臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度上字第25號
上 訴 人 丁 ○ ○
訴訟代理人 林 國 明 律師
洪 幼 珍 律師
被上 訴人 甲 ○ ○
訴訟代理人 乙 ○ ○
莊 美 貴 律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國97年
12月25日臺灣臺南地方法院第一審判決（97年度訴字第0438號）
，提起上訴，本院於98年11月03日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）五百萬元，及自起訴 狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、本件上訴人於原審起訴主張：其於民國（下同）八十二年十 一月二十六日向被上訴人及訴外人丙○○各借款七百五十萬 元，並以上訴人所有坐落臺南縣永康市○○段二一七之一三 一地號土地（下稱系爭一土地）設定第一順位，擔保本金最 高限額一千五百萬元之抵押權予渠等二人，約定清償期日為 九十七年十一月二十六日，借款利率為年息百分之十八；嗣 上訴人因財務困難自八十三年十二月八日起延滯繳納利息， 遂於八十四年八月二十日將坐落臺南縣永康市○○段三五八 之一七地號土地（下稱系爭二土地）再設定金額為一千萬元 之第一順位普通抵押權予渠等二人，以擔保對其二人利息債 權之清償；因該設定抵押權手續係由被上訴人辦理，被上訴 人竟僅設定抵押權人為被上訴人，而未將訴外人丙○○列為 共同抵押權人，嗣因系爭二土地，經臺南縣永康市公所（下 稱永康市公所）公告徵收，上訴人於八十五年五月二十八日 領取抵付徵收補償款（面額為9,139,200元）之支票後，即 將該支票交給被上訴人，以清償上訴人對被上訴人及訴外人 丙○○之債務，詎被上訴人竟將上訴人交付之補償款全數轉 入其帳戶，並未轉交予訴外人丙○○，然兩造間之債務（包 括本金7,500,000元及利息），實已因上訴人於八十五年五
月二十八日給付上揭九百十三萬九千二百元，而全部受償； 被上訴人仍於原審法院民事執行處實施強制執行拍賣（86年 度執字第0413號，下稱原審強制執行程序）系爭二土地時參 與分配，並於九十年五月三日獲分配七百五十萬元；上訴人 因不知被上訴人未將徵收補償款分配予訴外人丙○○，於原 審強制執行程序中，並未對被上訴人提起分配表異議之訴， 且該分配表上被上訴人及訴外人丙○○尚有分配不足額三百 七十一萬八千一百八十一元，訴外人丙○○對不足額仍聲明 繼續參與分配，上訴人原認丙○○所領取之徵收補償款及分 配款已足以清償，不應再受分配，遂對訴外人丙○○向原審 法院提起分配表異議之訴（96年度重訴字第25號），經丙○ ○於另該訴訟中陳明被上訴人未將上訴人欲清償之徵收補償 款半數交給伊，上訴人始知被上訴人未將其欲清償之徵收補 償款半數交與丙○○，顯然被上訴人有溢領超過其債權額分 配款之情形。按上訴人向被上訴人之借款，以年息百分之十 八計算，上訴人積欠之本息及相互清償抵充後之金額為四十 四萬八千六百元（詳如附表一所示）。再被上訴人於八十七 年十月八日受分配六百零一萬九千六百八十八元，扣除五萬 二千五百元之執行費，實際受償金額為五百九十六萬七千一 百八十八元；故被上訴人於八十七年十月八日受分配時，除 其應自上訴人受償之本息四十四萬八千六百元外，其溢領之 金額為五百五十一萬八千五百八十八元（6,019,688－52,50 0－448,600＝5,518,588元）。據此，核計自八十七年十月 八日至九十七年七月七日止，按年息百分之五計算之利息為 二百六十九萬零三百十一元（5,518,588×0.05×﹝9＋9/12 ﹞＝ 2,690,311）；而被上訴人再於八十九年五月十一日自 原審強制執行程序受分配一百五十三萬二千八百十二元，則 按年息百分之五計算之利息（自89年5月11日起至97年7月10 日止），金額為六十二萬五千八百九十八元（1,532,812×0 .05×﹝8＋2/12﹞＝625,898元）。