臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上訴字第971號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
（現在臺灣臺南看守所羈押中）
選任辯護人
即扶助律師 查名邦 律師
康文彬 律師
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺南地方法院98年度訴字第
678號中華民國98年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地
方法院檢察署98年度偵字第4320號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
丁○○犯夜間侵入住宅強盜罪，處有期徒刑玖年，扣案之尼龍繩壹條沒收；又犯攜帶兇器強盜未遂罪，處有期徒刑捌年，扣案之水果刀壹支、膠帶壹捆、尼龍繩壹條均沒收。應執行有期徒刑拾貳年，扣案之水果刀壹支、膠帶壹捆、尼龍繩壹條均沒收。 事 實
一、丁○○因失業無收入來源，經濟甚窘，遂意圖為自己不法之 所有，於民國（下同）98年 3月19日日出時刻6時5分前之凌 晨5時許，攜帶其所有之尼龍製童軍繩及尼龍繩各1條，騎乘 車號 H2V-628號機車，於台一線省道往臺南縣仁德鄉方向尋 找下手對象，其行經台南縣仁德鄉○○路口，適甲○○單獨 騎乘車號ZGK- 993號機車行經該處，正欲返回臺南縣仁德鄉 中生村中洲 76之106號之集合公寓式宿舍休息，丁○○即尾 隨在後，約於凌晨 5時10分許見甲○○進入宿舍公寓一樓大 門後，因該一樓之鐵門並未關上，認有機可趁，遂將機車停 放於門外，以步行方式尾隨進入該宿舍內，此時甲○○已將 機車停放妥當，正於樓梯間之飲水機前倒水而未及注意後方 之際，丁○○即持自備之上開童軍繩自甲○○後方大力勒住 其頸部之強暴方式，致使甲○○無法呼吸，昏厥倒地，不能 抗拒，丁○○見狀方罷手將甲○○拖至樓梯茶水間旁機車停 放處，並隨即以甲○○插在機車之鑰匙，打開機車置物箱， 將甲○○所有之皮包一只（內有三星牌行動電話一支、甲○ ○身分證、健保卡等證件及化妝品等雜物）取走，得手後， 騎乘停放在外之機車離去，待騎至臺南縣仁德鄉○○路○段1 5巷7號前路旁，經停車查看皮包，見皮包內除手機及證件外 ，並無值錢物品，遂取走皮包內之手機丟棄路旁，再騎車至 文賢路一段路旁，將皮包連同內附之物品隨手丟棄於路旁之 樹林，並將作案使用之童軍繩丟棄在台南縣仁德鄉台糖購物
中心旁道路最外側車道。甲○○昏厥一段時間後，自行甦醒 ，惟身體感覺不適，並有嘔吐現象，遂請鄰室房客協助就醫 ，始知受有腦震盪併左足背擦傷等傷害。
二、丁○○因前次作案未有斬獲，又另基於意圖為自己不法所有 之犯意，先於98年 3月19日下午至台南市○○路小北百貨購 買水果刀1支後，復於翌日即98年 3月20日凌晨3時許，攜帶 其所購買之水果刀 1支及其所有預備之尼龍繩1條、膠帶1綑 ，騎乘車號 H2V-628號機車，於台一線省道往臺南騎乘上開 機車，於臺南市○○路上尋找作案目標，適丙○○獨自騎乘 機車自海佃路轉安吉路，由南向北行駛，正欲返回台南市○ ○區○○路3段459巷 8號住處，丁○○見狀即尾隨在後，見 丙○○返回該住處而在該巷口（即 4號住宅前），正停放機 車未及注意之際，取出身上預藏可供兇器用之水果刀，徒步 至丙○○身後，以左手摀住陳女口鼻喝令其不得出聲，右手 則持水果刀，刀刃朝內控制其行動，丙○○受此強暴行為， 致使不能抗拒，遂大喊『救命』，並蹲下身體，丁○○見狀 身體亦隨之往下移動，其右手所持水果刀因此刺入丙○○左 小腿，深及肌肉，並切斷小腿隱神經。丙○○之前夫乙○○ 因聽見丙○○大喊救命聲音，立即出外察看，並趨前欲制伏 丁○○，二人發生扭打，乙○○右手因而受有挫傷（傷害部 分未據告訴），鄰居及員警亦及時趕到，合力將丁○○制服 逮捕而未能得逞。
三、丁○○經警逮捕後，在長溪路路3段459巷 4號前巷口之犯罪 現場查扣其作案之水果刀 1支，並自其所著之上衣口袋內取 出其所有預備犯罪使用之尼龍繩1條及膠帶1綑。丁○○並帶 警至其丟棄甲○○皮包之文賢路一段路旁草叢尋得皮包連同 內附之物品（除手機外，由甲○○取回），惟至臺南縣仁德 鄉○○路○段15巷7號前路旁及台南縣仁德鄉台糖購物中心旁 道路最外側車道均未得尋獲丟棄在各該處之手機及童軍繩而 未能扣案。
