臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上訴字第666號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 李淵聯律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方
法院97年度訴字第1489號、98年度訴字第373號中華民國98年4月
27 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署97年度
偵字第10427、10600、11015、11016號；追加起訴案號:97年度
偵字第15936號；移送併辦案號:97年度偵字第15936號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○共同販賣第一級毒品，共柒拾壹罪，各處有期徒刑柒年陸月，扣案行動電話貳支（門號0000000000、0000000000，均含SIM卡）、電子磅壹台、夾鏈袋玖包、吸管鏟子壹盒（內含牛角分裝板、夾鏈袋）、百靈研磨機壹台、手動研磨機壹台、葡萄糖壹罐、包裝紙壹盒、A4帳冊玖組、帳簿貳本、塑膠鏟子伍支、模具壹個、壓模具貳拾伍片，及毒品稀釋加壓組工具壹組均等物，均各從於所犯柒拾壹罪沒收。其販賣毒品所得如附表一編號1至3、5、6、7、10至13所示各罪金額，均從於所犯各罪與蔡忠振、丙○○、乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，各以其與蔡忠振、丙○○、乙○○之財產連帶抵償之；其販賣毒品所得如附表編號4、8、9所示各罪金額，均從於所犯各罪與甲○○、蔡忠振、丙○○、乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，各以其與甲○○、蔡忠振、丙○○、乙○○之財產連帶抵償之。應執行有期徒刑玖年陸月，扣案行動電話貳支（門號0000000000、0000000000，均含SIM卡）電子磅壹台、夾鏈袋玖包、吸管鏟子壹盒（內含牛角分裝板、夾鏈袋）、百靈研磨機壹台、手動研磨機壹台、葡萄糖壹罐、包裝紙壹盒、A4帳冊玖組、帳簿貳本、塑膠鏟子伍支、模具壹個、壓模具貳拾伍片，及毒品稀釋加壓組工具壹組均沒收。販賣毒品所得共新臺幣捌萬肆仟元，其中新台幣柒萬捌仟伍佰元(即如附表一編號1至3、5、6、7、10至13所得總額)部分，與蔡忠振、丙○○、乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與蔡忠振、丙○○、乙○○之財產連帶抵償之；其中新台幣伍仟伍佰元(即如附表一編號4、8、9所得總額)部分與甲○○、蔡忠振、丙○○、乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○、蔡忠振、丙○○、乙○○之財產連帶抵償之。 事 實
一、丁○○（綽號「順仔」、「萬二」、「鐵牛」）與蔡忠振（
綽號「泰仔」，經原審通緝未到案)為同鄉、鄰居關係；丙 ○○（綽號「豬尾」、「益仔」）與乙○○（綽號「妹仔」 ）為夫妻關係(彼二人分別經原審判處應執行有期徒刑十五年 六月、十五年，嗣均上訴，然因均未補提上訴理由，業經本 院於98年10月19日駁回彼二人上訴在案《見本院卷第157頁》 ；蔡忠振、丙○○則為兄弟關係；甲○○（綽號「和仔」、 「文仔」）則因向蔡忠振、丁○○要毒品施用而有往來。二、詎蔡忠振、丁○○、丙○○、乙○○、甲○○等五人，明知 海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級 毒品，未經許可，依法不得持有、販賣，渠等竟基於共同販 賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）以營利之犯意聯絡，自 96年11月起至97年6月間，共組以蔡忠振、丁○○為首，丙○ ○、乙○○、甲○○為輔之販賣海洛因集團(其中甲○○僅於 97年1、2月間參加該集團，而共犯如附表二所示犯行部分)。 其中蔡忠振、丁○○、丙○○、乙○○等四人共同居住於台 南縣仁德鄉○○路251巷7弄6號3樓之2之「皆大歡喜」大樓內 ，該處並作為藏放、調配及販毒聯絡之中心，蔡忠振、丁○ ○又提供「0000000000」、「0000000000」、「0000000000 」、「0000000000」等門號（下稱公機）作為購毒者與渠等 聯絡購毒事宜使用。
