臺灣高等法院臺南分院刑事判決
98年度上訴字第997號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
戶臺南市○○區○○路二段581巷14號
選任辯護人 黃慕容 律師(扶助律師)
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地
方法院98年度訴字第607號中華民國98年8月12日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵緝字第276號、98年
度毒偵字第817號、98年度毒偵字第909號)，提起上訴(按甲○○
所涉施用第二級毒品，經判處有期徒刑參月部分，因未上訴，已
確定），本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○不另為無罪諭知部分撤銷（即販賣第二級毒品給王崇杰、林文憲罪嫌部分）。
甲○○販賣第二級毒品給王崇杰、林文憲部分無罪。其他上訴駁回（即販賣第二級毒品給乙○○有罪部分）。 事 實
一、甲○○（綽號五兩）明知安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所明定之第二級毒品，非經許可，不得持有、 販賣，竟基於販賣第二級毒品安非他命營利之意圖，以其所 申設0000000000號行動電話門號，作為販賣第二級毒品安非 他命之對外聯絡工具，而於民國(下同)96年5、6月期間內， 分3次，均以上述之行動電話與乙○○聯繫，相約於臺南市 ○○街太子飯店房間內交付安非他命，並在該房間內施用之 方式，共計販賣3次安非他命予乙○○，每次交易價格為新 臺幣（以下同）500元。嗣因林文憲遭查獲施用第二級毒品 ，向警方供述所施用毒品係向綽號「五兩」之人購買，均撥 打0000000000號行動電話連絡，經警方詢問申設000000000 0號行動電話申設人徐慶宗，徐慶宗供述曾將上述行動電話 門號賣予甲○○使用，經警方另外調閱甲○○所使用000000 0000號行動電話通聯記錄，而循線查獲上情。二、案經臺南市警察局第三分局報告臺南地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項有所明文。 查被告甲○○之辯護人已於本院審理中，就證人林文憲、李
樹林、王崇杰、梁曉寧、乙○○5人於警訊中之陳述，爭執 其證據能力（見卷附辯護人所提出準備程序書所載），而證 人林文憲、李樹林、王崇杰、梁曉寧、乙○○5人於警訊中 之證述內容，核屬被告以外之人於審判外之陳述，依據上述 規定，自無證據能力。
二、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1有所明 文。另被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事 訴訟法第159條之5第1項、第2項亦有規定。查被告甲○○之 辯護人於本院審理中爭執證人林文憲、李樹林、王崇杰、梁 曉寧、乙○○5人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力（ 見卷附辯護人所提出準備程序書所載），然證人林文憲、李 樹林、王崇杰、梁曉寧、乙○○5人於偵查中向檢察官所為 陳述，均已依法具結而為證述，又上述證人5人所為上述偵 查中之證詞，就形式上觀之，非顯與檢察官所主張待證事實 無關，又被告及其辯護人亦未就上述證人證詞，有明顯的不 可信情況為舉證，且上述證詞，並經原審(林文憲、李樹林 、王崇杰、梁曉寧、乙○○)或本院(乙○○)依法進行調查 、辯論，依據刑事訴訟法第159條之1規定，自有證據能力； 至於檢察官所提出其餘之證據方法及原審依職權調閱臺灣臺 南地方法院檢察署94年度毒偵字第74號、94年度毒偵字第16 5號、94年度偵字第1167號、94年度毒偵字第474號、95年度 毒偵字第2351號、97年度戒毒偵字第258號、臺灣臺南地方 法院95年度易字第827號卷宗，另原審依職權向財團法人奇 美醫院台南分院函索林文憲病歷資料及病情摘要，公訴人、 被告及辯護人就證據能力並不爭執，另公訴人、被告及辯護 人於本案言詞辯論終結前，亦未爭執其證據能力，本院審酌 各該證據均非違法蒐證取得之證據，復經本院於審判期日就 上開證據依法進行調查、辯論，依法應有證據能力，先予敘 明。