四、案經臺南市警察局第三分局、臺南縣歸仁分局報告臺灣臺南 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人同意於審判程序作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。
二、查本件被告犯罪事實之證據方法，經本院準備程序提示予檢 察官、被告及辯護人，均表示對於證據能力無意見，同意列
為證據（本院卷第55頁）。又查，本件證人即被害人甲○○ 、丙○○及證人乙○○於警詢之證述，經核均係由警方先告 知得行使之權利及夜間得拒絕接受訊問等情，而經其等同意 後始接受訊問，且經警方先訊問相關案情，由其等一一陳述 後，始經記載於偵訊筆錄之中，嗣經閱覽筆錄無訛，再按捺 指印所制作完成，全程並經錄音存證等情，足見警詢筆錄確 係本於其等之陳述內容所制作，且符合取證之合法程序，是 認上開證人於警詢中所為之供述證據，依其等作成時之情況 ，應為適當者，自得採為證據。
三、又依刑事訴訟法第159條之1第 2項規定，被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情形外，得為證 據，而所謂「顯有不可信」非指陳述之實質證明力問題，而 係證據能力之要件，法院審查被告以外之人於偵查中向檢察 官為之陳述是否具有證據能力，應以該陳述作成之客觀條件 及環境，例如：陳述人於接受偵訊時之心理狀態是否健全、 有無受到脅迫、利誘或欺詐等因素，作為判斷之依據。經查 本件證人即被害人甲○○、丙○○及證人乙○○於檢察官偵 訊中所為之陳述，係以證人之身分具結作證，而因檢察官與 法官同為司法官，衡諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序 ，應能恪遵法定程序之要求，未有違法取供之情事，自無所 謂「顯有不可信」之情形，故上開證詞雖於審判外所為，然 應為傳聞證據之例外，具有證據能力。
四、綜上所述，本院審酌上開供述證據及其他書面傳聞證據，其 製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應 屬適當，並經被告及其辯護人表示同意列為證據，揆諸前開 規定，應認該等供述證據例外具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告對於上揭犯罪事實，於警詢、偵查、原審及本院審 理時均坦承不諱，核與證人即被害人甲○○、丙○○所證述 被害情節，及證人乙○○證述逮獲被告情節大致相符，復有 甲○○、丙○○之診斷證明書、路口監視器翻拍照片、仁德 鄉○○路○段路旁拍攝照片、甲○○住處現場採集犯罪跡證 照片、贓物認領保管單、乙○○住處現場採集跡證照片、刑 案現場測繪圖及扣押物品目錄表等件足資相佐，並有扣案之 作案之水果刀 1支及預備犯罪使用之尼龍繩1條、膠帶1綑可 證。
二、綜參上開補強證據已足資證明被告於審理中所為之任意性自 白，應具有相當程度之真實性，而確信被告前述自白之犯罪 事實確屬真實。是以，本件事證明確，被告加重強盜既遂及 未遂之犯行，均堪認定，應依法論科。
三、又按刑法第321條第1項第 1款之夜間侵入住宅竊盜罪，其所 謂「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言，公寓亦屬之。 至公寓樓下之「樓梯間」，雖僅供各住戶出入通行，然就公 寓之整體而言，該樓梯間為該公寓之一部分，而與該公寓有 密切不可分之關係，故於夜間侵入公寓樓下之樓梯間竊盜難 謂無同時妨害居住安全之情形，自應成立刑法第321條第1項 第1款夜間侵入住宅竊盜罪（最高法院76年台上字第 2972號 判例參照）；次按侵入他人住宅，係指無正當理由而趁隙侵 入他人住宅而言，與行為人有無以工具、外力或其他方式侵 入，並無關連，如行為人侵入住宅，尚以外力、工具或其他 方法，而有毀損、破壞、穿越門扇、牆垣及其他安全設備等 情形，係另該當刑法第321條第1項第 2款之要件，此觀刑法 第321條第1項第1、2款規定亦明。