三、該販毒集團內部之運作模式為:由丁○○負責向他人購入海 洛因返回上開處所，由蔡忠振、丁○○在上開海洛因中摻入 部分葡萄糖，再將價值新台幣（下同）1千元份量之海洛因 裝入夾鏈袋分包待售；另蔡忠振、丁○○亦為接聽購毒者訂 單聯絡電話及交付海洛因予購毒者之主要負責人，而丙○○ 及乙○○夫妻則於蔡忠振、丁○○休息或無暇時，負責次要 之接聽電話工作，並與甲○○(丁○○係以門號0000000000 之行動電話，與甲○○所持門號0000000000行動電話連繫指 示交付毒品事項)於蔡忠振、丁○○無暇時前往，或陪同丁 ○○、蔡忠振前往，或受丁○○、蔡忠振指示前往交付海洛 因予購毒者。渠等或以個人綽號「阿順」、「阿泰」、「益 仔」、「豬尾」、「妹仔」等與購毒者對話，或統以「阿順 」或「阿泰」作為該集團對外表示販毒者之代號，而於接獲 購毒者之訂購電話後，與購毒者分別約定於台南縣歸仁鄉嘉 南療養院附近之檳榔攤、金佰億釣蝦場、台南市文化中心或 其他特定地點作為交易場所，並以車號5799-UV白色豐田自小 客車或車號ZW-7186號之銀色廂型車為主要代步工具，經以電 話與購毒者聯絡相關交易事宜後，將事前包裝好之海洛因， 依約於如附表所示時間、地點、交易金額，共同販賣毒品海 洛因予丁淑莉、曾若蘭、許尚文、盧福源、林世斌、王順發
、周文俊、黃文宏、陳瑞欽、黃國泰、施明柱、薛樹發、吳 進文等人(渠等共同販賣毒品之對象、時間、地點、次數、金 額、共犯情形，詳如附表一、二所示，惟其中附表一編號10 至13部分，丙○○、乙○○未經起訴）。該集團每日販毒之 收支則由蔡忠振負責記帳，販毒所得由丁○○與蔡忠振朋分 ，丙○○、乙○○、甲○○可自蔡忠振、丁○○處獲得免費 之海洛因施用，丙○○及乙○○另可獲得由蔡忠振、丁○○ 所支付生活所需費用之利益，甲○○則另可獲取數百元之加 油零用金。
四、嗣經警於97年7月2日持台南地院核發之搜索票，在台南縣仁 德鄉○○路251巷7弄6號3樓之2之「皆大歡喜」大樓丁○○ 等人住處實施搜索，並當場扣得行動電話6支（門號0000000 000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000 、0000000000，均含SIM卡）、SIM卡11張、電子磅1台、夾 鍊袋9包、吸管鏟子1盒（內含牛角分裝板、夾鏈袋）、百靈 研磨機、手動研磨機各1台、葡萄糖1罐、包裝紙1盒、A4帳 冊9組、帳簿2本、塑膠鏟子5支、模具1個、壓模具25片，及 毒品稀釋加壓組工具1組，以及太陽餅空盒1盒、玻璃球吸食 器1組、塑膠注筒1支、牛角印章2枚、支票36紙、本票3紙、 契約書2紙、殘渣夾鏈袋9個、酒精燈1座、數字章1盒、記帳 紙1紙、扳手2支、固定床（虎鉗）1台等物，而循線查悉上 情。
五、案經臺南市警察局第六分局暨內政部刑事警察局偵八隊報告 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查、追加起訴及移送併辦 。
理 由
壹、程序方面:
一、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之 誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文。查 ，檢察官就被告丁○○所犯違反毒品危害防制條例部分提起 公訴（如附表一編號1至9所示販賣第一級毒品犯行部分）， 先分由原審法院97年度訴字第1489號審理。嗣檢察官於該案 第一審言詞辯論終結前，追加起訴同一被告涉犯違反毒品危 害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌（如附表一編 號10-13所示），經原審以98年度訴字第373號受理；核屬刑 事訴訟法第7條第1款所稱「一人犯數罪」之相牽連案件，依 上開規定，自得由原審及本院就被告上開兩案合併審判。二、另檢察官於原審審理期間，就被告丁○○等人販賣第一級毒 品予黃文宏三次部分(如附表一編號8所示)移送原審法院併 辦。經核起訴書犯罪事實欄及附表二就此部分，雖僅記載被
