臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上訴字第519號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 劉興文 律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法
院98年度訴字第56號中華民國98年 3月24日第一審判決（起訴案
號：臺灣嘉義地方法院檢察署97年度偵字第5070、5173、7104號
），檢察官及被告分別提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○共同販賣第二級毒品及定執行刑部分均撤銷。甲○○共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月，扣案之電子磅秤壹台、空夾鏈袋壹包均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元，應與吳丁旭連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與吳丁旭之財產連帶抵償。又共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月，扣案之電子磅秤壹台、空夾鏈袋壹包均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬參仟元，應與吳丁旭連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與吳丁旭之財產連帶抵償。又共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年，扣案之第二級毒品甲基安非他命玖包（總計驗餘重貳伍點壹參捌公克）沒收銷燬之；包裝上開甲基安非他命之外包裝塑膠袋玖只沒收及扣案之電子磅秤壹台、空夾鏈袋壹包均沒收。
其他上訴駁回（即被訴施用第二級毒品罪刑部分）。甲○○前揭第二項撤銷改判所處之刑與第三項上訴駁回所處之有期徒刑參月，應執行有期徒刑伍年，扣案之第二級毒品甲基安非他命玖包（總計驗餘重貳伍點壹參捌公克）沒收銷燬之；包裝上開甲基安非他命之外包裝塑膠袋玖只沒收及扣案之電子磅秤壹台、空夾鏈袋壹包均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬伍仟元，應與吳丁旭連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與吳丁旭之財產連帶抵償。
事 實
一、甲○○前於民國（下同）95年間因施用毒品案件，經臺灣嘉 義地方法院裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向， 復經同院裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於96年 8月10 日戒治期滿釋放，並經台灣嘉義地方法院檢察署檢察官以96 年度戒毒偵字第45號為不起訴處分確定；詎仍不知悔改，明 知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例所規定之第 二級毒品，仍於強制戒治完畢釋放後五年內，基於施用第二 級毒品之犯意，於97年7月14日上午9時許，在嘉義市○○路 575號4樓，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器，下方以火
燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命乙次。二、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二 級毒品，不得販賣、持有，仍與吳丁旭基於共同意圖營利販 賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由吳丁旭先將甲基 安非他命交由甲○○保管，如有買家欲向吳丁旭購買甲基安 非他命，吳丁旭即請買家直接撥打甲○○所使用、門號為00 00000000號之行動電話與甲○○聯絡，由甲○○出面與買家 交易，再將販賣甲基安非他命所得之金額交與吳丁旭，而為 下列共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行： ㈠於97年6月18日晚間7時12分許，由綽號「阿猴」、年籍姓名 均不詳之成年男子（下稱「阿猴」），使用門號為00000000 00號行動電話，撥打至甲○○所使用之上開門號行動電話， 雙方約在嘉義市○○路 547號特力屋量販店旁停車場，由「 阿猴」以新台幣（下同） 2,000元為代價，向甲○○購買甲 基安非他命1小包。
㈡於97年 6月18日晚間10時53分許，某不詳成年男子使用門號 為0000000000號行動電話，撥打至甲○○所使用之上開門號 行動電話，雙方即約在上開特力屋量販店旁停車場，由該不 詳成年男子以13,000元為代價，向甲○○購買甲基安非他命 1錢。
㈢於97年6月19日下午2時許，某另一不詳成年男子使用門號為 0000000000號行動電話，撥打至甲○○所使用之上開門號行 動電話，雙方亦約在上開特力屋量販店旁停車場，由該不詳 成年男子以 12,000元為代價，向甲○○購買甲基安非他命1 錢，惟因該不詳成年男子懷疑甲○○所交付之甲基安非他命 不足1錢，將甲基安非他命退還甲○○，甲○○亦將 12,000 元退還該不詳成年男子，致販賣不成而未得逞。三、嗣經警於97年7月14日下午1時許，搜索甲○○位於嘉義市○ ○路575號4樓之居所而查獲上情，並扣得甲○○與吳丁旭販 賣而共同所有之甲基安非他命9包（總計驗前重25.1910公克 、驗餘重25.138公克）、磅枰及分裝甲基安非他命販賣使用 之電子磅秤1台、空夾鍊袋1大包，及甲○○所有供施用第二 級毒品甲基安非他命使用之玻璃球吸食器1組，扣得塑膠盒2 及海洛因1包。
四、案經行政院海岸巡防署中部地區巡防局報請台灣嘉義地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人同意於審判程序作為證據，法院審酌該言詞陳述或
書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。
二、查本件被告犯罪事實之證據方法，經本院準備程序提示予檢 察官、被告及辯護人，均表示對於證據能力無意見，同意列 為證據（本院卷第84頁）。
三、又查，本件證人黎宗良、蘇國楨於警詢所為之證述，經核均 係由警方先告知得行使之權利及夜間得拒絕接受訊問等情， 而經其等同意後始接受訊問，且經警方先訊問相關案情，由 其等一一陳述後，始經記載於偵訊筆錄之中，嗣經閱覽筆錄 無訛，再按捺指印所制作完成，全程並經錄音存證等情，足 見警詢筆錄確係本於其等之陳述內容所制作，且符合取證之 合法程序，是認上開證人於警詢中所為之供述證據，依其等 作成時之情況，應為適當者，自得採為證據。
