臺灣高等法院臺南分院刑事判決
98年度重選上更(三)字第181號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
乙○○
上列2人共同
選任辯護人 蔡文斌律師
王建強律師
王盛鐸律師
上列上訴人因被告等賄選案件，不服臺灣臺南地方法院95年度選
訴字第15號中華民國96年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺南地方法院檢察署95年度選偵字第24號），提起上訴，經本院
判決後，由最高法院第3次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同連續對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑貳年貳月，褫奪公權肆年。扣案如附表二、三所示之物，均沒收之。
乙○○共同連續對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑叁年貳月，褫奪公權肆年。扣案如附表二、三所示之物，均沒收之。
事 實
一、甲○○係民國（下同）95年基層公職人員選舉臺南縣白河鎮 崁頭里第18屆里長候選人，乙○○則為甲○○之父兼助選人 員。甲○○與乙○○為使甲○○得以順利當選，2人竟共同 基於對於有投票權人交付賄賂之概括犯意聯絡，共同策劃， 訂購相當數量之茶葉、咖啡及瓜子禮盒，自95年4月5日起， 至同年4月中旬某日止，分由甲○○、乙○○單獨或共同將 前揭禮品交付予如附表一所示有投票權之該里里民戊○○等 人（戊○○等人均由檢察官另行聲請簡易判決處刑），並以 口頭或以交付賄賂時併同交付名片等方式，囑託各該里民將 選票投給甲○○，據以對有投票權之人交付賄賂而約其為一 定投票權之行使。嗣經檢察官指揮臺南縣警察局刑警大隊人 員於95年4月19日循線查獲，並於附表一所示具有投票權人 家中，扣得甲○○、乙○○所交付之賄賂（詳如附表一所示 ），另至甲○○位於臺南縣白河鎮崁頭里崁仔頭33號住處及 乙○○位於臺南縣白河鎮崁頭里3鄰崁仔頭33號之6住處及其 使用之車號TB-3562號、3W-8726號自用小客車上，分別扣得 預備供交付之賄賂及均屬甲○○及乙○○所有，且供其等交
付賄賂所用之物（詳如附表二、三所示）及與行賄選民無關 如附表四所示之物。甲○○經警查獲後，並於95年4月19日 在台南縣警察局及臺灣臺南地方法院檢察署偵查中應訊時， 自白上情。
二、案經臺南縣警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 本件證人吳慶明、吳清泉、林鐘、李賴金雀、蘇坤田、蘇萬 得、吳連順、蘇西龍、蘇鄭月雲、戊○○、蘇廖素蘭、丙○ ○、吳葉滿益、蘇清水、吳志鵬、蘇金水、蘇英瑞、鄭存、 吳蘇玉燕、莊慶瑞、蘇皆得、吳李玲鳳、吳炳淞、方秀綉（ 王建璋之妻，為起訴效力所及）、蘇有、（另吳黃秋菊部分 未經起訴到院）、莊慶瑞（為起訴效力所及）等人於警詢之 證述，係被告以外之人於審判外之陳述，且被告甲○○、乙 ○○均不同意作為證據，原則上不得作為認定被告甲○○、 乙○○犯罪之證據資料。另檢察官亦未證明前開證人於警詢 中之陳述具有刑事訴訟法第159條之2所示「具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之回復證據能力之 外部情況要件，是前揭證人於警詢之證述，應不得採為本案 證據。然上開證人於警詢時所為之陳述，若僅援為檢驗其審 判程序中之證詞與其先前陳述是否一致時，於該等情形仍得 作為彈劾證據，用來爭執證人陳述之證明力（最高法院94年 度臺上字第6881號判決參照）。