貳、實體方面（被告甲○○販賣第二級毒品安非他命予乙○○有 罪部分）：
一、訊據被告甲○○於原審固坦承曾於96年5、6月間，在臺南市 ○○街太子飯店房間內，交付安非他命2次予乙○○，並收 取每次500元之對價，將該販售安非他命所得拿去繳納住宿 房間費用，但否認曾3次販賣安非他命予乙○○，辯稱：僅
販賣2次安非他命予乙○○云云。惟於本院上訴審時則稱： 對於犯罪事實沒有意見，我記得只有二次，乙○○說三次就 三次云云。
二、經查：
㈠證人乙○○於偵查中曾明確具結證述：「（問）你說你何時 何地向甲○○買安非他命？（答）在飯店，時間我忘記了， 大約是九十六年二、三月或五、六月時，因為我也很少與他 連絡。」、「（問）在何飯店向他買的？（答）台南市太子 飯店。」、「（問）你前後向他買過幾次？（答）約二、三 次。」、「（問）你如何知道他有在賣安非他命？（答）一 位叫『小蓉』的朋友告訴我的。」、「（問）你向他買安非 他命都買多少錢？（答）我都買五百元，最多就買五百元。 」（見96年度偵字第17774號卷97年5月9日訊問筆錄）；又 證人乙○○與原審審理中，亦到庭證述：「（檢察官問）你 自己本身有無施用安非他命？（答）以前有。」、「（檢察 官問）是否有跟甲○○買過安非他命？（答）有。」、「（ 檢察官問）是什麼時候的事？（答）忘記時間，只記得有兩 、三次，都是白天，96年。」、「（檢察官問）你說買過兩 、三次，都是在哪裡買？（答）友愛街的太子飯店。」、「 （檢察官問）都是在飯店裡面交易嗎？（答）對。」、「（ 檢察官問）你每次購買的金額？（答）五百元。」、「（檢 察官問）你要跟他買毒品的時候怎麼跟他連絡？（答）有時 候都是他打電話給我，我沒有接，他會一直打。」、「（檢 察官問）所以你如果需要都直接去太子飯店找他？（答）有 兩、三次，有一、兩次都是一個叫小蓉的，有一次是自己去 找他，他打電話給我。」、「（檢察官問）那五百元都是當 場給他錢嗎？（答）對。」、「（檢察官問）你都是在當場 施用或是拿回去施用？（問）當場。」、「（檢察官問）那 你也是當場就把錢給他？（答）對」、「（辯護人問）三次 五百元都是當場交給他他才給你吸食，或者是你吸食完要離 開飯店時幫他付旅館錢？（答）沒有，都是拿給他。」、「 （審判長問）你剛剛所回答購買毒品是96年間？（答）是。 」、「（審判長問）是否記得幾月，年初年終年尾？（答） 大概5、6月，我也忘記了。」、「（法官問）你說你是經由 誰介紹認識甲○○？（答）小蓉。」、「（法官問）小蓉在 哪一個地點介紹你跟甲○○認識？（答）太子飯店。」、「 （法官問）什麼時候的事情？（答）96年5、6月左右，正確 時間不記得。」、「（法官問）你認識甲○○多久之後才向 他買安非他命？（答）應該說去找他就跟他購買了。」、「 （法官問）你的意思是說小蓉介紹你去跟甲○○買安非他命
？（答）對。」、「（法官問）小蓉陪你去找甲○○買安非 他命幾次？（答）兩次。」、「（法官問）你自己去過幾次 ？（答）一次。」、「（法官問）所以總共三次？（答）對 。」、「（法官問）每一次都買多少錢？（答）五百元。」 、「（法官問）你跟甲○○買安非他命之前，是不是已經 有在施用安非他命？（答）有。」、「（法官問）用多久？ （答）兩、三個月。」、「（問）這段期間有無被查獲到？ （答）被查獲到，就是我進去戒治那一件事情。」、「（法 官問）你施用安非他命的來源除了甲○○，有無跟其他人買 過？（答）沒有，戒治那個時候有，可是那個人被抓到後我 才找甲○○。」、「（法官問）你的意思之前是向別人買的 ，因為被抓去戒治，你買的對象也被抓，所以你才轉向甲○ ○買是這樣的意思？（答）對。」、「（法官問）你向甲○ ○買安非他命，你怎麼聯絡他或他怎麼連絡你？（答）他都 打我的手機。」、「（法官問）甲○○有無外號？（答）叫 五兩。」、「（法官問）在庭被告是否就是你所講的五兩？ （答）對。」（見原審98年7月29日審判筆錄）。