以上金額合計為一千零 三十六萬七千六百零九元，即為被上訴人所受領之不當得利 ，惟上訴人僅請求其中之五百萬元。爰本於不當得利所衍生 請求權之法律關係，求為判命：被上訴人應給付上訴人五百 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百 分之五計算利息之判決等語（原審為上訴人敗訴之判決）。三、上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引 用外，並補稱：
㈠系爭二土地所設定一千萬元抵押權，原是要用來擔保上訴人 向被上訴人及訴外人丙○○於八十二年間所各借之七百五十 萬元，且原係要一併將丙○○列為抵押權人：
⑴上訴人係於九十六年初始得知系爭二土地上僅設定被上訴人 為抵押權人，且於九十七年一月十五日始知土地徵收補償款 九百十三萬九千二百元僅由被上訴人全數兌領。 ⑵證人丙○○於原審自承：「是我邀約甲○○共同借款給丁○ ○，借款大部分透過我轉交給原告‧‧，我只負責將原告開 立的支票轉交給被告。」且兩造於九十六年十二月二十二日 錄音光碟之錄音內容為：「丁○○：錢我領的沒錯，你們夫 妻倆去永康市公所，票我領過來，接過手你們拿去（01分51 秒）。甲○○：只有我們夫妻倆人而已，好好！丙○○他們 什麼都沒有在場？‧‧王太太（即戊○○）：若有，都是丙 ○○去用的。‧‧支票若是甲○○簽收，叫丙○○出來，大 家一起調查。若不是，你何必一定咬丁旺。‧‧我們與丙○ ○及你們是三角關係，她拿你們的票來挪錢，我們並沒胎權 （即設定抵押權），攏是丙○○在作（10分02秒）。」且抵 押登記申請書第二頁上之聯絡電話「00000000」， 經原審向電信局函查，確為丙○○之配偶周德仁（改名為周 宏仁）租用，而證人丙○○於原審否認上揭抵押權設定「土 地登記申請書」為其書寫，嗣經 鈞院再次傳訊後，丙○○ 才改口表示該申請書為其所書寫。因被上訴人只受四年之國 小教育，丙○○則為高中畢業且從事代書工作，借款程序亦 由丙○○主導，丙○○亦協助被上訴人辦理一千萬元抵押權 設定程序，且被上訴人於錄音內容亦表示是丙○○有抵押權 。
⑶原判決（第13頁）謂：「‧‧，且訴外人丙○○於另案九十 六年度重訴字第二五號分配表異議之訴審理中已陳稱該申請 書係由其填寫之情，‧‧。」惟原審漏未調取九十六年度重 訴字第二五號分配表異議之訴案卷內（97年11月20日）言詞 辯論筆錄及其開庭錄音光碟，以查明上訴人前開主張是否可 採，自欠允洽。
⑷原判決（第14頁）另以：「又原告所指稱上開抵押權申請書 上之筆跡與訴外人丙○○之筆跡相同云云，僅提出前開抵押 權土地登記申請書及訴外人丙○○於八十八年一月八日向本 院提出之先行分配聲請狀等二份文件為憑，而無具體描述該 二份文件上之筆跡為何相同或有何相同之處（如起筆、收筆 、筆力、筆速、筆序等筆劃細部特徵），更無就此提出證明 ，故原告空言主張上開二份均為訴外人丙○○之筆跡云云， 不可採信。」乙節，原審亦漏未將上開文件送請法務部調查 局鑑定筆跡是否為同一人所寫，遽認上訴人之主張不可採， 亦有疏漏。
⑸再按上開一千萬元之抵押權設定契約書記載「利息：無」、
存續期限為「八十四年八月二十日至八十四年十二月三十日 」，與另一筆一千五百萬元之抵押權設定契約書記載利息為 「按中央銀行核定利率計算」，顯然不同。
㈡上訴人並未於八十四年間向被上訴人借款一千萬元： ⑴按消費借貸契約為要物契約，原判決理由認定兩造間有上開 一千萬元之借款債權存在，並未依民事訴訟法第二百七十七 條規定命被上訴人就其確有交付現金一千萬元予上訴人之事 實負舉證責任，竟以上訴人無法證明未向被上訴人借用一千 萬元，而認定確有上開一千萬元之消費借貸事實存在，顯有 違證據法則。
