臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 98年度聲再字第112號
再審聲請人
即受判決人 甲○○（即徐寶瀅）
上列聲請人因詐欺案件，對於本院95年度矚上重訴字第1128號中
華民國95年8月25日確定判決（第一審案號：臺灣雲林地方法院9
4年度訴字第788號；起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署94年度
偵字第3912、4093、4441、4459、4530號，併辦案號同署94年度
偵字第4507號，追加起訴案號：同署95年度偵字第125號），聲
請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、本件聲請再審意旨略以：
㈠原確定判決以告訴人陳樹吉之警訊、偵訊、審理筆錄指述被 告於93年6月間某日透過侯叔倫對其施用詐術為證據，認定 聲請人涉有詐欺犯行。惟就陳樹吉是否於93年6月初已知悉 其所涉貪瀆案業經徐維嶽依法提起公訴一節，參諸本案共同 被告徐維嶽、聲請人及其辯護人分別於雲林地院及台南高分 院歷次準備庭中所提出網路電子報報導，可證明相關媒體於 93年5月31日，已就陳樹吉被徐維嶽起訴涉犯貪瀆案部分加 以報導，參酌陳樹吉為鄉長之身分，其人脈廣泛，消息來源 管道多元靈通，自身又為該偵查案件被告，理當高度關心自 身案件之任何新聞消息，於該日實無可能不知自身遭起訴之 新聞，故該電子報可證明陳樹吉在93年5月31日即已知悉自 身遭起訴，並無在6月間受詐欺而有陷於錯誤之情事。原審 如經審酌該電子報，將會認定陳樹吉既然早已知悉自身遭起 訴，無可能於6月間遭詐欺，應會為被告無罪之判決，該電 子報已顯然可認為足以動搖原審確定之判決，惟原判決對於 上開有利於再審聲請人之證據，並未於理由中予以斟酌釐清 ，亦未說明何以不採信之理由，自屬於足生影響與判決之重 要證據漏未審酌，聲請人聲請再審，應有理由。若徐維嶽未 提出該份電子報，由於被告於判決後始自徐維嶽處取得，則 亦屬刑事訴訟法第420條第1項第6款發現確實之新證據。 ㈡陳樹吉於94年7月4日調查站筆錄中即表示「93年5月19日前 一、二天（詳細時間記不清楚）晚上八點半左右，徐寶巖之 妻李盟惠突然用0000000000的電話打到我的0000000000號行 動電話找我，李盟惠在電話中表示我卡到前述案件，叫我前 往其住處商談…約十分鐘後，徐維嶽就到了，我看到徐維嶽 當然是先寒暄並請他對我的案件高抬貴手，徐維嶽曾論及案 件是一定會起訴的，甚至不排除一審若無罪，他將上訴。」
陳樹吉於94年7月4日檢察官偵訊筆錄亦表示「問：徐維嶽何 以會主動提及一審若無罪，他不排除上訴？答：我當時問徐 維嶽我這個案子要不要緊，徐維嶽表示我這個案子一定要起 訴，且即使一審判無罪，按照雲林地檢署不成文的規定，還 是會不服上訴。問：不服上訴？答：我有明確聽到這四個字 ，我記得很清楚。」陳樹吉於第一審95年6月8日審理時證稱 「審判長問：他（指徐維嶽）有沒有跟你講說這個案子他將 來會如何處理？答：有。問：他怎麼講？答:他說他一定會 起訴，如果被判無罪，地檢署後面也會上訴。」陳樹吉既然 證述承辦檢察官徐維嶽曾明白對其表示案件一定要起訴，甚 至還說即使一審判無罪，還是會不服上訴，則陳樹吉並無陷 於給錢就可以獲得不起訴之錯誤情形存在，足以認定被告應 受無罪之判決，已顯然可認為足以動搖原審確定之判決。原 判決對於上開於判決前已存在且有利於再審聲請人之證據， 並未於理由中予以斟酌釐清，亦未說明何以不採信之理由， 自屬於足生影響於判決之重要證據漏未審酌，聲請人聲請再 審，應有理由。