二、又被告及其選任辯護人對於卷附其餘傳聞證據之證據能力， 均未聲明異議。本院審酌其餘各書面陳述作成時之情況，認 無顯不適當之情形，且採納上開傳聞證據，尚無礙於被告與 辯護人於程序上之彈劾詰問權利，而認上開傳聞證據合於刑 事訴訟法第159條之5第2項規定，因而均具證據能力。貳、實體方面（有罪部分）：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承確有登記並參選95年基層公 職人員選舉白河鎮崁頭里長；上訴人即被告乙○○則坦承確 有送崁頭里選舉權人如附表一、二、三所示之物，惟均矢口 否認有賄選犯行，被告甲○○辯稱：伊曾至選民住處拜票， 但未致贈咖啡、瓜子及茶葉禮盒等物，無買票行為云云。被 告乙○○則辯稱：伊於95年3月初得悉前任里長吳銘修無意 競選連任，起意參選里長，乃拜訪里民詢問意見，拜訪之際 曾攜帶咖啡、瓜子及茶葉等禮盒作為禮物，然伊於95年3月
27日不慎摔斷手臂後，即無意參選；事後伊子甲○○要參選 里長之事，係甲○○自行決定，伊事前並未參與；伊所致贈 禮物予里民，係伊放棄參選前之行為，與甲○○參選里長無 涉，並無賄選犯行云云。
二、經查：
㈠被告甲○○係95年基層公職人員選舉臺南縣白河鎮崁頭里里 長候選人一節，業據被告甲○○自承在卷，且如附表一所示 之選民，均屬臺南縣白河鎮崁頭里里民，具有投票權等情， 有台南縣選舉委員會95年8月29日南縣選1字第0951501689號 函檢送之臺南縣白河鎮崁頭里第18屆里長選舉候選人名冊1 份（原審卷第105頁，名冊外放）在卷可稽，此部分事實自 堪認定。
㈡被告乙○○與甲○○於95年基層公職人員選舉前之95年4月 5日起至4月中旬間，曾共同或分別致贈如咖啡、茶葉和瓜子 禮盒等禮物予證人戊○○、蘇清水，業據被告甲○○於警詢 及偵查中坦承在卷（警卷第二宗第1-5頁、偵查卷第10-12頁 ），而被告乙○○亦供稱：伊曾致贈咖啡和瓜子予戊○○（ 警卷第18頁），並經證人莊慶瑞、戊○○、丙○○、蘇清水 、蘇英瑞、吳蘇玉燕等人於偵查中結證屬實（偵查卷第71、 23-24、170、188-189、43-44、283-284頁），並有於前揭 證人住處查獲之咖啡、瓜子及茶葉禮盒等物扣案可參（詳如 附表一、三所示），另有被告甲○○據以發送前開禮物所用 之白河鎮崁頭里農會小組選舉人名冊、被告甲○○競選時所 使用之名片等物在卷可稽（警卷第一宗第19-33、40-50、84 、97頁），堪認被告甲○○、乙○○確曾於附表一所示之時 間致贈如附表一所示之物品予如附表一所示之人。至被告甲 ○○於審理時雖改稱：其在偵查中係因見證人蘇英瑞等人年 事已高，因本案受到訟累，心有不忍而坦承犯行云云，惟被 告甲○○於警詢及偵查中所述致贈證人蘇英瑞等人咖啡、瓜 子等物情節，與前述證人蘇英瑞等人於偵查中所證相符，並 有前開扣案物品可資佐證被告甲○○於警詢及偵查中之供述 ，是被告甲○○前開供述與事實相符，而得採信，其事後更 易供述，否認犯行之舉，無非事後卸責之詞，自無可採。 ㈢被告乙○○雖辯稱：伊所致贈之禮物均係伊先前於95年3月 初伊考慮參選，拜訪里民探詢意見之際所致贈，與甲○○競 選無涉；證人戊○○等人所為之證詞，應係證人將伊致贈禮 物探詢是否參選之事，與被告甲○○事後欲自行參選時所為 拜票相互混淆所致云云。惟依被告乙○○於警詢時所供：其 於95年3月中旬，曾購買40份咖啡及瓜子禮盒，並於探詢里 民意見考量是否參選里長時，共贈送8份咖啡、瓜子予8位鄰
居云云（警㈠卷第40頁），然依附表一、附表一之一之證人 之證稱，及承辦檢察官、員警執行搜索所示，收受咖啡、瓜 子禮物之人數，遠逾被告乙○○所稱之8人，是被告乙○○ 前開所辯，是否與事實相符，即非無疑。再參以：①證人戊 ○○於偵查中結證稱：甲○○本人跟他爸爸乙○○於10幾天 前（偵訊時間為4月19日，以下偵訊均為同一日），傍晚的 時候，拿瓜子、茶葉、咖啡來我們家，跟我們說他要選里長 ，叫我們幫忙等語（偵卷第24頁）；②證人蘇英瑞於偵查中 結證稱：被告甲○○與乙○○於1星期前，共同至其住處送 禮，甲○○並表示其欲參選里長，請其支持等語（偵卷第 44頁）；③證人莊慶瑞於偵查中結證稱：乙○○於4月初致 贈瓜子、茶葉等禮物，並表示其兒子欲參選里長，請其支持 等語（偵卷第71頁）；④證人丙○○於偵查中結證稱：約在 2星期前，乙○○攜帶咖啡、瓜子各1盒至其住處，因其在睡 