⑵於八十四年間設定之抵押權債務存續日期為八十四年八月二 十日至八十四年十二月三十日，設定登記完成日期為八十四 年九月二日，惟上訴人在此段期間前後從未收到一千萬元， 此由此期間由原審及鈞院調取之金融機關資料顯示上訴人之 帳戶內並無被上訴人匯款予上訴人之記錄足證。 ⑶由花旗銀行永康分行（原華僑銀行）九十八年七月三十一日 回函所附之「放款歷史交易明細表」及借款申請書可知，被 上訴人之女乙○○自八十三年四月起向該行陸續借款高達十 筆，貸款金額合計一千萬元，皆由貸款之連帶保證人甲○○ 負責繳納利息，且乙○○於八十三年首次向華僑銀行申請借 款二百八十萬元之借款用途為「週轉金」，銀行信用調查意 見為「借戶的家族目前以經營健成實業社（原泰祥實業廠） 為主，而該公司目前以生產製造電扇馬達內外銷為主要業務 ，經營狀況正常，現因公司營運週轉的需要，擬以借戶名下 房地產為擔保，向本行貸款，以支應所需。」而被上訴人之 信用調查表上，調查人員意見為「該員為泰祥實業廠的負責 人，不過該員由於年歲已大，已將經營權交給三個孩子來經 營管理，但是該公司的財務則仍由該員來處理。」且後續借 款之信用調查意見均為同一內容，再加以被上訴人於八十五 年五月二十八日領取徵收補償款九百一十三萬九千二百元後 ，即於同日償還合計三百一十萬元之借款（見本院卷㈡第84 頁之附件一編號⒈及⒉），足證前述附件一之十筆借款均為 被上訴人以乙○○名義所借。
⑷再者，被上訴人於華僑銀行八十五年五月三日信用調查表稱 其最近一年之投資收入為六十萬元，家費支出及個人支出為 四十萬元，可見其於八十四年之盈餘僅二十萬元，且其於八 十三年間尚向華僑銀行借款高達三百十萬元，該筆借款於八 十四年四月二十七日到期後無力償還，尚須展期，可證被上 訴人於八十四年間之經濟狀況不佳。參以被上訴人於八十四 年間並無任何定期存款，其於華僑銀行永康分行之活儲存款
餘額均在十萬元以內，每月尚需繳納放款利息二萬五千餘元 ，故被上訴人在經濟不佳、尚需向銀行借款情形下，豈有於 該期間無息借款一千萬元予上訴人之可能？
⑸證人即代書丙○○於鈞院（98年05月19日）準備程序時結證 稱：「一千萬元抵押權設定契約書及登記申請書是渠代為書 寫，但不知道實際上有無借一千萬元。」等語，按上開一千 萬元抵押權係普通抵押權，設定時應有交付款項之事實，然 承辦之代書於辦理時並不知道有無借款，益證並無交付之事 實。
⑹被上訴人本人於原審（97年05月30日）審理時回答法官所問 ：「是否記得八十四年時原告丁○○先生曾拿永康市○○段 三五八之十七地號土地設定抵押權壹仟萬元給你？」稱：「 忘記了。」法官再問：「除了與丙○○各借給原告七百五十 萬元外，是否曾經另外再借給原告壹仟萬元？」被上訴人亦 回答稱：「不是記得很清楚‧‧現在也想不起來。」按一千 萬元是筆鉅大之款項，被上訴人是否有借予上訴人一千萬元 之事實，不可能忘記或想不起來。被上訴人既無法確認有交 付一千萬元予上訴人之事實，亦未能舉證，自應認上開一千 萬元之借款債務確實不存在。
⑺被上訴人於民國九十六年十二月二十二日在其住宅與上訴人 談話時，稱：「紙頭沒有我的名，紙尾也沒有我的名，你們 (指上訴人與長子)說我有簽收那筆錢，我是以那條權利去簽 收，我也沒抵押」（00分25秒）等語；被上訴人之妻於當時 亦表示：「我們與丙○○及你們是三角關係，她拿你們的票 來拿錢，我們並沒有胎權(指設定抵押權)，胎權都是丙○○ 在作」（10分02秒）等語。再者，上訴人與被上訴人及張菓 宸於民國九十七年一月十五日談話，被上訴人稱：「錢項我 和伊(指上訴人丁○○)也沒交接，伊也沒接到我的錢，我也 相嘸‧‧」；「你(指上訴人)也沒欠我的錢；你也沒向我借 錢‧‧」等語，此有錄音光碟及譯文可證。核與被上訴人於 九十六年十二月二十二日之談話錄音光碟內容同一意旨。故 被上訴人已多次確認上開徵收之三五八之十七地號土地所設 定抵押權一千萬元，被上訴人並無抵押權，亦無被上訴人之 名義，即無借款一千萬元之事實。