查本件被害人甲○○居住 之宿舍，係屬集合住宅式公寓，其公寓一樓設有大門，以供 各住戶出入通行，此有該宿舍現場照片附卷可稽（警卷一第 28至30頁），則揆諸前揭最高法院判例意旨，案發現場即宿 舍之「樓梯間」，雖僅供各住戶出入通行，然就公寓之整體 而言，該樓梯間為該公寓之一部分，而與該公寓有密切不可 分之關係，自應屬住宅之一部分，誠無疑義。又查，該宿舍 公寓一樓入口鐵門雖未上鎖及關上，然被告並非該宿舍之住 戶，亦無其他合法權源得進入該宿舍，自不得任意進入該宿 舍內，其見該宿舍鐵門並未關上，趁隙進入之行為，業已該 當侵入住宅無訛。再查，98年3月19日之日出時刻係6時05分 ，被告於當日日出前即當日凌晨 5時10分許，侵入該有人居 住之宿舍，此據被告自陳在卷，復有路口監視器拍攝被告跟 蹤被害人時間為5時8分、作案完畢逃離現場回程在文賢路二 段之時間約 5時17分之翻拍照片（警卷一第5、6頁）及中央 氣象局網路查詢 1紙（原審卷第28頁）可證，是被告之上開 行為應與刑法第321條第1項第 1款之構成要件相合。從而， 被告於夜間侵入有人居住之住宅而強盜甲○○之犯行，應構 成刑法第330條第1項之加重強盜罪，足堪認定。另被告持以 強盜丙○○所用之水果刀，其刀刃尖銳，其客觀上足可為兇 器，其強盜過程並因而造成刺入丙○○左小腿，深及肌肉， 切斷小腿隱神經之傷害，足見其刀刃之銳利應認為係屬兇器 ，毫無疑問，是被告持之行兇之行為應與刑法第321條第1項 第 3款之構成要件相合。從而，被告攜帶兇器水果刀而強盜 丙○○之犯行，應構成刑法第330條第1項之加重強盜罪，亦 堪認定。
參、論罪科刑之理由
一、核被告強盜被害人甲○○之犯行，係該當刑法第 328條之強
盜罪，且有刑法第320條第1項第 1款之夜間侵入住宅之情事 ，應依同法第330條第1項論處。又被告強盜被害人丙○○未 遂之犯行，係該當刑法第328條之強盜罪，且有刑法第320條 第1項第3款之攜帶凶器之情事，應依刑法第330條第2項、第 1 項之加重強盜未遂罪論處。至本案原審檢察官就被告強盜 被害人甲○○之犯行，雖原起訴刑法第 328條之普通強盜罪 ，惟於原審審理時，已當庭變更起訴法條為刑法第330條第1 項之加重強盜罪（原審卷第48頁背面），經核其基本犯罪事 實相同，本院自得予以審理，毋庸再予變更起訴法條，一併 說明。
二、按強盜罪之構成要件，係以強暴之手段，致使不能抗拒而強 取財物，是除有基於另行起意而故意他罪外，其實施強暴手 段之行為，應係屬強盜犯行之階段或部分行為，包括於強盜 犯行，不另論罪。查被告於強盜被害人丙○○之過程，被害 人丙○○固遭被告所持之水果刀刺傷而受有傷害，然被告並 非另基於傷害之故意而所為，詳如肆、不另為無罪之諭知所 記述之理由。且查，本件被告係由丙○○身後，以左手摀住 陳女口鼻喝令其不得出聲，右手則持水果刀，刀刃朝內控制 其行動，則以刀刃身，於強盜過程中，當有對被害人造成之 可能，況被告係持刀控制被害人丙○○過程中，因被害人丙 ○○突然蹲下之舉動，致其手中所持刀刃刺入被害人丙○○ 小腿，於此緊密之時間下，益徵認被告之傷害行為與被告強 盜行為顯無足區分，應包括在強盜犯行之部分行為，不另論 罪。
三、被告強盜被害人丙○○之犯行，因證人乙○○因聽見丙○○ 大喊救命，即時出手援救，並與及時趕到之鄰居及員警合力 將丁○○制服逮捕而未能得逞，為未遂犯，依刑法第25條第 2項之規定，減輕其刑。
四、被告上開二次加重強盜犯行，犯意個別，行為互殊，應分論 併罰。
肆、不另為無罪之諭知部分
一、公訴意旨另以：被告持水果刀強盜被害人丙○○之際，另行 起意，基於傷害之故意，以刀刃刺入被害人丙○○之左小腿 深及肌肉，造成切斷小腿隱神經之程度，因認被告另涉有刑 法第277條第1項之傷害罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。認定不利於被告之 事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據