依據上述 證人乙○○之證述內容，其前後證詞均屬一致，並明確陳述 確於96年5、6月間，以打電話連絡方式，在臺南市○○街太 子飯店，向被告購買數量各500元之安非他命，共計3次之事 實，至為明確。雖證人乙○○又於本院上訴審審理中證述「 法官問：你向甲○○拿安非他命幾次？證人答：三次，甲○ ○沒有錢，我替他付飯店房間錢，每次約五、六百元」等語 （見本院98年11月11日審理筆錄)，則證人乙○○改稱係替 被告甲○○付房間費，應係替被告甲○○避重就輕所為之串 證之詞，尚難採信證人乙○○在本院上訴審之證詞，況縱被 告甲○○拿安非他命給乙○○吸用，乙○○替甲○○付房間 費屬實，係有對價關係，仍屬於被告甲○○販賣安非他命給 乙○○。
㈡原審曾依職權調閱臺灣臺南地方法院檢察署97年度戒毒偵字 第258號卷（卷內包括96年度毒偵字第1119號、96年度毒偵 緝字第236號），該卷宗內容，為證人乙○○於96年3月8日 遭警方持臺灣臺南地方法院核發之搜索票執行搜索，證人乙 ○○被查獲施用第二級毒品安非他命犯行，經臺灣臺南地方 法院裁定應觀察勒戒，其後乙○○於96年9月21日遭通緝到 案，而進行觀察勒戒、戒治程序，證人乙○○並曾於上述案 件偵查程序中供述所施用安非他命係向綽號「大胖」之陳信 宏所購買等語（見該卷內警詢及偵查筆錄）。依據上述卷內 之證據顯示，即證人乙○○係於96年3月8日遭查獲施用安非 他命行為，且該安非他命係向綽號「大胖」陳信宏所購買，
時間上符合證人乙○○於原審審理中所證述遭查獲之前，係 向他人購買毒品，且上述（96年3月8日）遭查獲後，因毒品 來源者亦遭查獲，故改向被告甲○○購買安非他命，購買時 間約為96年5、6月之證詞相符合；於此，更足徵證人乙○○ 證詞之可信度。
㈢本院再審酌，被告甲○○於原審審理中亦自白曾在太子飯店 販賣安非他命予乙○○，次數為2次，每次500元，拿去繳房 租等語（見原審98年7月29日審判筆錄），與證人乙○○所 證述曾向被告甲○○購買毒品之情相符，況乙○○於96年間 確有施用毒品之行為、習慣，有上述本院依職權調閱之上述 卷證可據，另證人乙○○所證述向被告購買毒品之次數，實 無從2次虛構為3次之必要，而證人乙○○復於本院上訴審審 理中坦承向甲○○拿安非他命3次，而被告甲○○於本院審 理中亦稱乙○○說3次就是3次，故證人乙○○所證述曾向被 告甲○○購買毒品安非他命3次之證詞，應可採信，而為真 實，則被告甲○○所曾辯稱伊僅販賣2次安非他命給乙○○ 云云，應係避重就輕之詞，不足採信。
㈣故綜上所述，本件被告於事實欄所載販賣第二級毒品三次給 乙○○之事實，既有證人乙○○之證詞可據，本院審酌被告 所自白販賣安非他命予乙○○之犯行，及證人乙○○於96年 間確有施用第二級毒品安非他命之事實及其證述確有向甲○ ○購買安非他命三次可資參酌，本件事證明確，被告上述辯 解，僅係卸責之詞，不足採信，被告犯行均洵堪認定。三、查被告行為後，毒品危害防制條例業於98年5月20日公布修 正，並於98年5月22日施行，而依修正後之毒品危害防制條 例第4條第1項、第2項規定，販賣第一級毒品、販賣第二級 毒品罪，就得併科罰金部份，由原本新台幣一千萬元、新台 幣七百萬元，分別提高至新台幣二千萬元、一千萬元以下罰 金，其餘刑度雖未變，但上述罰金刑度之變更，已影響行為 人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，又新修正毒品危害防 制條例第17條第2項雖增列犯第四條至第八條之罪，於偵查 中及審判中均自白者，減輕其刑規定，但被告於偵查中並未 自白，於審判中亦僅部分自白犯罪，故未符合上述新法所減 輕其刑規定，又上述修正後之毒品危害防制條例第4條第1項 、第2項規定，其刑度較修正前為重，已如前述，故依刑法 第2條第1項規定，綜合比較毒品危害防制條例新、舊法結果 ，自以適用被告行為時法律即舊法，較有利於被告。是核被 告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪；被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度 行為，為販賣及施用之高度行為所吸收，不另論罪；又被告