㈢上訴人與被上訴人協議將徵收補償款之半數轉交予訴外人丙 ○○：
⑴被上訴人於八十五年五月間接獲永康市公所通知，因當時上 訴人居住在台北，被上訴人即要求上訴人之妻通知其返回台 南，並會同上訴人至永康市公所領款，因上訴人以為系爭二 土地係依原協議設定一千萬元抵押權予被上訴人及丙○○，
故將支票交給被上訴人時，亦詢問被上訴人是否會轉交半數 給丙○○，被上訴人表示肯定，此由上訴人、被上訴人及戊 ○○於九十六年十二月二十二日錄音光碟稱：「丁○○：錢 我領的沒錯，你們夫妻倆去永康市公所，票我領過來，接過 手你們拿去。」「甲○○：只有我們夫妻倆人而已，好好！ 丙○○他們什麼都沒在場？」「甲○○：那你只要咬我而已 ，若是那條錢被我拿走‧‧。」「丁○○：若是去領那筆錢 的人是你（指甲○○），那你要如何？那筆九百多萬元票是 政府為土地補償之費用，我爸爸簽收後，你們二人收走。」 「王太太（即戊○○）：那有可能！」「王太太（即戊○○ ）：若有，都是丙○○去用的。」（03分4秒）「甲○○： 丙○○若沒有去，‧‧，（8分49秒）」，足以證明；否則 被上訴人不會表示領徵收款時丙○○應在，其妻戊○○亦不 會表示如有領徵收款，亦係丙○○去領等語。
⑵另被上訴人於九十七年一月十五日之錄音譯文稱：「甲○○ ：其實當初那張票也沒有拿給我的必要，拿給阿西模就好， 咱（指甲○○及丁○○）也嘸經濟糾紛。是我或是淑惠與你 聯絡要領土地補償款（4分40秒）？」「丁○○：你聯絡我 要回來。」「甲○○：是阿西模（即丙○○配偶周德仁）啊 或是我？」「丁○○：阮太太說是你。」「甲○○：你若說 這，實在是不對（05分）‧‧。」「丁○○：那張票應該是 在永康市農會託收，轉向土地銀行新營分行兌領（06分）。 」「甲○○：要兌領那張票，應該淑惠與阿西模會跟牢牢（ 08分18秒）。」「甲○○：什麼意思拿票給我，我還想嘸。 你也沒欠我的錢，你也沒向我借錢，為什麼要拿那張票給我 ，我也想嘸，那張票若沒拿給淑惠，也應該拿給阿西模（08 分55秒）。」益足證明上開事實。
㈣被上訴人於八十五年五月二十八日自原審強制執行程序所受 領九百十三萬九千二百元後，又於原審法院拍賣上訴人不動 產時，於八十七年十月八日受分配六百零一萬九千六百八十 八元，再於八十九年五月十一日受分配一百五十三萬二千八 百一十二元，合計已受償一千六百六十九萬一千七百元，已 超過上訴人所借本金七百五十萬元甚多，受有不當得利及利 息共八百七十四萬零三百一十八元。
㈤被上訴人就上訴人起訴請求之五百萬元，係屬不當得利： ⑴自八十三年十二月八日起至八十五年五月二十八日止積欠之 利息為二百六十四萬八千二百一十九元（7,500,000 ×0.24 ×（1+172/365）＝2,648,219），核計本息為一千零十四萬 八千二百十九元；而上訴人於八十五年五月二十八日清償九 百十三萬九千二百元予被上訴人，尚積欠被上訴人本息一百
萬九千零一十九元，此部分自八十五年五月二十九日起至八 十七年一月十三日（拍定日）止之利息為三十九萬四千零九 十七元（1,009,019×0.24 ×（1+229/365）＝394,097）， 核計。
⑵而依本息一百四十萬三千一百十六元核算自八十七年一月十 三日起至八十七年十月十八日止之利息為二十四萬七千二百 五十五元（1,403,116元×0.24×268/365＝247,255）。 ⑶被上訴人於八十七年十月八日自原審強制執行程序受分配六 百零一萬九千六百八十八元，扣除五萬二千五百元之執行費 ，實際受償金額為五百九十六萬七千一百八十八元；故被上 訴人於八十七年十月八日受分配時，除其應自上訴人受償之 本息一百六十五萬零三百七十一元外，溢領之金額為四百三 十一萬六千八百一十七元（6,019,688－52,500－1,403,116 －247,255＝4,316,817元）。則自八十七年十月八日起至九 十七年七月七日止，按年息百分之五計算之利息，上訴人僅 請求五年之利息為一百零七萬九千二百零四元。 ⑷被上訴人再於八十九年五月十一日分配一百五十三萬二千八 百一十二元，則自八十九年五月十一日起至九十七年七月七 日止，按年息百分之五計算之利息，上訴人僅請求五年之利 息為三十八萬三千二百零三元。