四、另按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係 憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟 法第165條之1第 2項規定之調查程序後，固有證據能力。至 通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監 聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記 錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述， 為傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，除法律有規 定者外，不得作為證據。本件關於被告甲○○與購毒者之行 動電話聯絡之通訊監察譯文，係於本於臺灣臺中地方法院檢 察署檢察官聲請臺灣臺中地方法院法官核發之通訊監察書而 所為之監聽錄音（警卷二第26至30頁），並由警方人員將監 聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄，足見確係本於其等 之電話錄音內容所制作，且符合取證之合法程序，是認上開 通訊監察譯文，依其作成時之情況，應為適當者，自得採為 證據。
五、綜上所述，本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當 之情事，認為以之作為證據應屬適當，並經被告及辯護人表 示同意列為證據，揆諸前開規定，應認該等供述證據例外具 有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、施用第二級毒品甲基安非他命部分：
㈠訊據被告對於施用第二級毒品甲基安非他命之事實坦承不諱 ，而其經警採尿送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有中 山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告、代 號與真實姓名對照表各 1份在卷可稽（臺灣嘉義地方法院檢 察署97年度偵字第5173號卷第10頁及警卷二第54頁），且有 被告所有供施用甲基安非他命所用之玻璃球吸食器 1組扣案
可佐。又按文獻CLARK'SISOLATION AND IDENTIFICATION OF DRUGS 一書之記載：人體施用安非他命後，主要代謝物中有 未改變形態之安非他命，而無甲基安非他命；而人體施用甲 基安非他命後，在主要代謝物中未改變形態之甲基安非他命 佔施用劑量達百分之43，而安非他命則約為百分之 5，依據 前述情形，可由尿液檢驗結果研判係施用安非他命或甲基安 非他命，目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品， 其成分多為甲基安非他命，此有法務部調查局93年5月4日調 科壹字第 09362413980號函、行政院衛生署管制藥品管理局 93年11月2日管檢字第09300104 99號函意旨可參，查本件被 告為警查獲時採尿送驗結果，其尿液代謝物中檢出甲基安非 他命反應，依上開說明，足認被告施用者為甲基安非他命無 訛。綜上開補強證據，已足資擔保證明被告任意性自白之真 實性，應認與犯罪事實相合，可信為真實。從而，本件事證 明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定 。
㈡又按92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制 條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「 初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；依其立法理由之 說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴 處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放後，「 5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀 察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定 交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後， 「 5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足 以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍 適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從 而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情 形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於 5年內 已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度 施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「 5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強 制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，至第 3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？ 以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判 機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院95年5月9日 95年度第7次刑事庭會議決議及97年9月9日97年度第5次刑事 庭會議決議意旨參照）。查被告前於民國95年間因施用毒品 案件，經臺灣嘉義地方法院裁定送觀察、勒戒，認有繼續施
用毒品之傾向，復經同院裁定令入戒治處所施以強制戒治， 而於96年 8月10日戒治期滿釋放，並經台灣嘉義地方法院檢 察署檢察官以96年度戒毒偵字第45號為不起訴處分確定，分 別有刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可稽。
㈢綜上所述，被告前既曾因施用毒品案件，經強制戒治執行完 畢釋放後之五年內，再犯本件施用第二級毒品罪，應依法論 科。
二、共同販賣第二級毒品甲基安非他命部分：