告丁○○等人有共同販賣第一級毒品海洛因予綽號「文宏」 之人，並於附表二編號3記載甲○○交付毒品海洛因予「文 宏」三次之情節(見起訴書第3、12頁)，而未敘明綽號「文 宏」之真實全名。而檢察官98年3月1日併辦意旨書之犯罪事 實欄及附表，則載明被告丁○○與同案被告蔡忠振、甲○○ 共同販賣毒品海洛因予「黃文宏」之情節。觀諸本件起訴書 就被告丁○○等人販賣毒品予「文宏」之時間、地點、次數 、交付毒品為甲○○等情節；與併辦意旨書所載被告丁○○ 等人販賣毒品予「黃文宏」之上述情節，均大抵相符，且「 文宏」之綽號，與「黃文宏」之名字亦相同。足見，起訴書 所載綽號「文宏」之人，即為併辦意旨書所載之「黃文宏」 。故檢察官移送併辦被告等人共同販賣毒品海洛因予「黃文 宏」三次之犯罪事實(如附表一編號8所示)，與起訴書附表 二所載之犯罪事實，應屬同一案件，原審及本院自均得予以 合併審判，合先敘明。
三、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。」；又「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。」，刑事訴訟法第159條第1項、第 159條之5第1項分別定有明文。本件被告丁○○及其選任辯 護人均同意證人丁淑莉、曾若蘭、許尚文、盧福源、林世斌 、王順發、周文俊、黃文宏、黃國泰、施明柱、薛樹發、吳 進文等人之警詢及偵查中證言為證據使用，且該等證人之證 言，復與被告等自承之情節相符，核其作成之情況，應無不 當，參照首揭法條規定，自均得作為證據。
貳、實體部分:
一、訊據被告丁○○對於有與同案被告丁○○、蔡忠振、丙○○ 、乙○○、甲○○等人共犯如附表一所示事實，均供認不諱 ，並有下列證據足以證明(其中「警A卷」為台南市警察局第 六分局南市警六刑偵字第0580號卷、「警B卷」為同分局南 市警六刑偵字第0589號卷、「偵A卷」為台灣台南地方法院 檢察署97年度偵字第10427號卷、「追加偵A卷」為同署97年 度他字第2718號卷、「追加偵B卷」為同署97年度偵字第159 36號卷)：
㈠、被告丁○○於警詢、偵訊、原審之自白(詳警A卷第11-19頁 ，偵A卷第37-41、42-43、235-238、251頁，追加偵B卷第55 -57頁，原審卷一第24-27、201-207、原審卷二第101-102 、原審卷二第207-227頁，本院卷第110、166頁)。 ㈡、共同被告甲○○於警詢、偵查及原審之供述(警A卷第41-43
、44-45、46-48頁，偵A卷第62-65、65-67、256-260頁， 原審卷一第24-27、82-94頁，原審卷二第82-84、207-227 頁)
㈢、共同被告蔡忠振於警詢、偵查及原審之供述(警B卷第25-28 、25-37頁，偵A卷第186-192、235-238、原審卷一第00-00 00-00頁，原審卷二第82-84、120-121、207-227頁)。 ㈣、共同被告丙○○於警詢、偵查及原審之供述(警A卷第1-7頁 ，偵A卷第46-51、51-53、228-231頁，追加偵B卷第16-17 頁，原審卷一第24-27、82-94頁，原審卷二第82-84、120- 121、207-227頁)。
㈤、共同被告乙○○於警詢、偵查及原審之供述(警B卷第1-6 、7-14頁，偵A卷第195-199、199-201頁，原審卷一第82-8 4頁，原審卷二第207-227頁)。
㈥、證人丁淑莉於警詢、偵查之供述(警A卷第56-60、61-62頁 ，偵A卷第161-167頁)。
㈦、證人曾若蘭於警詢、偵查之供述(警A卷第71-76頁，偵A卷 第113-116、117-121頁)。
㈧、證人許尚文於警詢、偵查之供述(警A卷第81-88頁，偵A卷 第149-157頁)。
㈨、證人盧福源於警詢、偵查之供述(警A卷第94-98頁，偵A卷 第91-96頁)。
㈩、證人林世斌於警詢、偵查之供述(警A卷第105-108頁，偵A 卷第83-87頁)。
、證人王順發於警詢、偵查之供述(警A卷第113-118、119-12 1頁，偵A卷第72-77頁)。
、證人周文俊於警詢、偵查之供述(警A卷第127-131頁，偵A 卷第133-138頁)。
、證人蔡忠憲於警詢之供述(偵A卷第263-265頁)。 、證人呂佳展於警詢之供述(偵A卷第266-270頁)。 、證人黃文宏於警詢、偵查之供述(追加偵A卷第25-27頁，追 加偵B卷第3-5頁)。