覺，乙○○隔門告知禮物置於腳踏車籃子內，請其翌日自行 拿取；其在收到瓜子等物前，即已聽聞甲○○欲參與本屆里 長選舉；其認為乙○○致贈瓜子等物之舉，意在請求其支持 甲○○等語（偵卷第170頁），且於本院更㈢審審理時結證 稱：乙○○送禮時是甲○○要參選等語（本院更㈢卷第141 頁）；⑤證人蘇清水於偵查中結證稱：乙○○與甲○○於10 日前4月初時，共同至其住處贈予咖啡、瓜子禮盒，乙○○ 告知甲○○欲參選里長，拜託其支持，其亦予以允諾等語（ 偵卷第189頁）；⑥證人吳蘇玉燕於偵查中結證稱：在2、3 天前，甲○○本人至其住處，攜同扣案禮物致贈，並當場交 付參選之名片1張，請其支持等語（偵卷第283-284頁），綜 觀前開證人所證述收受禮物過程，被告乙○○或甲○○致贈 禮物時，或為被告甲○○自行致贈，或被告乙○○致贈時曾 告知致贈禮物之目的在於支持被告甲○○，均已明確表示致 贈禮物之目的在於請求支持被告甲○○競選本屆里長，並非 如被告乙○○所辯：所致贈之禮物係其伊考慮參選，拜訪里 民探詢意見之際所致贈之詞；復以前揭證人所述贈送前揭禮 物之時間均在95年4月初，即已係被告乙○○所稱因3月27日 手臂不慎折斷而放棄競選（警㈠卷第42頁）、甲○○宣布競 選里長之後，亦堪佐證被告乙○○、甲○○贈送禮物之舉， 係為請求支持被告甲○○競選本屆里長，而非被告乙○○為 其自身是否參選而探詢里民意見時所致贈。何況，前開證人 為警查獲時，配合上開禮物之名片，僅有被告甲○○之名片 ，並未查獲到被告乙○○之名片，此亦有上開扣押物品清單 在卷可參（警㈠卷第49-5 0【乙○○處】、258【蘇金水處 】、270【蘇英瑞處】、詳如附表二編號二、附表三編號
四、九），倘若如被告乙○○所辯，送禮時係被告乙○○要 競選，豈有可能均未檢附乙○○所印宣傳名片之理！此顯然 有違「提前開跑-廣發名片及競選文宣」之選舉文化！又依 上開證人戊○○、蘇清水、蘇英瑞、吳蘇玉燕等所證，致贈 前開禮物之人並非全部由乙○○親自送達，則未有競選文宣 及名片之下，如何確定何人競選？從而，被告乙○○辯稱： 前開證人之證詞，係將其探詢意見與被告甲○○拜票二事混 淆，而有所誤會云云，顯與事實不符。故被告乙○○所辯： 致贈之禮品係其放棄參選前之行為等語，應無可採。 ㈣至證人吳蘇玉燕、戊○○、蘇英瑞等人於原審審理時，雖均 更易其證詞，皆改稱：係被告乙○○自行致贈咖啡、瓜子等 禮物，且致贈禮物之際，並未提及甲○○欲參選里長之事， 偵查中應訊時並未提及甲○○致贈禮物，或乙○○致贈禮物 與甲○○參選里長有關云云，而戊○○於本院更㈢審審理時 復證稱：致贈禮品時間係於清明前云云。惟證人吳蘇玉燕、 戊○○、蘇英瑞等人於偵查中應訊時，確實曾為甲○○致贈 禮物，或乙○○致贈禮物請其等支持甲○○之證詞，且與其 等於偵查時所製作之筆錄內容相符等情，業經原審法院當庭 勘驗證人吳蘇玉燕、戊○○、蘇英瑞等人於偵查中應訊錄音 錄影光碟屬實（原審卷第114-136頁），是前開證人於原審 審理時所為之證詞顯有隱瞞保留而與事實不符，故其等於原 審審理時所為證詞之可信度，應較其等於偵查中所為證述之 可信度為低，自難僅以前開證人於原審審理時所為更易之證 詞，據以對被告乙○○、甲○○為有利之認定。被告乙○○ 於本院更㈠審另舉出吳蘇玉燕之夫吳炎山證稱：其當時不在 場，其妻有骨刺，心臟病，頭腦也不好，因骨刺致頭腦不清 楚（本院更㈠卷第74頁）云云，然吳蘇玉燕於偵查中證述甚 為清楚，且於原審亦知道更易其證詞，改稱：係被告乙○○ 自行致贈咖啡、瓜子等禮物，且致贈禮物之際，並未提及甲 ○○欲參選里長之事（原審卷91頁），足認證人吳蘇玉燕非 如其夫吳炎山所述頭腦不清楚，其於偵查中所證述自足採信 。
㈤另證人蘇清水等人於本院更㈡審審理時，雖證稱：「乙○○ 選里長時有送我咖啡、茶葉及瓜子，當時他兒子有沒有一起 來我不知道，當時他說他要出來選里長，拜託支持」等語（ 本院更㈡卷第130-145頁）。然被告乙○○、甲○○贈送禮 物之舉，係為請求支持被告甲○○競選本屆里長，而非被告 乙○○為其自身是否參選而探詢里民意見時所致贈，業經上 開證人於偵查中分別證述明確，已如前述。再衡以現場所查 獲之競選名片均只有被告甲○○之名片（本院更㈡卷第145