㈢陳樹吉於95年6月6日審理時證稱：⒈甲○○本身沒有找我， 有一位聯合報記者侯叔倫知道我的事，關心我有去找我，說 他與什麼人有熟，來約我一起到日鮮餐廳吃飯，我先到，他 們一起後到，侯叔倫說要做六房媽的金牌要多少錢，要我出 一出，做完之後我的案子就會不起訴。因為我已經被拿二次 錢了，所以我沒有信心。侯叔倫轉達說要六十萬元，因為我 已經沒有信心，所以侯叔倫說不然先給三十萬元，如果不起 訴再給三十萬元。⒉侯叔倫與我本來就有聯絡，他有時會到 我家泡茶，有一天他主動聯絡我說他有去接甲○○，看我是 否可以怎樣，他要幫忙叫他弟弟不要起訴，但我說已經被拿 二次，我說沒有什麼信心。侯叔倫叫我要有信心說六房媽要 做金牌，需要六十萬，我說我沒有信心，那先給三十萬，如 果不起訴後，再給三十萬。（檢問：侯叔倫有說你贊助六十 萬，案子就不會起訴？）有，侯叔倫跟我說甲○○要做生意 ，六房媽的金牌要做來賣，要我贊助他，贊助後案子就會不 起訴。侯叔倫先關心我的案子，後來才跟我說甲○○的事。 ⒊（檢問：何人約的？）我約的。侯叔倫之前說要安排我與 他吃飯，我認為日鮮餐廳比較偏僻，到底是侯叔倫說的還是 我說要去日鮮餐廳的，我也忘了。日期大約五、六月。（檢 問：有無說要不起訴處分？）他是事先透過侯叔倫跟我說不 起訴的事。⒋（黃律師問：你剛剛說是侯叔倫告訴你說付這 60萬元就會不起訴，那天餐廳裡甲○○只跟你說這件事情他 會幫忙，他並沒有說付錢會幫你弄不起訴？）我只有在餐廳
見到他，但從頭到尾都是侯叔倫在中間轉達，侯叔倫有說去 找他講好了，我這邊也來聯絡，是說好了才約今天要見面， 叫我把錢準備好等他，後來說要去餐廳，我就把錢準備給他 。（黃律師問：傳話都是侯叔倫？）對，甲○○本身沒有跟 我講，但是吃飯那天有來。（黃律師問：你剛剛有跟檢察官 說甲○○有說這件事情他會幫忙，並沒有說你付錢這件案子 會不起訴？）對，吃飯之前侯叔倫是有說有拿到錢會不起訴 。⒌「（審問：你為何回答黃律師沒有聽到不起訴這個事情 ？）三個人一起在桌上吃飯講的，是侯叔倫開口的。（審問 ：侯叔倫提出什麼？）說他們兄弟很聽話，用一用就會不起 訴。（審問：甲○○如何反應?）他都在場，他是沒有講什 麼，事隔太久，我記得這個他沒有跟我說什麼，在那邊有聽 到這樣子。（審問：可是筆錄上說他有跟你表明不會起訴？ ）在那個氣氛中也沒有說不行或是怎麼樣，事情已經隔了一 年多了，確實三個人有一起吃飯，有說到這個工作這樣子。 （審問:甲○○有無親口對你說過給了錢以後，徐維嶽就會 不起訴這個話？）這句話我有印象。（審問：這句話到底是 誰講的？）三個人都在同一桌。（審問：甲○○有無跟你講 過這個話？）這個我忘記了，但是侯叔倫一定有講。」前開 陳樹吉於第一審證稱侯叔倫轉述之相關證詞，均為陳樹吉聽 侯叔倫所述，而非陳樹吉親見聽聞被告施用詐術之過程，此 陳樹吉證詞之傳聞內容，無法證明被告確實有向陳樹吉施用 詐術，況侯叔倫從未曾到庭作證，故告訴人陳樹吉證詞之真 實性，毫無補強證據可資佐證，而可認定向陳樹吉施詐的人 ，應為侯叔倫而非甲○○。前開陳樹吉證述之內容已足以認 定被告應受無罪之判決，且於判決前已存在，原判決對於上 開有利於再審聲請人之證據，並未於理由中予以斟酌釐清， 亦未說明何以不採信之理由，自屬於就足生影響於判決之重 要證據漏未審酌，聲請人聲請再審，應有理由。 ㈣關於傳喚證人侯叔倫部分，原審判決事實欄既載明，「…侯 叔倫遂向陳樹吉傳達甲○○之意思，…，陳樹吉從車內取出 30萬元交給侯叔倫，請求侯叔倫轉交給甲○○即自行駕車離 開，…」。原審判決理由亦敘明：「…侯叔倫再提及送過錢 後徐維嶽就會不起訴之事，吃完飯後，陳樹吉叫侯叔倫到車 旁，將30萬元拿給侯叔倫，…」等語。足證侯叔倫乃本案被 告甲○○是否成立詐欺取財之重要證人，除與待證事實有重 要關係外，更攸關被告甲○○之重大權益，在客觀上認為應 行調查者，依最高法院80年台上字第4402號判例意旨，屬刑 事訴訟法第379條第10款所稱應調查之證據。然原審卻僅於 判決理由欄載：「聲請傳訊證人侯叔倫部份，證人業經本院