、證人陳瑞欽於警詢供述(見追加偵卷第60-63頁)。 、證人黃國泰於警詢、偵查之供述(追加偵A卷第20-23、98-9 9頁)。
、證人施明柱於警詢、偵查之供述(追加偵A卷第53-57、95-9 7、99頁)。
、證人薛樹發於警詢之供述(追加偵A卷第67-69頁)。 、證人吳進文於警詢之供述(追加偵A卷第74-76頁)。 、「皆大歡喜」大樓停車場拍攝之自小客車照片2張(偵Ａ卷 第222頁)。
、電話通聯錄音及譯文光碟及電話通聯譯文(原審卷第158頁 ，警Ａ卷第23-40、65-70、80、93、97-99、104、111-112 、124-126、134-135頁，警Ｂ卷第29、38-40、19-24 頁， 偵Ａ卷第54-60、78-80、88-89、100、123、139-140、17 0-175頁，追加偵Ａ卷第15-17、28-31、58、64-65、70、 77頁)
、臺灣臺南地方法院檢察署尿液檢驗結果報告2紙、詮昕公司 濫用藥物尿液檢驗報告(偵Ａ卷第241-150頁、203、206頁 追加偵A卷第38、81-88頁)。
、內政部警政署刑事警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表(警Ａ卷第 8-10、20-22、49-50、63-64、77-79、89-92、99-100、10 9-110、122-123、132-133頁，警Ｂ卷第41-44、15-18頁， 偵Ａ卷第44、271-272頁、追加偵A卷第18-19、32-34、39- 41、50-52、71-73頁)。
、扣案之行動電話6支（門號0000000000、0000000000、0000 000000、0000000000、0000000000、0000000000，均含SIM 卡）、SIM卡11張、電子磅1台、夾鏈袋9包、吸管鏟子1盒 （內含牛角分裝板、夾鏈袋）、百靈研磨機、手動研磨機各 1台、葡萄糖1罐、包裝紙1盒、A4帳冊9組、帳簿2本、塑膠 鏟子5支、模具1個、壓模具25片，及毒品稀釋加壓組工具1 組等物。
二、雖同案被告甲○○於本院否認有與被告丁○○等人共同販賣 毒品，並辯稱其不知所送者為毒品云云；及於原審審理時爭 執:僅幫丁○○送3次海洛因給「源仔」（即盧福源）、「宏 仔」（即黃文宏），但未曾交付「欽仔」（即陳瑞欽）云云 。然查:同案被告甲○○有於97年1、2月間參加被告丁○○ 等人所組之販毒集團，負責依被告丁○○之指示，交付毒品 予盧福源、黃文宏、陳瑞欽等人(詳如附表二所示)之事實， 業經:
(一)同案被告甲○○於警詢供稱:「我於97年1月起毒癮發作，我 就打電話給綽號『泰仔』，要跟他買毒品來注射，綽號『泰 仔』就叫我先把海洛因交給一名男子，一小包1000元海洛因 ，總共送3、4次。我是用000000000號跟『泰仔』、『順仔 』聯絡幫他們運輸毒品之用，【我是於97年1、2月間】與他 們連絡的」等語(見警A卷41-43頁)；及其於偵訊供稱:「他 們用透明夾鏈袋裝的，【我知道那是毒品海洛因】，我只收 到1、2次錢，錢拿回來就拿給順仔。(提示0000000000與000 0000000電話譯文第3通，這通何意？)順仔打電話叫我拿海 洛因去家樂福，毒品有拿對方，錢有拿回去給順仔。(提示 同前譯文第4通，這通何意？)順仔叫我把在家樂福收到的
1000元拿給他(提示同前譯文第6通，這通何意？)順仔叫我 送海洛因去中國城，我問他是要拿500或1000元給對方，我 先去跟他拿毒品再去中國城，後來我拿500元的海洛因去中 國城，但沒有跟對方收到錢。(提示同前譯文第15通，這通 何意？)順仔說對方拿800元，要我拿1包1000元給他，這次 我有把海洛因拿給對方，我也有拿800元給順仔。(提示同前 譯文第18通，這通何意？)那次順仔叫我把毒品拿給【文宏 】，這次我拿1小包給他，但沒有跟他收錢。(提示同前譯文 第23通，這通何意？)拿海洛因到金華路匯豐銀行給【源仔 】，但沒有收錢。(提示同前譯文第27通，這通何意？)順仔 叫我拿2000元海洛因給欽仔，後來我有拿海洛因給【欽仔】 ，但沒有收錢。我自2月初起幫他們二個人送毒品，送不到 一個月，就沒有幫他們送。...我幫順仔送過3、4次而已。 我的綽號是阿文、阿和」等語(詳見偵A卷第64-68、256-2 60頁)。以及於原審供稱:「【97年1-2月底才開始二星期送 】，約送10幾次，他們給我毒品當報酬，沒有多久就沒有做 了」等語(見羈押卷第9-12頁)、「順仔拜託我拿給他，我沒 有收錢。我幫丁○○送毒3次」等語不諱（見原審卷二第25- 27頁原審卷三第213-214頁)。