。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可 指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂 證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料 ，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測 或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論 直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之 認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合 理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有 疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（ 最高法院29年上字第3105號、30年上字第 816號、40年台上 字第86號、53年台上字第2750號、76年台上字第4986號分別 著有判例參照）。
三、訊據被告丁○○堅決否認有傷害之故意，辯稱：我沒有要故 意傷害丙○○的意思，因為她一直在尖叫，蹲躺著靠在機車 上，腳一直踢，我要蹲下去捂住她的嘴巴，避免她尖叫，我 正面持刀向著她，可能是那時候，她在掙扎的時候我刺到的 ，在當場我不知道被害人被刺到，我沒有看到被害人有流血 ，是到警局時警察告訴我我才知道她受傷等語。四、公訴意旨認被告丁○○另涉有上開傷害犯行，係以：㈠被害 人丙○○之指訴；㈡被害人丙○○之診斷證明書及病情摘要 為主要論罪依據。惟查：
㈠經觀諸被害人丙○○於警詢時供稱：「‧‧突然有人從我背 後將我抱起，摀住我的嘴巴，叫我『不要動，不要出聲』， 我當（時）感到害怕大叫喊救命並立即蹲下，當時我還在對 方控制下，‧‧。」等語（警卷二第 5頁），核與被告於偵 訊及原審審理時所供稱：我當時是要摀住她的嘴巴，她蹲下 去，為何會刺到我也不知道等情；於本院審理時供述：因為 她（即指丙○○）一直在尖叫，蹲躺著靠在機車上，腳一直 踢，我要蹲下去捂住她的嘴巴，避免她尖叫，我正面持刀向 著她，可能是那時候，她在掙扎的時候我刺到的等情大致相 符。衡之被害人丙○○既係突遭被告自後方摀住嘴巴，並持 刀威嚇情形下，大喊救命，並蹲下身體，此時尚控制被害人 之被告，受被害人蹲下之舉動，身體亦隨之往下移動，刀刃 因此刺入被害人肌肉，自符合物理法則，是被告所辯因被害 人丙○○掙扎而刺傷乙情，應與常理不悖，足堪採信。 ㈡雖被害人丙○○於偵查中另指證：我喊救命，他就刺我，醫 生說傷口有7.8公分深， ‧‧因為他刺到我腳我痛而蹲下等 語。然依警卷所附照片，被害人腿部包紮紗布部位為左腿膝
蓋下方（警卷二第26頁），並參以被告及被害人均為成年人 ，體型均屬中等，被告如係控制被害人之情狀下，持刀刺向 被害人，則被害人受傷部位應為上半身，應無造成膝蓋下方 小腿部位受傷之可能，故被害人指證其係遭被告刺傷後才蹲 下等情，與其受傷之部位尚有矛盾之處，已不足採信。再佐 以，被害人丙○○於警詢時證述：我當（時）感到害怕大叫 救命，並立即蹲下（當時我還在對方控制下），這時我前夫 立即出來後，對方與我先生扭打並手上有持水果刀（右手持 刀），而我這時感覺左小腿濕濕的，才知道我腳受傷了等語 （警卷二第5頁）；於偵查中結證稱：我感到害怕掙扎大叫 喊救命並立即蹲下，當時我還在對方控制之下，此時我前夫 （乙○○）可能聽到我喊救命而出來察看，跟我前夫扭打一 起。而我這時感覺左下腿濕濕的，才知道我腳受傷了等語（ 偵查卷第38頁）。由證人丙○○之上開證詞以觀，被害人於 遭刺時尚不知覺，直至因流血方感覺到腳被刺傷，並未目睹 被告有何故意持刀刺向被害人之動作，足見證人丙○○於偵 查所指證：我喊救命，他就刺我云云，當係因事後受傷而推 論之詞，且被告當時如係故意刺傷，必有刺刀相向，並向被 害人身體特定部位施力之動作，被害人不可能無任何知覺， 直至受傷後流血方有感覺，亦與常情有違。是被害人之前述 指證，尚有瑕疵，且其指認之正確性亦有不足，已如前述， 自不足作為被告論罪之唯一依據。