傳拘均未到庭」，置聲請人甲○○之訴訟權益於不顧，誠有 應調查而未予調查之違背法令情事，亦有違法院發見真實之 職權調查主義精神。綜上所陳，原確定判決有上開諸多重要 證據漏未審酌，且發現確實之新證據，爰懇請鈞院准予再開 審理程序云云。
二、按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判 決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決 者，為受判決人之利益，得聲請再審。又不得上訴於第三審 法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決， 如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決 人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第4 21條分別定有明文。惟所謂「足生影響於判決之重要證據漏 未審酌」，係指該證據業經提出但法院未予調查或經聲請調 查而未予調查，致該確定判決漏未審酌，且該證據如經審酌 採取，顯足生影響該判決之結果，並應為受判決人有利之判 決始足當之，如不足以推翻原確定判決所認定罪名之證據， 即非足生影響於原判決之重要證據。又當事人所提出之證據 ，不足以影響判決結果，或經第二審法院依調查結果，本於 論理法則、經驗法則，捨棄而不予採取者，即難據以開始再 審之程序。次按證據之取捨，法院有自由判斷之職權，倘被 害人、證人、或被告之陳述有部分前後不一致，或相互間有 所歧異時，究竟何者為可採，何者為不足採，法院原得本其 自由心證予以斟酌取捨。原審採用不利於被告之供述為判決 之基礎，而捨棄不採彼等所為有利於被告之供述，若無違經 驗法則或論理法則，雖原判決未敘明捨棄不採彼等所為有利 於被告供述之理由，亦顯然於判決之結果無影響，自不容任 意指為違法（最高法院78年度台上字第104號判決意旨參照 ）。又刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂「發現確實之新 證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院 、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證 據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但 必須顯然可認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人 無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。亦 即該「新證據」須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而 對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據 係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟 酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質 ，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新 性」二種聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原 因（最高法院90年度台抗字第71號裁定參照）。
三、經查：