⑸以上合計七百三十一萬二千零三十六元即為被上訴人所得之 不當得利，上訴人減縮請求其中之五百萬元。
㈥上訴人原於永康地區擁有多筆土地，亦曾擔任永康市農會會 員代表，經濟富裕，然因八十一年間向代書吳春長之人頭戶 陳藤購買土地負債，而向永康市農會貸款一千四百九十九萬 九千九百元，利息負擔沈重，且為繳付農會及吳春長之利息 再向多名債權人借款，致多筆土地被拍賣及以土地徵收補償 款抵償欠款，債務壓力沈重，上訴人之家人亦對上訴人多所 埋怨；因上訴人僅小學二年級教育程度，無能力解決債務， 自八十四年底起即長期避居台北，不願處理債務，而於原審 強制執行程序進行中，上訴人係應台中市之「正中法稅徵信 有限公司」劉炳安之要約，而委由其處理強制執行事件，此 由強制執行卷中，以上訴人名義出具之書狀所附封套多由台 中交寄可證，而強制執行案之代理人楊雪貞律師亦由劉炳安 代書委任。況證人丙○○於原審證稱：「（87年06月26日執 行中為訊問筆錄時，丁○○有無提及有一筆徵收補償九百多 萬元之一半要給你？有無提到他曾交給被告一筆九百多萬的 徵收補償費？）沒有，當時只是就拍賣分配款的問題在討論 。」足徵在強制執行時，僅談及拍賣分配款之問題，上訴人 並不知悉被上訴人領取土地徵收補償費支票後獨自受償之事
情。從而結算之結果，自非正確。因上訴人之債權人多達七 、八人，有些債權人為多獲清償，竟以同一筆債權重複取償 ，此由被上訴人於九十六年十二月二十二日錄音譯文稱：「 你老爸（即上訴人）的票，錢還了，票不拿回去，就是這樣 死掉！你們最後的錢，都是吳春長與丙○○騙走的（10分10 秒）。」即可得知。
貳、被上訴人部分：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以 引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
㈠按事實於法院已顯著或為其職務上所已知者，無庸舉證，民 事訴訟法第二百七十八條第一項定有明文。又當事人主張之 事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受 託法官前自認者，無庸舉證，同法第二百七十九條第一項亦 定有明文。上訴人與被上訴人於八十五年十一月二十八日會 算債務並簽立協議書，且當時會算結果，上訴人尚積欠被上 訴人本金九百一十萬元之事實，業經上訴人於八十七年六月 二十六日在原法院民事執行處法官面前所自認，則依前揭規 定，被上訴人就借款之事實即無庸負舉證責任。上訴人一再 要求被上訴人應就八十四年八月二十日借款一千萬元予上訴 人之事實，負舉證責任，實屬無理由。
㈡上訴人既於原審強制執行程序法官訊問時自認尚積欠被上訴 人本金九百一十萬元之款項，上訴人於歷經十年後提起本件 訴訟請求，實屬無理由。原審強制執行程序於八十七年四月 七日作成分配表後，上訴人於八十七年四月二十一日提出分 配表聲明異議狀，並提出上開協議書為據主張積欠被上訴人 之債權本金為九百一十萬元，利息已付至八十五年九月二十 八日，利率約定為百分之十八。迄八十七年六月二十六日原 法院民事執行處法官同時傳訊上訴人、被上訴人及訴外人丙 ○○三人，上訴人陳述：「我們原先就跟債務人達成協議， 利息繳到八十五年九月二十八日，甲○○及丙○○的利息都 是一樣到八十五年九月二十八日，債權人說利息自八十三年 十二月八日起算，不符事實。」亦即上訴人於八十七年六月 二十六日原法院執行處法官訊問時即自認兩造債權債務已會 算完畢，並主張應依會算後之協議履行，而被上訴人同意其 主張，此有八十七年六月二十六日執行筆錄記載：「債權人 丙○○、甲○○均同意債務人異議之一千八百二十萬元為本 金，利息自八十五年九月二十九日起至清償日止，年息百分 之十八‧‧」可為憑；且上訴人於八十八年六月一日之異議 聲明狀，亦提出該筆錄作為證據。依上，更可明證兩造於八