(二)核與被告丁○○於警詢供稱:「甲○○(警方提示相片編號9 之男子)在97年1月初我有問他要不要來幫我發藥(毒品)給客 戶，他說好，我們給他的代價是給他毒品注射海洛因及一點 零用金，他幫忙幾次受侵吞我的毒品後，就沒有繼續幫忙我 了。」(見警A卷第11-19號)；及其於偵訊供稱:「農曆過年 前他需要吸海洛因，他想要幫我送毒，再跟我拿一些吸，他 幫我送過10幾次，我有拿海洛因給他吃，也有拿零用錢給他 。(提示警卷0000000000通訊譯文(10)這通電話何意？)這通 是【宏仔】要跟我買海洛因1000元，我叫和仔跟他收1000元 ，後來和仔有拿1000元給我。(示警卷0000000000通訊譯文 (1 2)這通電話何意？)我是跟和仔講電話，叫他把500元的 海洛因給【盧福源】。(示警卷0000000000通訊譯文(13) 這 通電話何意？)這通是欽仔要跟我買2000元海洛因，我叫和 仔拿給他，後來和仔有拿2000元給我。(哪一個是欽仔？) 【陳瑞欽】。我曾叫和仔去送海洛因，拿海洛因給他用，也 有拿零用錢給他」等語(見偵A卷第37-43頁)、「我認識甲○ ○，我叫他「和仔」，他只有幫我們送過1、2次，我們給他 毒品免費施用。曾發生黑吃黑的事情，和仔有次向我們拿走 毒品，沒有給客人就不敢跟我們聯絡」等語(見偵A卷第237- 238頁)；以及其於原審供證有交代同案被告甲○○送毒等語 (見原審卷三第209-213頁、原審卷四第10-20頁)。雖就有關
甲○○送交毒品次數之陳述，略有出入。但就甲○○有於97 年1、2月間，依丁○○指示送交毒品予「宏仔」(或稱「文 宏」，即黃文宏)、「元仔」(應指盧福源)、欽仔(應指陳瑞 欽)等人之情，則大抵相符。
(三)況證人盧福源於警詢及偵查證稱:「編號9號(即甲○○)的男 子，我認出他是幫編號5號的男子運送毒品之人，我最初都 是跟他交易」（見警A卷P97頁)、「9號(甲○○)是幫忙送的 ，我叫他文仔或和仔」等語(見偵A卷第91-96頁)。(四)參以:
1、被告丁○○所持用0000000000行動電話與黃文宏所持用0000 000000行動電話，於97年2月7日15時04分51秒有通話內容為 :「B(黃文宏):我宏仔啦。A(丁○○):你在那裡？B:我在家 樂福，要去哪裡找你？A:我叫我們哪個拿過去給你(見追加 偵A卷第28頁)；隨後，被告丁○○即於同日15時06分15秒， 以上開電話聯繫同案被告甲○○所持用之0000000000號，通 話內容為:「A(丁○○):阿和你在那裡？B (甲○○)：路邊 。A:中華路那邊有個家樂福你知道嗎？B：知道。A：那個有 個要1的，你到哪裡打電話給我。」(見台南市警察局第六分 局南市警六刑偵字第09746015680號卷《下稱警A1卷》第12 頁、追加偵A卷第28頁)。
2、被告丁○○所持用0000000000行動電話與同案被告甲○○所 持用0000000000號行動電話於97年2月8日10時20分26秒、同 日13時24分46秒、同月9日17時47分13秒、同日17時49分05 秒、同日18時50分57秒、同日19時29分54秒，分別有通話內 容為:「A(丁○○)：喂，你幫要去一輛中國城。B(甲○○) ：好，那我剩500還是『控一』的，我是拿500還是「控一」 的給他。」、「A：和仔，你去健康路、中華西路那邊。B ：你說婷婷那邊嗎？A：不是，霖仔。B：還有另一個。A： 嗯，拿5（500元）的、你跟他說5的我們不做了B：好。」、 「A：阿和你在那？B：府前路。A：運河那裡民生路、【文 宏】(應係黃文宏)在那裡，阿賢那個慢一點沒關係。」、「 A：阿和你去中國城後面。B：我在這邊了，他是不是穿一件 黑色的衣服，騎一台黑色的摩托車？A：我不知道。B：我去 看看。」、「A：你拿一包500的去給【元仔】(應係盧福源) ，在衛豐那邊。B：好。」、「A：和仔你在那。B：文南路 。A：那個【欽仔】(應係陳瑞欽)在那裡等你，你騎回頭給 他。B：他要2嗎。A：對啦。A：你到欽仔那邊了嗎。B:到了 啊，到中國城這邊了。A:他要拿1。B:什麼。A:他要跟你100 0啦，你拿2包給他，1包控一（01）的1包。B：好。）」， 此有被告丁○○0000000000號行動電話之監聽譯文在卷可稽