所犯販賣第二級毒品罪3次犯行，犯意個別，行為互殊，均 應分論併罰；另刑法曾於94年1月7日修正，並訂95年7月1日 施行，其中修正部分，已將刑法第56條連續犯規定刪除，因 此，95年7月1日後之犯罪行為，已無連續犯之適用，故公訴 人於起訴書上仍就被告甲○○於96年5、6月間之販賣行為， 載為被告係基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意為之， 尚有未洽，在此敘明。
四、原審適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1 項，刑法第2條第1項、第11條之規定，並審酌被告無視政府 推動之禁毒政策，竟販賣安非他命，戕害國民身心健康，並 破壞社會治安，所為誠屬不該，且衡酌被告犯後部分坦承販 賣毒品犯行，並兼衡其販賣毒品之期間、危害社會之程度、 獲利之多寡及其等前科素行、智識程度、生活狀況等一切情 狀，就販賣安非他命三罪，每罪各量處有期徒刑七年六月， 並定應執行刑為有期徒刑十五年。及原審又以修正前毒品危 害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣 毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒 收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人 與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者 為限，始得依該規定予以沒收，如所得財物為金錢而無法沒 收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法 院93年度臺上字第1218號、第2670號、第2743號判決意旨可 資參照），查本件被告販賣第二級毒品安非他命3次給乙○ ○，每次500元，共販賣所得為1,500元，揆諸前揭判決意旨 及法條規定，被告上開販毒所得，均應予沒收，如全部或一 部不能沒收時，應以其財產抵償之等情。本院經核其認事用 法，均無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，認原審量刑 過重及又稱僅販賣二次給乙○○云云，為無理由，應予駁回 。
參、被告甲○○販賣第二級毒品安非他命予王崇杰、林文憲罪嫌 另為無罪諭知部分：
一、另公訴意旨略以：被告甲○○基於販賣第二級毒品安非他命 之概括犯意，於92年中，以2,000元、5,000元之對價，在臺 南市○○路、文賢路路旁等處，販賣安非他命予王崇杰2次 ；又自94年4月間起至95年6月間止，以每包300元、500元、 1,000元不等價格，在臺南市○○區○○路皇朝宮或臺南市 安南區每處，販賣安非他命予林文憲，前後共計7、8次，因 認被告甲○○此部分犯行，亦犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、起訴意旨認被告甲○○涉有上開販賣第二級毒品犯行，無非
係以證人王崇杰、林文憲2人分別於警詢及偵查中所為之證 述，作為主要論據；惟證人王崇杰、林文憲2人於警詢中證 述之證據能力業經本院排除，是公訴人證明被告販賣第二級 毒品罪犯行之論據，係以證人王崇杰、林文憲於偵查中之證 述為依據。
三、按犯罪事實應以證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按檢察官就被告 犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法 第161條第1項定有明文。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應 負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不 足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服 法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為 被告無罪判決之諭知（最高法院95年度台上字第369號判決 意旨可資參照）。