十五年十一月二十八日會算後，上訴人確實尚積欠被上訴人 本金九百一十萬元。
㈢至上訴人雖提出上訴人之子於九十六年十二月二十二日、九 十七年一月十五日與被上訴人對話之錄音內容作為其主張之 依據。惟上訴人所提出錄音是與債務發生時相隔十二年後所 為對話之內容，且被上訴人已因中風經過二次腦部手術，其 對於以往發生之事均已無法明確記憶，此由上訴人所主張九 百餘萬之徵收補償款支票是交給被上訴人之事實，被上訴人 已無法記憶之情形已足明證。故就上訴人所提出上開錄音內 容並非債務發生時之情形，而係十二年後所作成之情，根本 不足採為本案之證據，且其內容則更不足證明被上訴人有上 訴人所指述之不當得利之情事。
叁、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任； 民事訴訟法第二百七十七條定有明文；而按主張常態事實者 ，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉 證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，民事訴訟如係由原 告（即上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原 告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即 被上訴人）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有 疵累，亦應駁回原告之請求。又原告對於自己主張之事實（ 即起訴事實）已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不 實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主 張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則；而原告於 抗辯事實若無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其 抗辯事實之非真正，而應為原告不利益之裁判（最高法院17 年上字第0917號、同院18年上字第2855號判例及同院72年度 台上字第1036號、同院74年度台上字第2143號判決意旨參照 ）。
肆、兩造不爭執之事實：
一、上訴人於八十二年間向被上訴人及訴外人丙○○各借款七百 五十萬元，並以上訴人所有之系爭一土地設定本金最高限額 為一千五百萬元之第一順位抵押權予渠等二人，雙方約定清 償期為九十七年十一月二十六日，且依抵押權設定契約書所 載，利息係按中央銀行核定最高利率計算、遲延利息為所定 利率三分、違約金為遲延利息三分，另雙方就此筆借款於八 十五年十一月二十八日協議利率為年息百分之十八（見原審 卷第10至12頁）。
二、上訴人所有之系爭二土地於八十四年八月二十九日設定擔保 權利金額為一千萬元之普通抵押權予被上訴人（見原審卷第 14至18頁）。
三、上訴人所有之系爭二土地於八十五間經永康市公所徵收後， 已領取抵付徵收補償金之面額為九百十三萬九千二百元之支 票，嗣上訴人於八十五年五月二十八日將該支票交予被上訴 人，並已兌現（見原審卷第114至116頁）。四、被上訴人於八十七年十月八日在原審強制執行程序已受償分 配六百零一萬九千六百八十八元，又於八十九年五月十一日 受償分配一百五十三萬二千八百十二元。
五、訴外人丙○○於原審強制執行程序為分配時，已受償分配七 百五十萬元。
伍、兩造爭執之事項：
一、系爭二土地所設定之普通抵押權，是否原係為擔保上訴人於 八十二年間向被上訴人及訴外人丙○○各借貸之七百五十萬 元，亦即原是否將丙○○一併列為抵押權人？