㈢至公訴人雖又提出被害人丙○○之診斷證明書及病情摘要， 為被告不利之證據，然該診斷證明書及病情摘要至多僅能證 明被害人丙○○確曾因被告之行為而受有上開傷勢，尚無從 證明前開診斷證明書及病情摘要上之傷勢確為被告另行基於 傷害之故意所為，亦難採憑為被告另成立傷害罪之證據。 ㈣再按強盜罪之構成要件，係以強暴之手段，致使不能抗拒而 強取財物，是加害實施強暴手段，常因而造成被害人之傷害 行為，除能證明加害人係另行起意而故意傷害，其傷害行為 應認屬強盜犯行之階段或部分行為，包括於強盜犯行，無另 行成立刑法第277條第1項之傷害罪之餘地。查被告於強盜被 害人丙○○之過程，被害人丙○○固遭被告所持之水果刀刺 傷而受有傷害，然被告並非另基於傷害之故意而所為，且參 以，本件被告係由丙○○身後，以左手摀住陳女口鼻喝令其 不得出聲，右手則持水果刀，刀刃朝內控制其行動，則以刀 刃身，於強盜過程中，當有對被害人造成之可能，況被告係 持刀控制被害人丙○○過程中，因被害人丙○○突然蹲下之 舉動，致其手中所持刀刃刺入被害人丙○○小腿，於此緊密 之時間下，益徵認被告之傷害行為與被告強盜行為顯無足區
分，應包括在強盜犯行之部分行為，應可確認。 ㈤從而，依公訴人提出之各項證據，均不足為被告有另行傷害 之故意之積極證明，此外，被告該部分傷害行為與被告強盜 行為顯無足區分，應包括在強盜犯行之部分行為，並經本院 認定如前，是就被告該部分行為自不能另論以刑法第 277條 第1項之傷害罪。
五、綜上所述，公訴人就就被告該部分行為，既不能證明另構成 刑法第277條第1項之傷害罪，公訴人雖並就被告該部分行為 與強盜犯行，起訴為數個犯罪行為，原應就該部分為被告無 罪之諭知。惟按檢察官起訴之數個犯罪事實，係以數罪併罰 起訴者，本屬數個案件，在實體法上為數罪，在訴訟法上屬 數個訴訟客體，經法院審理結果，如認該檢察官依數個請求 （訴）之事實，有實質上一罪或裁判上一罪，作為單一案件 處理，並以一個主文宣示（最高法院96年度台上字第5986號 判決意旨參照）。被告上開致被害人丙○○受傷害之行為， 既經本院審理結果，認該部分傷害行為，既包括在強盜犯行 之部分行為，業如前述，則該部分行為與前開論罪科刑有之 加重強盜有罪部分，自具有實質上一罪之關係，爰不另為無 罪之諭知。
伍、撤銷改判之理由
一、原審依上開事證，予以論罪科刑，固非無據，然查： ㈠按有罪之判決書應記載事實，刑事訴訟法第300條第2項定有 明文，所謂事實不僅指犯罪之行為而言，即犯罪之時、日、 處所、動機、目的、手段、結果與論罪科刑有關之事項，亦 應依法認定予以明確之記載（最高法院46年台上字第1296號 判例參照）。次按沒收之物，須於犯罪事實中有具體之記載 ，始為合法，否則諭知沒收，即難謂有事實之依據（最高法 院92年度台上字第4649號判決參照）。查被告強盜甲○○時 ，係攜帶其所有之尼龍製童軍繩及尼龍繩各 1條而為之，此 據被告於本院審理時供明：當天我有帶兩條尼龍繩，我本來 是要綑綁被害人（即指被害人甲○○）用，但是沒有用到， 甲○○那件沒有帶水果刀去等語（本院卷第72頁），至被告 強盜丙○○時，被告則攜帶其所有之水果刀1支、尼龍繩各1 條及膠帶 1綑，此亦據被告於本院審理時陳明：丙○○案， 當天我有帶扣案之尼龍繩，本來打算用來綑綁用，但是後來 沒有使用等語（本院卷第72頁），且被告強盜丙○○而經警 逮捕後，在其犯罪現場查扣其作案之水果刀 1支，並自其所 著之上衣口袋內取出其所有預備犯罪使用之尼龍繩 1條及膠 帶 1綑可證。乃原判決事實欄就被告犯強盜被害人甲○○及 丙○○之作案工具，未於犯罪事實中具體認定及記載，已有
疏漏。
㈡又按本於主從刑相隨原則，犯罪所用之物，應於主文各罪刑 項下諭知，方屬合法。原判決於數罪宣告定執行刑後一併諭 知沒收，而未於主文各罪刑項下諭知，亦屬違法。 ㈢再按沒收於裁判時併宣告之，故沒收之物，應於犯罪事實中 具體記載，方足為執行時之根據，本件上訴人偽造之支票及 印章現在何處？是否扣押在案？原判決事實欄並未具體記載 ，主文遽為沒收之諭知，尚嫌無據（最高法院76年度台上字 第3927號判決參照）。查被告於98年 3月20日經警逮捕後， 在長溪路路3段459巷 4號前巷口之犯罪現場查扣其作案之水 果刀 1支，並自其所著之上衣口袋內取出其所有預備犯罪使 用之尼龍繩1條及膠帶1綑，又被告並帶警至其丟棄甲○○皮 包之文賢路一段路旁草叢尋得皮包連同內附之物品（除手機 外，由甲○○取回），惟至臺南縣仁德鄉○○路○段15巷7號 前路旁及台南縣仁德鄉台糖購物中心旁道路最外側車道均未 得尋獲丟棄在各該處之手機及童軍繩而未能扣案，業據被告 於警詢供明在卷（警卷一第 3頁），並於本院審理時陳明： 扣案尼龍繩不是甲○○的那一條，我作案用來勒甲○○的童 軍繩已經丟棄在仁德鄉台糖購物中心旁道路，我有帶警方去 找，但是沒有找到等語（本院卷第72頁）。原審判決未於事 實欄記載作案使用及供預備作案所用之水果刀1支、尼龍繩1 條及膠帶 1綑業已扣押在案，以為執行時之根據，已有疏漏 。且將扣案尼龍繩 1條認定為被告強盜甲○○所用之物，亦 有違誤。