(見警A卷第30-32、52-55頁、警A1卷第12-15頁)。(五)由此足證，同案被告甲○○確有交付毒品予證人盧福源、陳 瑞欽、黃文宏等人甚明。至其交付之時間、地點、次數、金 額等，則依被告丁○○自白販賣毒品予上開證人等人之供述 ，參諸上開監聽通話內容，認定如附表一編號4、8、9及附 表二所示。
(六)至證人曾若蘭雖於偵訊證稱:「97年1月份買海洛因時候，實 際上拿海洛因給我的人是阿文，我能確認他就是在警局的【 甲○○】，也就是阿和。」等語(見偵A卷第117-121頁）。 然其證述甲○○交付毒品之時間(97年1月份)，與被告丁○ ○自白如附表一編號2所示販毒時間(97年2月6日)不符，復 無相關監聽譯文可佐，尚難認同案被告甲○○有與被告丁○ ○等人共同參與如附表一編號2所示販賣毒品之犯行。(七)此外，同案被告甲○○雖於警訊另有證稱:「黑仔跟姐仔都 是我幫順仔送海洛因給他們」等語；且被告丁○○所持用00 00000000行動電話與同案被告甲○○所持用0000000000號行 動電話於96年2月9日18時26分29秒，有通話內容為:「A：和 仔，毛瑞早上是否有欠你。B：對欠2000，【還有一個黑仔 ，姐仔也欠100】。A：你今天拿什麼給他？B：我拿足的給 他。A：二個都足仔。B：對。A：好啦、好啦。」等語。似 可見同案被告甲○○另有於97年2月9日送交毒品予綽號「姐 仔」之丁淑莉及綽號「黑仔」之人。然此部分並未經檢察官 起訴，且無其他事證可佐，故不予論究，僅此敘明。三、關於新舊法之比較適用:
被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正，於同 年月22日施行。茲就與本案有關之新舊法規定比較如下:(一)該條例修正前第4條第1項規定:「販賣第一級毒品者，處死 刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下 罰金」；修正後同條項規定:「販賣第一級毒品者，處死刑 或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰 金」。
(二)該條例修正前第17條規定:「犯第4條第1項至第4項、第5條 第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4 項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之 罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」；修正後 第17條第1項規定:「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑。」、同條第2項規定:「犯第4條至第8條之罪於偵查及 審判中均自白者，減輕其刑」。
(三)茲綜合比較上開毒品危害防制條例修正前後規定，其中修正
後第4條罰金刑雖較修正前提高，但修正後第17條規定之法 定刑可減輕或免除，自以修正後規定較有利於被告。基此， 本件基於整體適用，以修正後規定較有利於被告，依刑法第 2條第1項但書規定，自應適用修正後毒品危害防制條例規定 論處。
四、核被告丁○○所為如附表一所示犯行，均係犯修正前毒品危 害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣海洛 因前，持有海洛因之低度行為，應均為販賣上開毒品之高度 行為所吸收，均不另論罪。被告丁○○與同案被告蔡忠振、 丙○○、乙○○等人，就附表一編號1至3、5、6、7、10-13 所示犯行部分；被告與同案被告蔡忠振、丙○○、乙○○、 甲○○等人，就附表一編號4、8、9所示犯行部分，均有犯 意聯絡及行為分擔，應各論以共同正犯。被告所犯如附表一 所示71次犯行，犯意各別，行為互殊，為數罪，應予分論併 罰。
五、另查本件被告於偵查、原審及本院審理時，均自白犯行(詳 見偵A卷第37-41、42-43、235-238、251頁，偵B卷第55-57 頁，原審卷一第24-27、201-207頁，原審卷二第101-102、 207-227頁，本院卷第110、166頁)。且被告於警詢供出毒品 來源綽號「阿明」、「陳清強」等人，因而查獲陳清強及其 共犯王信如等人，亦經證人即警員侯伯頲、陳志埕等人於本 院證述明確(見本院卷第168-169頁)，應就被告上開犯行， 均依毒品危害防制條第第17條第1、2項分別減刑，並依刑法 第70條規定遞減其刑。