二、上訴人是否與被上訴人協議將徵收補償款九百一十三萬九千 二百元之半數轉交予丙○○，以清償向丙○○借貸之七百五 十萬元債務？
三、上訴人是否另於八十四年間向被上訴人借款一千萬元？四、被上訴人就上訴人起訴請求之五百萬元，是否屬不當得利？陸、本院之判斷：
一、系爭二土地所設定之普通抵押權，是否原係為擔保上訴人於 八十二年間向被上訴人及訴外人丙○○各借貸之七百五十萬 元，亦即原是否將丙○○一併列為抵押權人？
㈠查證人丙○○於原審審理時已具結證稱：「我個人陸陸續續 總共借給原告（即上訴人，下同）七百五十萬元，我也邀約 被告（即被上訴人，下同）借款給上訴人七百五十萬元，並 共同設定臺南縣永康市○○段二一七之一三一地號土地之一 千五百萬元抵押權作為擔保，我沒有要求原告將系爭永康市 ○○段三五八之一七地號土地再設定抵押權給我，原告將系 爭永康市○○段三五八之一七地號土地設定一千萬元抵押權 給被告這件事我全然不知道，也不清楚被告有無要求原告設 定抵押權；原告不給我利息後，我有跟他催繳利息，原告頂 多多開一張支票給我。」等語在卷（見原審卷第83頁）；可 見上訴人就其向證人丙○○所借之七百五十萬元債務，並未 曾向證人丙○○提及要再以系爭二土地設定抵押權予丙○○ 作為前揭借款之擔保。又系爭二土地所設定抵押權擔保之金 額高達一千萬元，已屬鉅額，則衡諸常情及一般經驗定則， 若上訴人以系爭二土地設定抵押權原是要擔保其向被上訴人 及丙○○於八十二年間所各借之七百五十萬元債務，而欲一 併將丙○○列為抵押權人，則豈會於丙○○向其催討借款利 息時，卻僅再開立支票以資為擔保而已，而未向其說明將再
以系爭二土地為其設定抵押權乙事，使債權人即丙○○能安 心債權將更有保障之理。
㈡又證人丙○○於原審審理時雖具結證稱：「系爭臺南縣永康 市○○段三五八之一七地號土地抵押權設定申請書上之字跡 不是我的，該申請書上記載之電話號碼（0000000）也不是 我的。」等語（見原審卷第0126頁）；惟其於本院審理時已 具結證述：系爭二土地辦理抵押權設定之契約書確為其所書 寫，係由被上訴人交給她，並於書寫後交由被上訴人拿至地 政機關辦理抵押權設定登記，因被上訴人親自至地政機關送 件，所以由其為代理人，其書寫當時並沒有蓋章等語無訛在 卷（見本院卷㈠第114至115頁）；再徵諸經本院核對系爭一 及系爭二土地向地政機關辦理抵押權設定所提出之抵押權設 定契約書及土地登記申請書所載（見原審卷第10至15、103 至106頁），其上顯現之筆跡無論在起、收及按捏、勾勒等 筆劃細部特徵，幾屬相同以觀，顯見證人丙○○於本院審理 時之前揭證述內容，應為可採。據此，雖至地政機關辦理系 爭抵押權設定登記者並非證人丙○○，惟辦理抵押權設定所 需之抵押權設定契約書及土地登記申請書既係由證人丙○○ 所書具，且該系爭普通抵押權係為擔保上訴人於八十二年間 向丙○○與被上訴人所借之借款即各七百五十萬元，則基於 丙○○亦為系爭借款之借款人，且該抵押權又係為擔保上揭 借款，衡情丙○○於辦理上揭普通抵押權設定登記時，豈有 不將自己亦登記為抵押權人，以取得相當擔保，反於設定登 記時單獨設定被上訴人一人為抵押權人之理？且被上訴人既 於丙○○書寫後，再將抵押權設定契約書及土地登記申請書 攜交上訴人於其上蓋章，則上訴人若有將丙○○亦列為系爭 普通抵押權之抵押權人之意，豈會不提出質疑，反於其上蓋 章確認，復交由被上訴人拿至地政機關辦理抵押權設定登記 ？而此則益徵就系爭二土地所為之抵押權設定登記，尚與八 十二年間有關丙○○與被上訴人之上揭一千五百萬元借款債 權無關。
㈢系爭二土地於八十五年間經永康市公所徵收而發放補償款時 ，因系爭二土地有設定抵押權人，徵收機關即永康市公所遂 通知抵押權人徵收土地乙事，並通知其到場，此為一般補償 款發放之行政程序；又系爭二土地之徵收補償款九百十三萬 九千二百元係由上訴人與被上訴人會同前往領取之事實，已 為兩造所不爭執；則上訴人於辦理領取系爭二土地之徵收補 償款手續當時，亦應知悉系爭二土地並未將訴外人丙○○列 為抵押權人之事實，否則，衡諸常情，若上訴人原就系爭二 土地係一併將訴外人丙○○列為抵押權人，則其於領取系爭