頁），而無被告乙○○名片，亦如上述。從而，證人蘇清水 於本院更㈡審到庭所為之上開證述純屬因鄰居情誼而附合被 告辯解所為迴護之詞，無可採信。而證人丁○○（莊慶瑞之 兒）雖於本院更㈢審審理時證稱：其父親曾告知係乙○○要 參選而來拜託，惟其於當時並不在場等語（本院更㈢卷第14 5頁），則證人莊平原於乙○○拜託莊慶瑞時既未親眼見聞 ，其證稱復與莊慶瑞前開證詞不符，自難採為有利於被告之 證詞。
㈥綜上所述，被告乙○○、甲○○共同對於如附表一所示有投 票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使之犯行明 確，堪以認定，應依法論科。
三、公職人員選舉罷免法第99條第1項之對有投票權人交付賄賂 罪，為刑法第144條對有投票權人交付賄賂罪之特別規定， 依特別法優先於普通法，被告乙○○、甲○○所為，均係 犯公職人員選舉罷免法第99條第1項對於有投票權之人，交 付賄賂罪（被告行為後，公職人員選舉罷免法第90條之1於 95年5月30日修正公布第14 、113條條文；並自95年7月1日 施行，又於96年11月7日修正公布全文134條，並自公布日施 行；修正前該法第90條之1第1項於96年11月7日調整條文次 號為第99條。公職人員選舉罷免法雖於96年11月7日經修正 公布，原列為該法第90條之1第1項之罪，於該次修正改列為 第99條，然僅其條次變動，有關該罪之構成要件及法定刑度 ，則俱未修正，即修正前、後內容並無不同，自無法律變更 情事，而不生新舊法比較適用問題，應依一般法律適用原則 ，逕適用裁判時法律即修正後公職人員選舉罷免法第99條第 1項）。被告乙○○、甲○○就前開犯行，具有犯意聯絡及 行為分擔，俱為共同正犯。另被告2人行為後，刑法已於95 年7月1日修正公布實施，刪除第56條關於連續犯之規定。本 件被告2人所犯上開對於有投票權之人，交付賄賂罪，先後 多次犯行，時間緊接，方法相同，目的單一，觸犯構成犯罪 要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，具有連續犯 之關係，為刑法修正前所規定之連續犯，依修正前即行為時 之規定，應從一重之罪處斷；惟依修正後之刑法既已刪除連 續犯之規定，則所犯上開各罪應依數罪併罰之規定分論併罰 。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依 刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正 前刑法56條之規定，以一罪論，並加重其刑。準此，被告2 人向莊慶瑞行賄部分，雖未經檢察官起訴到院，惟此部分既 屬被告等之概括犯意所及，與上開部分具有裁判上一罪關係 ，本院自得併予審理，附此敘明。另按公職人員選舉罷免法
第99條第5項規定：犯第1項或第2項之罪，在偵查中自白者 ，減輕其刑，此項規定，並無自白後否認犯罪即不適用之除 外規定，審判中翻異否認，乃其防禦權之正當行使而非法之 所禁，尚無排除上開規定之適用（最高法院89年度台上字第 1341號判決參照）。查被告甲○○於偵查中曾自白其賄選犯 行（偵卷第10-12頁），雖其於原審及本院前後審審理時， 否認犯行，惟應認此部分屬其訴訟防禦權之正當行使，仍得 依前開規定減輕其刑，並先加後減。
四、原審法院認被告2人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。 惟㈠就附表一之一部分，被告2人所為，應尚不足以構成投 票行賄罪，詳如後述「不另為無罪諭知部分」所述，原判決 誤認被告2人此部分亦構成犯罪，容有未洽。㈡)選民莊慶瑞 部分，檢察官雖並未提起公訴，然為起訴效力所及，原審未 予併予審理，亦有未妥。㈢另選民吳黃秋菊、蘇有、吳炳淞 、蘇皆得、王建璋部分，並無證據足以證明，而檢察官亦未 起訴被告2人此部分犯行，法院自無從審理，原審併予論罪 科刑，亦有未合。