㈣復按數罪併罰定其應執行刑期時，應就各別刑罰規範之目的 、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間 之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬 性或同一性、數罪對法益之影響綜合予以考量。本件被告經 綜合考量上開標準及刑罰之內部界限原則，原審就其宣告有 期徒刑九年及八年，合併定應執行刑有期徒刑十六年，尚嫌 過重。
二、依上所述，被告上訴意旨，指摘原判決定執行刑過重，尚非 無理由，且原判決並有前揭可議之處，即屬無可維持，自應 由本院將原判決予以撤銷改判，以期適法。
㈠爰審酌被告雖無前科，且辯稱犯罪動機係為籌措祖父喪事費 用，但依其檢附之訃文，家族成員眾多，尚有伯叔等長輩， 被告僅為七名孫輩中之一人，是否確為負擔喪葬費之目的而 強盜他人財物，已非無疑。況被告二次強盜對象，均刻意挑 選獨自夜歸女子，強盜手段係以堅固之繩索，自後方勒住被 害人脖子，或持刀刃長約30公分之水果刀控制被害人，手段
甚為兇殘，及其以上開方式強盜被害人，造成被害人立即昏 迷倒地，出現腦震盪情形，或刀刃刺入腿部肌肉，深達7、8 公分，切斷小腿隱神經等傷害，可見強盜手段兇狠，並無憐 憫之心，其惡性甚大，對於被害人生命及身體危害甚鉅，及 其行為已造成人心惶惶不安，嚴重危害社會治安及人民生命 財產，兼衡被告之智識程度、犯罪所得多寡、犯後坦承犯行 等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，以儆效尤。 ㈡扣案之水果刀 1支、尼龍繩1條及膠帶1綑均為被告所有，而 被告強盜甲○○時，係攜帶其所有之尼龍製童軍繩（未扣案 ）及尼龍繩各 1條而為之，至被告強盜丙○○時，被告則攜 帶水果刀 1支、尼龍繩（扣案）1條及膠帶1綑，業經本院認 定及敘明理由如前，而上開工具用以實施本案犯罪，或預備 供犯罪時綑綁被害人之手腳及封住被害人嘴部之用等情，亦 據被告於偵查中及本院審理時供承在卷，均應依刑法第38條 第1項第2款沒收，並在其所犯之各該罪刑項下分別宣告之。 至強盜被害人甲○○所使用之童軍繩，經被告帶警至台南縣 仁德鄉台糖購物中心旁道路最外側車道丟棄處而未能尋獲， 可能已滅失，為避免將來執行之困難，爰不為沒收之諭知， 又扣案之安全帽及口罩，雖為被告犯罪時穿戴之物品，但為 一般衣物，並非專供犯罪之用，亦不予宣告沒收，併予敘明 。
三、定應執行之刑
㈠按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法 院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部 性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法 律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當， 合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條 第 5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之 最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但 不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制 加重主義，就俱罰各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院 