，因此上訴人無法在被上訴人提出之計算表上用印」 等語（見本審卷第56、60頁），復參之上訴人即被上訴人三 玄公司95年8月14日函記載：「三、貴校曾多次具文承諾要 辦理變更設計（違章走廊等多項），並奉雲林縣政府91年11 月27日決議：『依法應辦變更設計』，及奉行政院公共工程 委員會92年12月5日判斷書結論：『招標機關以未完工處置 ，於法尚有未合』等有案。在未依營繕法令辦理送縣政府核 定前，本公司恐涉集體偽造文書…」等語（見本審卷第43頁 ），足見上訴人即被上訴人三玄公司訴訟代理人於本院所稱 上訴人即被上訴人三玄公司僅表示對於工程存有疑義，並非
不願意接受無爭議款項之詞，堪可採信。又觀之上揭雲林縣 政府於95年6月20日所召開之「淵明國中921震災校園重建工 程」協調會會議紀錄及後續有關公文（見原審卷㈡第59-68 頁），並未附有任何使決議失效之解除條件之約定，則被上 訴人即上訴人淵明國中所為上訴人即被上訴人三玄公司因拒 絕配合雲林縣政府之請款相關規定，故原來之前開決議已失 其效力而不存在之抗辯，無以為採。
㈢至於上訴人即被上訴人三玄公司所請求之第七期工程估驗款 ，扣除上開無爭議金額為315萬8,116元後之其餘有爭議款項 部分，按系爭契約第13條第2項第2款約定：「有瑕疵的工程 ，經書面通知改善而延不執行者，乙方（淵明國中）得暫停 給付估驗款至停止付款原因消除為止」（見原審卷㈠第21頁 ）。誠如前述，系爭工程共有11項之瑕疵及未完工之項目， ，亦未完成驗收，且被上訴人即上訴人淵明國中多次通知上 訴人即被上訴人三玄公司改善，而其延不修復，則被上訴人 即上訴人淵明國中自得依上開約定暫停給付系爭工程估驗款 ，故上訴人即被上訴人三玄公司此部分之請求，自屬無據， 不應允許。
五、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
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