六、原審以被告丁○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟 查:
(一)原審認同案被告甲○○有參與如附表一所示全部犯行，並就 其經起訴及移送併辦如附表一編號1-9所示共53次犯行予以 論罪科刑(另編號10-13部分認未經起訴)。然同案被告甲○ ○僅有於97年1、2月間加入被告丁○○之販毒集團，負責送 交毒品給購毒者如附表二所示，期間不到一個月，就因發生 黑吃黑事情，而未再與被告丁○○等人連絡之情，業經被告 丁○○及同案被告甲○○供證在卷，已如前述，且由原判決 附表「集團內部分工情形」欄所載，自97年3月起之犯行部 分，並無記載同案被告甲○○之分工情形，適足佐證被告謝 銘振、同案被告甲○○等人所供上情為實。故認同案被告甲 ○○所參與共同販賣毒品海洛因之犯行者，應僅有附表一編 號4、8、9所示部分(即如附表二所示者)。原審判決就被告 所犯如原判決附表一編號1-9所示全部犯行，與同案被告甲 ○○，均論以共同正犯，並就此部分販賣毒品所得，認同案
被告甲○○亦應連帶沒收，即有未洽。
(二)關於附表一編號8(即附表二編號2所示購毒者「黃文宏」部 分，其交易時間為97年2月7日、8日、9日，三次金額均為10 00元之情，業經證人黃文宏於警訊證述在卷(詳見追加偵A卷 第25頁)，且被告丁○○所持用0000000000行動電話與黃文 宏所持用0000000000行動電話，於97年2月7日15時04分51秒 通話後(內容詳如前述)，被告丁○○隨即於同日15時06分15 秒，以上開電話聯繫同案被告甲○○所持用之0000000000號 通話稱:「A：那個有個【要1】的，你到哪裡打電話給我。 」(內容詳如前述)」(見追加偵A卷第28頁)；又被告丁○○ 與同案被告甲○○所持用上開行動電話於97年2月8日15時0 分27秒許通話稱:「B:順仔，說改在東門圓環？A:嗯，他會 拿8的，你拿【控一(01)】的給他就好了」(詳追加偵A卷第 29頁)，足見證人黃文宏所證上開三次購買毒品之金額均為 1000元為實。且檢察官併辦意旨書附表之「交易模式」欄內 ，亦載明此三次交易金額均為1千元。然原審卻於附表編號8 記載:「97/2/7:1千；97/2/8:8百；97/2/9:價值不詳」，自 有未洽。
(三)被告與上開同案被告共同販賣如附表一所示毒品金額，合計 應為8萬4千元，然原審卻認計為83800元。(四)被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條，業於98年5 月20日修正，於同年月22日施行，且被告丁○○於偵審均已 自白犯行，並有供出毒品來源因而查獲正犯及共犯，已如前 述。原審未及比較新舊法，適用修正後毒品危害防制條例第 4條論處及依第17條規定予以減刑，亦有違誤。(五)本件被告丁○○與同案被告蔡忠振、丙○○、乙○○、甲○ ○等人共組販毒集團，其販賣毒品次數多達71次，短短2、3 個月間，販賣毒品所得合計已達84000元，顯具相當規模， 而非僅係一般小盤或零星販售毒品而已，原審竟謂其獲利有 限，有別於大盤或中盤毒梟，而認其犯罪情狀可憫，爰依刑 法第59條減刑，亦有不當。
(六)另按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑 而同時宣告之(最高法院78年台非字第72號判利參照)。原判 決主文就應沒收之物品及被告販毒所得財物，未附隨於被告 所犯71罪之各罪，分別諭知沒收，已有未洽。又原審判決事 實及理由四既已認定被告丁○○與同案被告蔡忠振、丙○○ 、乙○○等人均有共犯如附表一所示全部犯行，則彼等就販 賣毒品所得之全部，自均應連帶沒收。然原判決卻於理由七 論載:「其中附表編號10至13部分，被告甲○○、丙○○、 乙○○未經起訴，該部分犯罪所得27000元，應由被告丁○