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接 證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據 ，其為訴訟上之證明，均須達於通常一般之人均不致於有所 懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若 其關於被告是否犯罪之證明未達此程度，而有合理性懷疑之 存在，致使無從形成有罪之確定，根據「罪證有疑，利於被 告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；再檢察官就 被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴 訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪 事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之 證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法， 無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，自應為被告無罪之諭知（最高法院94年度台上字第5509號 判決意旨可資參照）。
四、證人王崇杰固曾於偵查中證述向被告甲○○購買安非他命（ 見96年度偵字第17774號97年5月9日訊問筆錄），然證人王 崇杰於該次訊問筆錄中，亦證述：「（問）你說你是何時向 甲○○買安非他命的？（答）我已經不太記得了，因為很久 了。」、「（問）你如何知道被告甲○○他有在賣安非他命 的？（答）他打電話給我，問我有沒有吸安非他命，我回答 他說我沒有在吸了，他有拿東西出來給我看，但我沒有收， 時間太久了，我有點忘記了，我有在吃時，我有要向他買， 但他錢都拿了，沒有把東西交給我，事隔四、五年了，我也 已經無法再做證了，我無法確認了，希望找別人來作證，因 為我的記憶怕有錯，說錯了變偽證，對我自己不好。」等語 ，證人於證述當時，曾陳述因事隔已久，記憶上怕有錯等語
。而證人王崇杰於原審審理中到庭證述：「（檢察官問）之 前是否有在施用毒品？（答）很久了，記不清楚。」「（檢 察官問）是否有？（答）有。」、「（檢察官問）施用什麼 樣的毒品？（答）安非他命。」、「（檢察官問）大概多久 還記得嗎？（答）我已經戒很久了，六、七年前的事情了。 」、「（檢察官問）是否有跟甲○○購買過毒品安非他命？ （答）我是跟一個綽號叫『阿兩』的人購買，作偵訊筆錄時 我不知道他的真實姓名叫什麼。」、「（檢察官問）是五兩 還是阿兩？（答）阿兩。」、「（檢察官問）你第一次做筆 錄是在警察局的時候？（答）不是，我是在高雄監獄的時候 ，好像是兩個刑事組來跟我問話的。」、「（檢察官問）這 時你就跟他說你是跟阿兩的人買的？（答）我不知道他的真 實姓名。」、「（檢察官問）警察是否有拿照片給你指認？ （答）對。」、「（檢察官問）那時你有指認過了嗎？（答 ）我有指認，可是不像是在庭這位。」、「（檢察官問）那 時照片指認是沒有錯的？（答）對。」、「（檢察官問）你 跟阿兩多久沒見面？（答）好久了。」、「（檢察官問）就 是你說的六、七年之後就沒有在見面了？（答）完全沒有在 見面了。」、「（檢察官問）到底是叫阿兩還是五兩？（答 ）應該是叫阿兩。」、「（檢察官問）你之前有跟警察說他 叫五兩，不知道他的本名，所以他到底綽號是什麼？（答） 對，五兩。」、「（檢察官問）你弟弟是王崇任？（答）對 。」、「（檢察官問）你是否有介紹你弟弟跟五兩認識？（ 答）有。」、「（檢察官問）為什麼會介紹他們認識？（答 ）他們一起玩電腦介紹認識的。」、「（檢察官問）對於王 崇任說，甲○○是因為你的關係而認識的，是這樣沒錯嗎？ （答）我不認識甲○○。」、「（辯護人問）是否認識在庭 的甲○○？（答）稍微有印象。」、「（辯護人問）你是否 有跟他購買過安非他命？（答）應該是沒有。」、「（辯護 人問）97年4月15日警詢時，你說你最初跟甲○○不熟，甲 ○○有問你是否需要安非他命，你跟他講說你沒有在施用安 非他命？（答）是。」、「（辯護人問）之後你又說他有主 動拿一、兩次安非他命要給你，後來你有跟他購買過二、三 次？（答）那個是我一個朋友，並不叫甲○○。」、「（辯 護人問）你的意思是說這二、三次的安非他命不是向甲○○ 買的？（答）對。」、「（辯護人問）你那二、三千塊錢， 到底是被甲○○騙了，還是被你講的那位朋友騙走？（答） 我說的那個五兩。」、「（辯護人問）你的錢到底是被誰騙 走，你說你有跟人家購買過安非他命，那個人錢把你拿走後 ，沒有安非他命給你，之後就沒跟你聯絡，那個人到底是甲
○○還是另外你的朋友？（答）我的朋友，不是他《即甲○ ○》。」、「（檢察官問）你可以確定你有跟五兩買安非他 命？（答）對。」、「（檢察官問）之前警察去問你的時候 ，有提供照片要你指認？（答）對。」、「（檢察官問）可 否確定照片中的人就是你買安非他命的人？（答）我那時只 有稍微看到很短的時間，他問我認不認識他，我說有印象， 就叫我簽名跟蓋印章。」、「（檢察官問）警察是否要你指 認這個人是否就是五兩？（答）不是，警察是問我有知不知 道他的名字，警察沒跟我說他是五兩。」、「（檢察官問） 警察當天是拿甲○○的照片讓你指認，你說他就是叫五兩， 那時警察並沒有告訴你他叫五兩，而你直接認定他就是五兩 ，是否如此？（答）對。」、「（檢察官問）在警察拿照片 給你之前，有無跟你講過甲○○就是五兩？在拿照片之前， 五兩這個名子應該都沒有出現過吧？（答）沒有。」、「（ 檢察官問）所以是你看了甲○○的照片之後，跟警察說他叫 五兩？（答）對。」、「（檢察官問）所以就是甲○○，也 就是五兩，照片中這個人所賣安非他命給你的？（答）對。 」、「（辯護人問）你二千跟五千元給對方之後，對方後來 跑掉了，究竟對方有無給你安非他命？（答）不知道，因為 這六、七年前的事情了，我真的想不起來。」、「（辯護人 問）向你騙取二千塊或五千塊錢那個人，你一定至少有跟他 見過二、三次面，請你再確認一次，那個人是否是在庭的這 個甲○○？（答）我所指認的是照片中的那個五兩。」、「 （審判長問）你在92年間有無施用第二級毒品安非他命？（ 答）有。」、「（審判長問）安非他命跟誰購買？（答）五 兩。」、「（審判長問）哪個時間地點跟五兩所購買？（答 ）記不太清楚。」、「（審判長問）次數記不記得？（答） 不記得。」、「（審判長問）你所說的五兩這個人，是否是 庭上這位甲○○？（答）滿像的。」、「（審判長問）甲○ ○的身高跟你所說的五兩是否同一人？（答）滿像的。」、 「（審判長問）請認真的看在庭被告莊朝聖，你所說的五兩 是否是庭上被告？（請甲○○、王崇杰起立，審判長與被告 交談並請證人王崇杰確認被告身形、口音等與「五兩」是否 相符）（答）有點像，相片有點模糊，所以我不太敢跟你確 定。」、「（受命法官問）92年間有無因為施用安非他命被 查獲過？（答沒有。」、「（受命法官問）有無施用安非他 命被查獲過，在筆錄上曾經講說，你是向五兩的人買的？（ 答）沒有。」等語（見原審98年7月2日審判筆錄）。依據上 述證詞內容可知，證人王崇杰雖到庭證述曾有綽號「五兩」 之人販賣安非他命給證人，但就審理時在場之被告甲○○是
否即為證人所陳述綽號「五兩」之人，證人王崇杰並未能絕 對確認；證人王崇杰雖另曾於警方詢問當時，陳述被告甲○ ○即為綽號「五兩」之人，然證人之詢問指認，係警方提出 被告之照片，供證人指認，惟證人所回憶證述之事實，距離 證人證述時間，已經數年，依據一般人之記憶能力，印象難 免模糊，又警方所為之指認程序，係以被告甲○○之照片， 直接提供予證人指認，並未見同時提供其他照片供證人同時 指認，且指認程序應避免有明示、暗示之行為，該程序恐有 造成誘導證人指認之虞，證人指認之錯誤發生率將增加，該 指認程序並未可稱嚴謹，故證人王崇杰雖曾指認被告甲○○ 即為綽號「五兩」之販賣安非他命給予證人之人，該證詞之 可信度尚未可達確信程度；此外，證人王崇杰並未曾於其他 案件中供述過被告即為販賣安非他命予證人之人，本件卷內 又無其他證據，證明被告甲○○卻曾販賣安非他命予證人王 崇杰，故此部分證據尚屬不足。