㈠本件聲請意旨㈠謂93年5月31日電子報已就陳樹吉被徐維嶽 起訴涉犯貪瀆案部分加以報導，可證明陳樹吉在93年5月31 日即已知悉自身遭起訴，並無在6月間受詐欺而有陷於錯誤 之情事，原確定判決竟未予採納，顯有重要證據漏未審酌； 聲請意旨㈡則以證人陳樹吉於調查站及偵訊筆錄證述承辦檢 察官徐維嶽曾明白對其表示案件一定要起訴，甚至還說即使 一審判無罪，還是會不服上訴，則陳樹吉並無陷於給錢就可 以獲得不起訴之錯誤情形存在，原確定判決未採用該部份有 利於被告之證言，且均未就該部分說明不採之理由，自屬漏 未審酌云云。惟原確定判決業於理由欄乙、有罪部分、肆、 二、甲○○詐欺部分認定犯罪事實所根據的證據及理由中載 明：㈠⑴證人陳樹吉94年9月5日檢察官面前具結筆錄：「（ 第3次索賄情形？）在交付120萬元後沒幾天，侯叔倫主動來 關切說他有去找甲○○處理這件事情，他已經跟甲○○講好 ，他會處理需要60萬元，但我不相信，我還是先付30萬元， 我當天中午是先到日鮮餐廳，並點好菜，侯叔倫及甲○○才 來，3個談好後，因我將30萬元放在停在日鮮餐廳停車場的 車上，由侯叔倫隨我到車上拿現金30萬元轉交給甲○○，我 即去櫃檯結完帳直接離開，侯叔倫與甲○○則繼續吃飯。」 等語。⑵證人陳樹吉95年6月8日於原審證稱：「因為我已經 被拿2次錢，沒有信心，所以答應先給一半，如果案子不起 訴後，再給另一半，在日鮮餐廳時甲○○有說會幫這件事， 他的弟弟很聽他的話，甲○○事先有透過侯叔倫跟伊說拿到 錢後會不起訴之事，在日鮮餐廳用餐時，我、侯叔倫、甲○ ○3個人同一桌，侯叔倫再提及送過錢後徐維嶽就會不起訴 之事，吃完飯後，我叫侯叔倫到車旁，將30萬元拿給侯叔倫 ，事後有跟侯叔倫確認，有將錢交給甲○○，飾金有1、20 箱要給我，因為錢是我出的，說要我做人情送人，但我不收 ，只留下一箱要做證據，剩下來的，我叫他們載回去，當時 侯叔倫叫司機載來的，侯叔倫也有來。」（原審筆錄卷３第 173、174、191、192頁）等語。綜上可證：因之前甲○○已 透過侯叔倫向陳樹吉轉達以訂購飾金為掩飾，給錢後徐維嶽 就不會把陳樹吉起訴之情，在日鮮餐廳時侯叔倫再次提到此 事，所以甲○○不必當面再向陳樹吉提到給錢就會獲得不起 訴之事，只要表明會幫忙處理，陳樹吉就知道意思，而被告 甲○○在日鮮餐廳向陳樹吉詐騙可以幫忙向徐維嶽關說不要 將陳樹吉起訴，陳樹吉因而陷於錯誤，應允先支付一半金額 ，待獲得不起訴處分再支付另外之30萬元，陳樹吉雖出資訂 購飾金，但其真意在配合甲○○之請求，因此只保留1箱，
其餘的飾金則要退給甲○○。惟嗣陳樹吉最後仍然被徐維嶽 起訴，發覺被騙，不再給付另外之30萬元。⑶甲○○於94年 9月5日調查站及同日檢察官偵訊時承認在日鮮餐廳與陳樹吉 見面之前10天左右，侯叔倫已跟他關說過陳樹吉的案子，但 他回絕，陳樹吉出現在日鮮餐廳時，他認為侯叔倫又要談陳 樹吉的案子，感覺氣氛不對，未及用完餐，就與侯叔倫一起 離開，離開時侯叔倫在他車上親自將30萬元交給他（審理時 則改稱他只收27萬元，3萬元退給侯叔倫）等語。可證明： 甲○○拿到的30萬元是來自陳樹吉。㈡雖陳樹吉於94年9月5 日偵訊筆錄稱：「但我不相信，我還是先付30萬元。」等語 ，惟陳樹吉雖無付錢就可以得到不起訴之把握，然任何對案 件有助益之作為，都值得一試，尤其是承辦案件檢察官之至 親親口承諾會幫忙，陳樹吉當然會抱一線希望，否則也不會 答應付款，辯護意旨認此並不該當詐欺罪構成要件中「陷於 錯誤」之要件，甲○○並未施用詐術，而陳樹吉亦未陷於錯 誤云云，並無足採。據此，本件原第二審判決就陳樹吉受被 告甲○○詐欺而有陷於錯誤之情事，業於判決詳予說明認定 受判決人犯罪事實所憑證據及之理由，至於被告提出之電子 報，原確定判決雖未加以說明，然被告以該電子報推論陳樹 吉於93年6月初已知悉其所涉貪瀆案業經徐維嶽依法提起公 訴，僅係被告主觀之臆測，縱經斟酌亦無法動搖原法院認定 事實之基礎，自非足生影響於原判決之重要證據。且該電子 報既經本案共同被告徐維嶽、聲請人及其辯護人分別於雲林 地院及台南高分院歷次準備庭中所提出，並不具有在事實審 法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判 時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質。從而原確 定判決就陳樹吉受被告甲○○詐欺而有陷於錯誤之情事之認 定，尚無上揭聲請意旨所稱有漏未審酌事證之情甚明，受判 決人就原第二審確定判決本於自由心證已詳為論斷之事項及 其他不足以動搖原有罪確定判決基礎之枝節問題，自行解讀 其證明力而有所指摘，自難認原確定判決有足生影響於判決 之重要證據漏未斟酌之瑕疵。