被告2人上訴意旨否認犯罪，及公訴人上 訴意旨謂量刑過輕，雖均無可取，但原判決既有可議，自屬 無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌民意政治乃民主政治 之基石，選舉制度乃是展現民意之最佳方法，被告甲○○不 思以合法方式參與本屆里長之選舉，竟與其父乙○○共同對 有投票權之人交付賄賂，從事賄選行為，敗壞選舉風氣，企 圖影響選舉之公正性，及本件僅係里長之基層選舉，行賄之 禮物價值非高，與影響選舉之程度，及被告甲○○於偵查中 坦承犯行，嗣後否認犯行之態度；被告乙○○始終否認犯行 之態度等一切情狀，分別量處被告甲○○有期徒刑2年2月、 被告乙○○有期徒刑3年2 月，以資懲儆。另被告乙○○、 甲○○共犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之罪，併均依 同法第113條第3項項規定，併分別宣告如主文所示之褫奪公 權期間（關於褫奪公權部分，刑法第37條第2項之規定，雖 將得宣告褫奪公權之有期徒刑宣告刑，由6月以上提高為1年 以上，但依公職人員選舉罷免法第103條第3項之規定「犯本 章之罪或刑法分則第6章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上 之刑者，並宣告褫奪公權」，被告既成立該罪，並應宣告有 期徒刑以上之刑，依上開規定即應予宣告褫奪公權，僅褫奪 公權之時間長短，應依刑法第37條第2項之規定為之，而修 正前、後關於褫奪公權之期限之規定並無不同，故不生比較 適用之問題。扣案附表三編號一、二、三、五、六、七、八 所示之咖啡禮物，與本案被告乙○○、甲○○致贈之禮盒及 禮物內容相同，顯係被告2人所有，供其等預備交付之賄賂
，應依公職人員選舉罷免法第90條之1第3項之規定，沒收之 。另附表二、附表三編號四、九所示之名冊及名片，均分別 為被告乙○○、甲○○所有，且供其等犯罪所用之物，依刑 法第38條第1項第2款之規定沒收之。末按公職人員選舉罷免 法第99條第3項固規定預備或用以行求期約或交付之賄賂， 不問屬於犯人與否，沒收之。但如其賄賂已交付與有投票權 之人收受，因收受者係犯刑法第143條第1項之投票受賄罪， 其所收受之賄賂應依同法條第2項之規定沒收之，如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交 付之賄賂，自應依刑法第143條第2項規定，於其對向共犯所 犯投票受賄罪為沒收或追徵其價額之從刑宣告，不得再依上 開公職人員選舉罷免法規定沒收（最高法院93年度台上字第 3990號判決參照），是被告乙○○、甲○○所交付之前開賄 賂，應於收受禮物之證人戊○○等人案件中沒收，本件自無 宣告沒收之必要。另附表四所示物品與被告乙○○、甲○○ 致贈選民之禮物不同，亦無證據足認此部分與本案有關，自 無宣告沒收之餘地，併此敘明。
叁、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○與乙○○2人，自95年3月下旬某 日起，至同年4月下旬某日止，分由渠等2人中1人單獨或共 同，亦向臺南縣白河鎮崁頭里有投票權之詳如附表一之一所 示選民欄內之里民蘇廖素蘭等人，於行賄時間欄內所示時間 ，交付行賄物品欄內之禮品，並以口頭或以交付賄賂時併同 交付名片等方式，囑託各該里民將選票投給甲○○，據以對 有投票權之人交付賄賂而約其為一定投票權之行使。因認被 告甲○○與乙○○2人此部分行為，亦涉有公職人員選舉罷 免法第90條之1第1項對於有投票權之人，交付賄賂罪嫌云云 。
二、公訴人認被告2人涉有此部分對於有投票權之人交付賄賂犯 行，係以經如附表一之一所示之證人蘇廖素蘭等14人於警詢 及偵查中結證屬實，並有如附表一之一所示之行賄物品即一 茶葉、咖啡、瓜子等扣案可資佐證，復經被告甲○○於偵查 中供承不諱，為其論據。訊之被告甲○○與乙○○2人則否 認渠等有此部分對於有投票權之人交付賄賂之犯行，辯稱： 乙○○於95年4月4日退選前，確曾交付前開物品予蘇廖素蘭 等人，惟嗣後乙○○既已退選，自不違反選舉罷免法之規定 等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應
憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字 第86號判例意旨參照）。且按刑事訴訟法第161條第1項規定 ：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任。倘其所提出之直接證據或間接證據，或 其所指出之證明方法，並未達到通常一般之人均不致有所懷 疑，而得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在而無從 使事實審法院得有罪之確信時，基於無罪推定之原則，即應 為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92 年台上字第128號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第156條第 2項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察 其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真 實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價 值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證 明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其 所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自 白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最 高法院74年台覆字第10號判例參照）。且證人之證言固非不 得做為認定被告犯罪事實之證據，惟須此項證言無瑕疵可指 ，且與事實相符者，始足當之，苟證人之證言有瑕疵時，即 不得做為不利被告認定之唯一依據。
四、又按刑罰有關投票行賄、受賄罪之規定，旨在防止金錢介入 選舉，以維護選舉之公平與純正。故候選人為求當選，於選 務機關發布選舉公告之前或其登記參選之前，即對於有投票 權之人預為賄賂，請求於選舉時投票支持，已足敗壞選風。 則於選務機關已發布選舉公告或候選人已登記參選後，對於 有投票權之人行求、期約或交付賄賂者，固應予以處罰；即 在選舉公告或該候選人登記參選前，行賄或受賄者，均預期 行賄者將來會參選，而約定予以投票支持時，自仍有公職人 員選舉罷免法相關規定之適用，方合乎立法意旨。故行賄時 縱尚未登記參選，如其已著手賄選之犯行，日後並實際登記 取得候選人資格者，即與該罪之要件該當。但如行賄者於發 布選舉公告或尚未登記參選之前，雖已著手賄選犯行，日後 卻未實際登記取得候選人資格時，因非惟行賄者自始未取得 候選人資格，且受賄者亦無從為一定投票權之行使，達成雙 方約定之條件而完成其犯罪行為，並無礙於投票之公平或影 響選舉之結果，自不宜任意擴張解釋，遽予繩之於罪，而違 反罪刑法定主義原則。本件被告甲○○雖於偵查中曾自白： 係於95年3月10幾日後之3、4天，曾交付咖啡、瓜子、香煙