五、證人林文憲固亦曾於偵查中證述被告甲○○綽號叫做「五兩 」，曾向被告購買毒品安非他命等語（見96年度他字第1144 號96年4月9日訊問筆錄）；證人林文憲嗣後於原審審理中則 證述：「（檢察官問）你之前是否有在施用毒品？（答）之 前我有吸安非他命。」、「（檢察官問）是否認識甲○○？ （答）有看過他。」、「（檢察官問）是否有跟綽號五兩之 人購買過安非他命？（答）我是有看過他，但是沒有跟他買 過，我是跟綽號叫做『貢丸』的人購買。」、「（檢察官問 ）都沒有跟五兩買過安非他命？（答）沒有。」、「（檢察 官問）有無跟賣安非他命的人用0000000000的電話聯絡嗎？ （答）沒有，因為我跟貢丸買安非他命都是到中華西路一間 北海。」、「（檢察官問）認識五兩嗎？（答）有看過他， 我知道甲○○就是五兩。」、「（檢察官問）有跟甲○○買 安非他命？（答）沒有。」、「（檢察官問）為什麼之前有 提到說你有跟甲○○買安非他命呢？（答）我真的沒有跟他 買過，有一個叫做貢丸他雙手有刺青。」、「（檢察官問） 這個案子一開始是警察問你的是嗎？（答）我有到第三分局 做筆錄，警察問我有無看過他，我有寫我有看過他。」、「 （檢察官問）這個案子警察是否95年9月8日以施用毒品案子 查獲你？（答）驗尿的時候。」、「（檢察官問）你在驗尿 之後當場跟警察說，你是跟五兩購買安非他命，有無這件事 情？（答）沒有，五兩我是有看過他，但是那一次我是跟一 個貢丸所購買的，我真的沒跟五兩購買。」、「（檢察官問 ）那時警察也不知道五兩這個人，警察在問筆錄之前知道五 兩這個人嗎？（答）那時我在第三分局，他有拿照片給我看
，他是我們那一庄的人，我知道他的綽號。」、「（檢察官 問）一開始9月8日時，你被警察查獲你自己坦承施用毒品， 警察問你跟誰買的時候，你就直接講說跟五兩購買，你為何 會跟警察說你跟五兩購買？（答）我如果跟他買，現在檢察 官你問我，我就說實話了，上次我有作證人，法官有問我說 是否有跟他買，我也作證不是跟他買的。」、「（檢察官問 ）請解釋你為何跟警察這樣說，是否誣告五兩？（答）我沒 有誣告他。」、「（檢察官問）為什麼會提到五兩這個人？ （答）當時第三分局問我有無在吸食，這個人有無看過他， 我說有，這個人是五兩。」、「（檢察官問）警察的問題是 說，你的安非他命向何人購買，如何聯絡，每次購買多少， 然後你跟警察講說你是向綽號叫做五兩的男子購買，每次打 對方的聯絡電話0000000000，每次是買一千到兩千，為何警 察問你向何人購買毒品時，你說是五兩？（答）上次作證不 是跟他買，但是我知道他叫五兩。」、「（檢察官問）你確 實有講這句話？（答）我確實我有說他的綽號叫做五兩。」 、「（檢察官問）你確實這句話是你講的是嗎？（答）忘記 了，我沒有跟他買是真的。」、「（檢察官問）你跟警察講 說你有跟綽號叫做五兩的男子購買，然後打對方0936這個電 話？（答）電話我真的是忘記。」、「（檢察官問）所以說 是你講的？（答）是我講的沒錯，但是我沒跟他買。」、「 （檢察官問）第一次還沒有給你看照片，照片是後來的事情 ，95年9月8日因為你施用毒品被查獲，那時警察根本不知道 世界上有五兩這個人，是你自己跟他講五兩這個人還告知他 五兩的電話？（答）這支電話我真的忘記了。」、「（檢察 官問）確實那句話是你自己講的沒有錯吧？（答）我有跟他 說他的綽號叫做五兩。」、「（檢察官問）96年4月9日偵訊 時，你跟檢察官說是朋友介紹你跟甲○○認識，他叫五兩， 你前後跟他買了七、八次，大概是兩年前，最後一次95年9 月份被查獲的前兩天，有跟他買過毒品，這些話也都是你講 的？（答）作證是沒有錯，但是我沒說有跟他買。」、「（ 檢察官問）之前這是你作證的內容，是否有講過這樣的話？ （答）有這樣講沒錯。」、「（檢察官問）這些內容是否都 是你證述？（答）沒錯。」、「（辯護人問）96年4月9日檢 察官問你的時候，你說2年多前有跟五兩買過安非他命，也 就是94年的什麼時候有跟五兩買過安非他命？（答）94年我 有印象，好像是在電動玩具店買的。」、「（辯護人問）什 麼時候？（答）夏天。」、「（辯護人問）是否94年6月至8 月間？（答）我印象很深，我知道他家住在哪裡，之後他有 被因販賣抓進來關很久了。」、「（辯護人問）是不是在庭