參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最 高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法 賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬 當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立 法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並 避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期 時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、 整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之 關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益
侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、 社會對犯罪行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上 開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為 妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（ 最高法院96年度臺上字第7583號判決意旨參照）。次按刑事 審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科 刑及定執行刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當 其罪，以契合社會之法律感情，並期使個案在執行刑之量定 上，不會有差異過大之失衡，以符合刑罰平等原則。 ㈡準此，本院審酌被告之犯罪情節，及刑法第57條所列之各款 情狀，認被告應分別宣告有期徒刑九年（強盜被害人甲○○ 部分）及有期徒刑八年（強盜被害人丙○○部分）為允當， 已如前述。然本院審酌被告之犯罪行為次數，被害人僅二人 ，且未有所得，且犯罪後已坦承犯行，深表悔悟，雖其犯罪 手段惡性不小，但已反映在告宣告刑之量處內，自不能在重 複評價，並綜合考量前述刑罰之內部界限原則，另斟酌被告 二次加重強盜罪，固因刑法修正將連續犯規定悉予刪除，須 一行為一罪一罰，但就被告犯罪行為之類型，係基於同一刑 罰之規範目的且行為所侵害法益具有同一性，其定執行刑乃 為數罪對法益侵害之加重效應，基於上述考量，一般實務上 對於具有修法前連續犯一罪之情形，其定執行刑之量定，較 為寬鬆，大多在各刑之最長期及刑度總合之期間，量定其中 間刑度以下，是認本件應定執行有期徒刑十二年，即足以實 現刑罰權之公平正義，符合罪刑相當及比例原則，使其輕重 得宜，罰當其罪，並符合各個個案在量定刑罰之平等原則。陸、適用之法律
一、刑事訴訟法第 369條第1項前段、第364條、第299條第1項前 段。
二、刑法第 330條第1項、第2項、第25條、第38條第1項第2款、 第51條第5款。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 11 月 24 日 刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 顏基典
法 官 蔡美美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 歐貞妙
中 華 民 國 98 年 11 月 25 日附錄本判決論罪科刑法條
中華民國刑法第330條
（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第 321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。