㈡聲請意旨㈢以陳樹吉於第一審證稱侯叔倫轉述之相關證詞， 均為陳樹吉聽侯叔倫所述，而非陳樹吉親見聽聞被告施用詐 術之過程，此陳樹吉證詞之傳聞內容，無法證明被告確實有 向陳樹吉施用詐術，況侯叔倫從未曾到庭作證，故告訴人陳 樹吉證詞之真實性，毫無補強證據可資佐證，而可認定向陳 樹吉施詐的人，應為侯叔倫而非甲○○云云。惟原確定判決 亦於理由欄乙、有罪部分、肆、二、甲○○詐欺部分認定犯 罪事實所根據的證據及理由㈡、⑵敘明：甲○○於94年9月5
日之調查筆錄及檢察官偵訊筆錄時，均承認侯叔倫在日鮮餐 廳之飯局之前約10天左右，至「極旺畫廊」要求他向徐維嶽 關說陳樹吉的案件，但他予回絕，因此甲○○對於被邀約與 陳樹吉在日鮮餐廳用餐之用意，不可能不知道（甲○○供稱 陳樹吉的出現他感覺氣氛不對，認為侯叔倫又要談論陳樹吉 的案件），陳樹吉與甲○○、侯叔倫在日鮮餐廳之飯局，若 完全沒有提到陳樹吉之官司如何處理，陳樹吉在沒有得到任 何之承諾（不論是飯局中甲○○親口保證，或侯叔倫主動提 及送錢會獲不起訴處分），應該不會將30萬元託侯叔倫轉交 給甲○○，尤其陳樹吉對於官司尚未明朗，錢已被李盟惠、 徐寶嚴拿了2次錢，毫無下文，要再次付出60萬元解決官司 已不具信心，惟任何對於案件有幫助之舉動，都值得一試， 只是態度趨於謹慎，乃預設退路，答應先給付一半金額30萬 元，待獲得不起訴處分再給付30萬元，應可理解。陳樹吉若 無此承諾，亦即甲○○或引介之侯叔倫在日鮮餐廳中完全未 提案件之處理方式，陳樹吉斷無可能輕易相信侯叔倫事先片 面之詞，應允先交付一半金額30萬元讓侯叔倫轉交予甲○○ 之理，辯護意旨認施詐術者可能是侯叔倫云云，要非可取。 原確定判決就此部分已詳述依前開證據，作為認定事實之判 決基礎，核屬事實審法院就證據證明力自由判斷職權之合法 行使，並未違法，至於不採納證人陳樹吉於聲請意旨㈢部分 之證言，亦即原確定判決既採用其他之證據或證述證明聲請 人犯罪，則上開未經採用之證據，自有明確說明採納其中一 部分，原即含有摒棄與其相異部分之意，此乃證據取捨之當 然結果，無庸於判決理由內一一說明，此屬原確定判決依調 查證據之結果，經證據取捨後，所為事實之認定，亦無漏未 審酌可言。
㈢另聲請意旨㈣以原審未傳訊證人侯叔倫，有應調查而未予調 查之違背法令情事，惟原確定判決有無違背法令之問題，並 非再審之範疇，聲請人聲請意旨本非得為再審之法定事由； 且原審既已詳述認定事實所憑之依據及得心證之理由，並敘 明：「聲請傳訊證人侯叔倫部分，證人業經本院傳拘均未到 庭」，就未傳訊證人侯叔倫部分，不足以動搖原確定判決， 自亦不能認係重要證據漏未審酌，難認有再審理由。四、綜上所述，再審聲請人確有詐欺犯行，已經原確定判決認定 並判決確定在案，本件聲請理由及所提之證據，均非屬原確 定判決漏未審酌，且不足以動搖原確定判決之認定，揆之前 開說明，並不合刑事訴訟法第420條第1項第6款、第421條規 定之再審要件，依據前揭法條、裁判及說明，本件再審之聲 請，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 98 年 11 月 19 日 刑事第六庭 審判長法 官 董武全 法 官 賴純慧 法 官 林英志以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 魏安里中 華 民 國 98 年 11 月 19 日