被告？（答）不是。」、「（辯護人問）97年3月7日偵訊時 檢察官問你，為何你那天講的跟以前說的都不一樣，你說我 今天跟以前講的不一樣，是因為那時我有去精神就醫，為何 精神就醫？（答）因為吃安非他命會讓人睡不著，我曾經有 三天都沒有睡覺，我有去住院，大概約一個月治療。」、「 （辯護人問）不管你是否跟甲○○購買，你當時是否有打00 00000000這支電話？（答）這支電話我真的忘記了，不過我 上次出來作證我也確實跟法官說，我有看過他，但是我沒有 跟他買藥，我不可能說上次來跟今天來講的不一樣，我還可 以敘述說我跟那個人買毒品他雙手都有刺青，兩隻手都刺到 手腕，我都去中華西路靠近觀海橋有一間北海，我還知道94 年我是在溪頂寮，溪頂寮就是要接近六甲頂，他家就是在派 出所正對面的巷子，我還印象很深，至於甲○○，我真的有 看過他，但是我沒有跟他拿，上次也是法官這樣問我，我不 可能說謊話，明明沒跟他拿過，這次我就說有跟他拿過，如 果是這樣我出來作證我就亂說話了，至於我在第三分局，他 有拿黑白照片，我有主動跟他說這個我有看過他，我認識他 ，他叫做五兩，我有簽名跟蓋印章，畢竟他是我的庄的，我 不敢欺騙你們，地址的話他確實是跟我同庄的，我們都是住 安南區的。」、「（檢察官問）你什麼時候去住院？（答） 96年夏天的時候我有去新的新光三越對面那間奇美醫院，住 大概一個月。」、「（檢察官問）你至少可以確定在庭被告 就是五兩？（答）對。」、「（檢察官問）你剛有說檢察官 或法官問你時，你都講實話沒講謊話？（答）對。」、「（ 檢察官問）你96年4月9日作證時，有說你跟五兩買毒品，買 了七、八次，大概兩年前到95年的9月最後一次，是否實在 ？（答）不過那時他有問我買幾次，我有說我買七、八次， 不過我確實不是跟被告買的。」、「（檢察官問）是否確實 有跟五兩購買？（答）對。」、「（審判長問）上面的文字 簽名你記載？《提示96年度他字第1144號第22頁之指認照片 ，並請朗讀之》（答）確實是我在第三分局寫的。」、「（ 審判長問）照片中人是否就是販賣你安非他命之人？（答） 是。」、「（審判長問）照片中人是否就是在庭被告？（答 ）看到本人就知道不是，因為販賣毒品給我的人兩隻手臂都 刺青刺到手腕。」、「（審判長問）你朋友中有幾個人叫做 五兩？（答）三人。」、「（審判長問）是否確定在庭被告 與照片中之人不同？（答）確定，因為刺青的關係。」、「 （審判長問）為何你知道他有刺青？（答）他穿短袖，我就 看到刺青，其餘衣服遮住的地方我就沒看到。」、「（受命 法官問）是否認識在庭被告？（答）認識，也看過他。」、
「（受命法官問）甲○○是否認識你？（答）平時看到就是 騎車時擦肩而過，幾乎沒有打招呼。」等語（見原審98 年7 月2日審判筆錄）；依據證人林文憲到庭證述之上述證詞可 知，證人林文憲於審理中當庭否認曾向被告甲○○購買安非 他命，且證人雖前曾向綽號「五兩」之人購買安非他命，但 該人身有刺青，與被告甲○○不符，因此，證人林文憲之證 詞，即有前後不一致之矛盾現象；另外，本院再審酌證人林 文憲曾證述係打0000000000號電話與販賣毒品者聯絡，但卷 內證據，並無0000000000號行動電話之相關通聯紀錄可資佐 證；再原審依職權調閱臺灣臺南地方法院檢察署94年度毒偵 字第74號、94年度毒偵字第165號、94年度偵字第1167號、 94年度毒偵字第474號、臺灣臺南地方法院95年度易字第827 號卷宗，該卷宗均係證人林文憲因施用毒品安非他命遭查獲 之紀錄，然該卷內相關筆錄，均無論及證人林文憲曾向被告 甲○○購買安非他命之事實；故公訴人所指述被告甲○○曾 販賣安非他命予證人林文憲之事實，既僅有證人林文憲之單 一證述，而證人林文憲之證述既有前後不一致之現象，該證 詞之可信度即屬不能確信，故此部分證據尚有所不足。六、此外，復無其他積極證據，證明被告甲○○確有販賣安非他 命予王崇杰、林文憲之行為，故被告甲○○此部分遭起訴犯