、茶葉給吳慶明、吳清泉、蘇萬得、吳連順、蘇西龍、吳葉 滿益、蘇金水、吳黃秋菊（未起訴）、蘇有（未起訴）、王 建璋、蘇皆得（未起訴）等情，惟被告乙○○本欲競選本屆 之里長，然於3月27日手跌斷了手臂，乃於4月4日始宣布退 選，而由被告甲○○於4月5日始宣布競選，此為被告被告乙 ○○、王伸栢供述在卷，並為證人吳李玲鳳、蘇錦利、吳連 勝、邱江水、林川、吳慶明、蘇萬得、吳連順證述屬實（上 訴卷第158-160、160 -161頁，更㈠審第75-78、94-96、 96-97 頁，更㈡審卷第130頁，上訴卷第103頁，更㈡審卷第 139頁），核與證人吳銘修、吳連勝、邱江水、林川於審理 時，分別證稱：「其決定不再參選本屆里長選舉後，曾鼓勵 被告乙○○參與本次里長選舉」（原審卷第74頁）、「致贈 之茶葉係乙○○所購買，乙○○因要選里長才買茶葉（見本 院更㈠卷第71頁）」、「乙○○受傷不選後，始由被告甲○ ○出來競選，伊2人均係被告乙○○之助選員」（本院更㈡ 卷第94- 97頁）相符，復無其他積極證據足以證明被告甲○ ○參與競選之期日早於95年4月5日，是堪認被告乙○○、甲 ○○前開辯解為可採，則揆諸前開說明，被告乙○○、甲○ ○於4月4日前所交付之前開物品予有選舉權之人，自不構成 投票行賄罪。
五、經查：
㈠證人吳慶明於偵查中係具結證稱：大約在4月19日之20幾天 前，乙○○曾交付禮品拜託伊支持甲○○等語（偵㈠卷第 123頁），且其於審理中係證稱：乙○○曾送瓜子、咖啡交 付，並詢問伊關於其參競選之意見等語（本院更㈡審卷第 130頁）。由證人吳慶明上開前後不一之證述，可知其於偵 查中之證述，尚不足證明被告2人於95年4月5日以後有向其 行賄並約為一定投票之行為。
㈡證人吳清泉於偵查中證稱：大約1個月前，乙○○送瓜子、 茶葉、咖啡、香煙來我家，95年4月11日甲○○遇到我有跟 我說他要選里長，要我投給他，是甲○○要參選等語（偵查 卷第56頁）云云，惟其經本院更㈡審傳喚到詰問時證稱：當 時只有乙○○送東西到伊家，是伊母親收的，伊沒有遇到乙 ○○，乙○○只有送這1次，伊母親說，他拿東西來沒有說 為什麼送東西，就把東西放在鞋櫃上等語（本院更㈡卷第 132-133頁）。由證人吳清泉上開前後不一之證述，可知其 於偵查中之證述，尚不足證明被告2人於95年4月5日以後有 向其行賄並約為一定投票之行為。
㈢證人林鐘於偵查中結證稱：約於1個月前，乙○○曾交付扣 案之茶、瓜子，並拜託幫忙，伊認為與選舉有關，但不知何
人參選等語（偵查卷㈠第288-289頁），嗣其於本院更㈡審 時證稱：乙○○出來選里長時，曾交付伊咖啡、茶葉、瓜子 ，拜託伊支持等語（本院更㈡審卷第134-135頁）。由證人 林鐘上開前後不一之證述，可知其於偵查之證述，尚不足證 明被告2人於95年4月5日以後有向其行賄並約為一定投票之 行為。
㈣證人李賴金雀於偵查中結證稱：大約1個月前，乙○○與甲 ○○曾交付瓜子，並拜託伊支持甲○○等語（偵㈠七第17-1 8頁），嗣於原審證稱：瓜子是乙○○於3月間所交付，甲○ ○並未同來，乙○○稱其本身要選里長等語（原審卷第75-8 2頁）。由證人李賴金雀上開前後不一之證述，可知其於偵 查中之證述，尚不足證明被告2人於95年4月5日以後有向其 行賄並約為一定投票之行為。
㈤證人蘇坤田於偵查中結證稱：乙○○於大約3月中旬，交付 伊茶葉及瓜子，向伊兒子拜託支持甲○○等語（偵㈠卷第 132-133頁），嗣於本院更㈡審時證稱：乙○○出來選里長 ，曾交付茶葉予伊配偶，伊配偶曾轉告伊要支持乙○○等語 （本院更㈡審卷第136-137頁）。由證人蘇坤田上開前後不 一之證述，可知其於偵查中之證述，尚不足證明被告2人於 95年4月5日以後有向其行賄並約為一定投票之行為。 ㈥證人蘇萬得於偵查中就被告2人投票行賄犯行未曾具結證述 過，而於本院上訴審係具結證稱：「我沒有親手收到東西， 東西放在外面桌上，我工作到晚上快8點才收進去，…（ 你在警局時為何說東西是甲○○送你的？）那不是我的意思 ，是警察寫好叫我蓋章的。」（見本院上訴卷第103頁）， 經本院上訴審勘驗警詢錄音帶時，警詢筆錄與錄音帶內容， 確有部分不符，如本院上訴審勘驗筆錄所載（見本院上訴卷 第143、144頁），綜合警詢錄音帶內容，證人蘇萬得係證稱 ：（送東西時）其不知道何人拿去的，其不在家，去時就放 著而已等情，核與其於本院上訴審證述情節相符。是由證人 蘇萬得上開證述，可知其於警詢中之筆錄，應不足以採為認 定被告2人有向其行賄並約為一定投票行為之證據。 ㈦證人吳連順於偵查中結證稱：扣案的物品，係乙○○於2、3 月間所交付，並未言明目的，只說是師兄弟拜訪聊天等語（ 偵㈠卷第244-245頁），嗣於本院更㈡審審理時證稱：乙○ ○出來選里長時雖曾交付伊咖啡、瓜子，惟並未言明有關選 舉，伊係事後始知道乙○○要選里長等語（本院更㈡卷第 139頁）。證人吳連順前開證述既均未敘及被告乙○○交付 扣案物品之目的在於賄選，尚不足證明被告2人於95年4月5 日以後有向其行賄並約為一定投票之行為。