○與同案被告蔡忠振連帶沒收」等語，亦有未洽。(七)被告丁○○上訴以其於偵審均自白犯行，並供出毒品來源， 而原審未予依法減刑，量刑過重等語，為有理由。又原判決 關於被告丁○○部分，有上述可議之處，亦屬無可維持。則 原審判決關於被告丁○○部分，自應由本院撤銷改判。七、爰審酌被告等人明知毒品對人身心戕害之嚴重性，且正值青 壯，卻不思正途，藉販毒牟取利益，所生危害非輕，且販賣 毒品次數多達71次，所得利益不少，惟犯後供出來源並坦承 犯行，頗見悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併 定其應執行刑。扣案之行動電話2支（門號0000000000、000 0000000，均含SIM卡）、電子磅1台、夾鏈袋9包、吸管鏟子 1盒（內含牛角分裝板、夾鏈袋），百靈研磨機、手動研磨 機各1台，葡萄糖1罐、包裝紙1盒、A4帳冊9組、帳簿2本、 塑膠鏟子5支、模具1個、壓模具25片，及毒品稀釋加壓組工 具1組，均為被告丁○○及同案被告蔡忠振所有且供其販賣 如附表一所示71次販賣第一級毒品海洛因所用之物，業據被 告丁○○供述在卷（本院卷二第215頁），依共犯共同負責 原則，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收 （最高法院92年度台上字第4391號判決要旨參照）。至扣案 (公機)行動電話1支（門號0000000000，含SIM卡），及未扣 案公機（門號0000000000，含SIM卡），以及被告甲○○用 以與被告謝振明聯絡之門號0000000000行動電話（含SIM卡 ），雖均為供被告等本案販毒所用，但未能證明為被告等所 有；另扣案行動電話3支（門號0000000000、0000000000、 0000000000，均含SIM卡），及另11張SIM卡、牛角印章2枚 、太陽餅空盒1盒、玻璃球吸食器1組、塑膠注筒1支、牛角 印章2枚、支票36紙、本票3紙、契約書2紙、殘渣夾鏈袋9個 、酒精燈1座、數字章1盒、記帳紙1紙、扳手2支、固定床（ 虎鉗）1台，均無證據顯示係供被告等人犯本案販賣毒品海 洛因之用；而未扣案車號5799-UV號自小客車及ZW- 7186號 廂型車各1輛，則分屬第三人謝菱華及蔡忠憲所有，且非專 供販毒所用，故均不予宣告沒收。
八、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義 ，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項， 應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問 屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯 人所有者為限，始得依該規定予以沒收。如所得財物為金錢 而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題 （最高法院93年度台上字第1218號、第2670號、第2743號判 決意旨可資參照）。復按共同正犯犯罪所得之財物為現金時
，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪 所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避 免執行時發生重複沒收或抵償之情形，故各共同正犯之間係 採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物 應與其他共同正犯連帶沒收之（最高法院98年度台上字第14 91號）。本件被告丁○○與同案被告蔡忠振等人共同販賣如 附表一所示之毒品所得合計為84000元；其中附表一編號1、 至3、5、6、7、10至13部分合計所得78500元，應由被告丁 ○○與同案被告蔡忠振、丙○○、乙○○連帶沒收，如全部 或一部不能沒收時，各應以其財產連帶抵償之；另附表一編 號4、8、9部分合計所得5500元，應由被告丁○○與同案被 告蔡忠振、丙○○、乙○○、甲○○連帶沒收，如全部或一 部不能沒收時，各應以其財產連帶抵償之。
九、至被告上訴理由另以:「起訴書附表一編號1有關購毒者丁淑 莉部分，起訴書犯罪事實載為共約80-90次。另檢察官補充 理由書:就曾若蘭部分更正為2至3次，但交易時間有4次；就 許尚文部分更正為20至30次；就盧福源部分更正10次。然原 審判決僅逕認定如附表一所示之次數，而就起訴書及補充理 由書所述超過附表一所示次數部分，未見為無罪之判決」云 云。經查，起訴書附表一編號1有關購毒者為丁淑莉部分之