二土地之徵收補償款時，既已發現被上訴人在辦理系爭二土 地之抵押權時未將訴外人丙○○同列為抵押權人，理應對被 上訴人之誠信產生質疑，並立即向訴外人丙○○告知此事， 以保障自身權益方是；然上訴人卻未如此為之，反再將所領 取之抵付徵收補償款面額為九百十三萬九千二百元之支票交 予被上訴人，並已兌現（見原審卷第114至116頁），究之顯 有違一般常理及經驗定則。
㈣此外，上訴人就此又無法提出其他確切之證據足資證明，或 供本院調查以實其說；則上訴人主張系爭二土地所設定扺押 權是要擔保上訴人於八十二年間向被上訴人及丙○○所各借 之七百五十萬元，即原係要將丙○○一併列為抵押權人等語 ，尚屬無據。
二、上訴人是否與被上訴人協議將徵收補償款九百十三萬九千二 百元之半數轉交予丙○○，以清償向丙○○借貸之七百五十 萬元債務？
㈠上訴人主張其有請被上訴人將系爭二土地徵收補償款之半數 轉交丙○○，以清償向其借貸之七百五十萬元債務等語；已 為被上訴人所堅決否認，且訴外人丙○○對於上訴人所有系 爭二土地經徵收並領取徵收補償款等相關情事是否知悉乙情 ，已於原審審理時具結證稱：「我不知道原告所有之系爭臺 南縣永康市○○段三五八之一七地號土地經永康市公所徵收 後領取徵收補償款九百十三萬九千二百元，及上訴人於八十 五年五月二十八日將該徵收補償款支票交給被上訴人這些事 ；我是於九十七年另案上次開庭時原告的兒子告訴我，我才 知道的，這筆徵收補償款被告沒有給我一部分或其中半數金 額，我根本就不知道這件事。」等語明確在卷（見原審卷第 84頁）；再徵諸系爭徵收補償款之半數達四百五十六萬九千 六百元，核算約可清償七百五十萬元債務之六成金額，金額 數目非小，倘上訴人確欲以該筆徵收補償款清償向訴外人丙 ○○所借貸之七百五十萬元債務，衡情一般債務人於清償債 務時為保障自身權益，均會向債權人確認是否已收受清償款 項，甚且要求開立收據，以避免遭受債權人重複請求履行債 務之風險方是；易言之，上訴人豈有於委請被上訴人轉交系 爭徵收補償款半數金額與訴外人丙○○後，竟未事先或事後 再親自向訴外人丙○○確認有無收受該筆徵收補償款之理； 況如前所述，上訴人於領取系爭徵收補償款時，應已知悉系 爭二土地之抵押權人僅設定被上訴人一人，倘此與其原先委 請被上訴人同時設定訴外人丙○○為抵押權人之本意相異， 則上訴人當應對被上訴人是否會如實轉交該徵收補償款半數 與訴外人丙○○有所不信任，致更應會有事後向訴外人丙○
○為是否收受徵收補償款半數金額之確認舉動，惟上訴人仍 未為此行為，顯與事理有違。
㈡又上訴人就其於八十二年間向被上訴人及訴外人丙○○各借 貸七百五十萬元之債務，曾於八十五年十一月二十八日與渠 等二人簽立協議書，而經本院核閱其上所載（見原審卷第01 75頁），其中協議內容第壹條記載：「甲方（即上訴人）以 第貳條所述土地設定抵押權，向乙方（即被上訴人與丙○○ ）借貸本金計新台幣一千八百二十萬元整，雙方約定利率為 年息佰分之拾捌，甲方支付利息予乙方，已付計算至八十五 年九月二十八日止之利息無誤。」第貳條約定：「甲方所有 土地坐落於臺南縣永康市○○段貳壹柒之壹參壹地號，地目 ：旱‧‧，分區：兒童公園預定地，甲方同意從簽立本協議 日起由乙方全權使用管理，因乙方將本約標的物出租予第三 者時，需甲方配合辦理租賃契約等各項手續時，甲方需無條 件配合，其租金及押租金全部由乙方收取，甲方稅金由乙方 全部負擔。」第伍條記載：「本標的物已設定第一順位抵押 權予乙方，乙方同意即日起不收利息，但甲方將本標的物出 售時，應依第壹條所述之本金及利率清償之。」有上訴人提 出之協議書影本一紙在卷可稽；而被上訴人與訴外人丙○○ 於前揭原審強制執行程序（87年06月26日）訊問時陳稱：債