㈧證人蘇西龍於偵查中結證稱：大約1個月前，乙○○曾交付 咖啡、瓜子，拜託支持甲○○等語（偵卷第152-153頁）， 而蘇西龍之配偶蘇鄭月雲於偵查中則證稱：約（4月19日） 10幾天前，乙○○及甲○○交付瓜子、茶葉、咖啡，甲○○ 說要選里長拜託幫忙等語（偵㈠卷第23-24頁），嗣於原審 則證稱：送禮時乙○○稱其要選里長，當時甲○○並不在場 等語（原審卷第160-161頁）。由證人蘇西龍、蘇鄭月雲上 開前後不一之證述，可知其於偵查中之證述，尚不足證明被 告2人於95年4月5日以後有向其行賄並約為一定投票之行為 。
㈨證人蘇廖素蘭於偵查中係具結證稱：大約在清明節過後隔幾 天，甲○○的媽媽蘇素貞拿瓜子禮盒來給我，收禮當時我不 知道乙○○家人要出來參選里長，當時也不知道送禮與甲○ ○參選里長有關等語（偵查卷第49-50、266頁反面），於本 院上訴審亦證稱：蘇素貞拿瓜子禮盒來時，是要給我們兩個 老人吃…送禮時係在乙○○骨折前（見本院上訴卷第101頁 ），甚且於警詢中亦是證稱：當時拿給我時並沒有告知她兒 子甲○○要參選里長並支持他云云（警㈠卷第196頁）。是 由證人蘇廖素蘭上開證述，可知其於偵查及警詢中之證述， 應不足以採為認定被告2人有向其行賄並約為一定投票行為 之證據。
㈩證人吳葉滿益於偵查中具結稱：大約於農曆2月底、3月初時 ，有一不知名之青年送來，稱係「西雄」家送的等語（偵卷 第201-202頁）；嗣於本院更㈡審時證稱：係某青年稱係西 雄送的等語（本院更㈡卷第140-142頁）。由證人吳葉滿益 上開之證述，可知其於偵查中之證述，尚不足證明被告2人 於95年4月5日以後有向其行賄並約為一定投票之行為。 證人吳志鵬於偵查中就被告2人投票行賄犯行未曾具結證述 過，而其於本院上訴審係具結證稱：警詢筆錄有部分不實在 ，我沒有說東西是甲○○送的，因為送東西來時，我人不在 家，家裡沒有人，我和我太太都在做工，回到家後才把東西 收進去等語（本院上訴卷第104頁），而證人吳志鵬製作警 詢筆錄時，並未依規定錄音，經製作該筆錄之警員黃俊傑以 電話查詢時陳述明確（見本院上訴卷第141之1頁），此外亦 查無其他可資認定證人吳志鵬於警詢時之證述較可信之特別 情況，是由證人吳志鵬上開證述，可知其於警詢中之證述， 應不足以採為認定被告2人有向其行賄並約為一定投票行為 之證據。
證人蘇金水於偵查中就被告2人投票行賄犯行未曾具結證述 過，而其於本院上訴審係具結證稱：警詢筆錄有部分不實在
，我沒有說東西是甲○○送的，因為送東西來時，我人不在 家，家裡沒有人，我和我太太都在做工，回到家後才把東西 收進去等語（本院上訴卷第104頁），而證人蘇金水製作警 詢筆錄時，並未依規定錄音，經製作該筆錄之警員黃俊傑以 電話查詢時陳述明確（本院上訴卷第141之1頁），此外亦查 無其他可資認定證人蘇金水於警詢時之證述較可信之特別情 況，是由證人蘇金水上開證述，可知其於警詢中之證述，應 不足以採為認定被告2人有向其行賄並約為一定投票行為之 證據。
證人鄭存於偵查中證稱：約於5、6日前，有人至其住處致贈 茶葉等禮物，並放置兩張名片於旁等語（見偵查卷第91-92 頁），而為檢察官起訴證人鄭存涉有刑法第143條投票受賄 罪嫌，惟經本院96年度選上訴字第806號判決，認無證據可 資證明證人鄭存與乙○○、甲○○有投票受賄之合意，為無 罪判決在案，有該刑事判決在卷足憑（見本院更㈠卷第61-6 6頁），是證人鄭存偵查中之證詞，尚不足以認定被告2人有 向其行賄並約為一定投票行為。
六、綜上所述，僅憑證人蘇廖素蘭等人於偵查中所具結證述，並 參酌渠等於本院上訴審審理時所具結證述情節（本院上訴卷 第100頁至第111頁），應均尚不足以採為認定被告2人於95