㈠訊據被告對於其與吳丁旭有為本案共同販賣第二級毒品甲基 安非他命三次之事實，迭於警詢、檢察官偵查、原審及本院 審理時均坦承不諱（警卷一第18、19頁，臺灣嘉義地方法院 檢察署97年度偵字第5070號卷第 7至10頁、第68、69頁，原 審卷第47至55頁，本院卷第82、98、99頁），核與證人即被 告之前夫黎宗良亦證稱：甲○○有幫吳丁旭送安非他命毒品 給別人等語相符（警卷一第30至32頁），並佐以被告所使用 門號為0000000000號行動電話之監聽譯文內容，亦核與被告 之自白大致相符。此外復有於被告居所扣得被告與吳丁旭共 有之疑似甲基安非他命之晶體9小包（驗前重共25.1910公克 ），經送驗後（驗餘重25.138公克）確為甲基安非他命，此 有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0970009230號鑑定 書附卷可稽（同上偵字5070號卷第54頁），且有被告與吳丁 旭共同販毒所有用以作為甲基安非他命秤重之電子磅秤 1台 及準備分裝使用之空夾鍊袋 1包扣案可資佐證。足見被告自 白吳丁旭曾將甲基安非他命交由其出面與買家交易等情，應 與事實相符。
㈡按刑事訴訟法第156條第2項固規定被告之自白，不得作為有 罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否 與事實相符。其立法旨意乃在防範被告自白之虛擬致與真實 不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證 據以擔保其真實性。經查，被告自檢察官偵查、原審及本院 審理時迭次坦白承認上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 行，且就與共犯吳丁旭如何分擔販賣犯行及販賣交易時地、 方法、次數、價格及方式等情節均能一一供述甚詳，即令於 原審法官審理中及本院審理時時，仍向法官為相同之陳述， 則前開自白任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所作成 ，被告自白應無係被告虛擬致與真實不符之虞，故對前開自 白在證據價值之判斷已無再加以限制之必要，應認被告之前 開自白，其可信度甚高，堪信與事實相合。此外，復查有上 開證人黎宗良之供述證據及上開行動電話聯絡之通訊監察譯
文暨查得之上開甲基安非他命及供販毒所用之電子磅秤、空 夾鍊袋扣案可證。是綜參上開補強證據亦已足資證明被告於 審理中所為之任意性自白，應具有相當程度之真實性，而確 信被告前述自白之犯罪事實確屬真實，均堪採信。 ㈢又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之 意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否 已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利 之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最 後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必 始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難 謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上 字第1651號、94年度臺上字第5317號判決意旨參照）。再按 甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項所規定之第二 級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，對於販賣毒品者又科以 重度刑責，其持有販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律 制裁之風險予以販賣。以本件而論，雖無法明確計算被告販 毒可得之利潤，然被告既受共犯吳丁旭之指示而販賣毒品， 其取得毒品之成本需費不貲，且被告及共犯吳丁旭與購毒者 均並無特殊關係或特別深厚之交情，自無平價轉讓毒品自負 風險之理，是被告與共犯吳丁旭均有販賣毒品藉以營利之意 圖甚明。
㈣綜上所述，被告之自白應與事實相符，是本件事證明確，被 告與共犯吳丁旭共同販賣第二級毒品之犯行，事證明確，洵 堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項所規定之第 二級毒品，不得持有、販賣。核被告就犯罪事實所為，係 犯毒品危害防制條例第10條第 2項之施用第二級毒品罪；就 犯罪事實所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪。本院並審之：
㈠按被告於97年 6月19日行為後，毒品危害防制條例部分條文 業於98年5月5日經修正通過，並於同年月20日經總統公布， 於同年月22日起施行（按法規之制定與法規之修正，如有特 定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第 2 項準用第14條之規定，應分別特定期施行日期。法規制定或 前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後 修正或再次修正之條文。法律之制定或修正，若未明定施行 日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既 經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起
算至第三日發生效力。本件98年 5月20日修正公布之毒品危 害防制條例部分條文，並未特定其施行日期。雖該條例於制 定時，在第36條規定自公布後六個月施行，但此項施行日期 之規定，並不適用於本次98年 5月20日修正之條文。故本次 修正條文既未明定其施行日期，自應依中央法規標準法第13 條之規定，自公布日起算至第3日發生效力，附此敘明）， 其中：⑴第4條第2項修正前規定：「製造、運輸、販賣第二 級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣 七百萬元以下罰金。」，修正後則規定為：「製造、運輸、 販賣第二級毒品者，有期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科 新臺幣一千萬元以下罰金。」，是修正後之規定，已將併科 罰金之數額關於販賣第二級毒品罪部分，由七百萬元以下， 提高為一千萬元以下，乃加重罰金刑部分，此部分對被告較 為不利。⑵修正後之第17條第 2項規定「犯第四條至第八條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，該條例修正前 之第17條則未有此規定，則對被告較為有利。 ㈡查被告於本案販賣第二級毒品行為經警查獲後，於警詢及檢 察官偵查、原審及本院審理時均迭次坦白承認上開販賣第二 級毒品之犯行。雖被告提起本件上訴爭執監聽譯文內容，並 請求傳訊證人黎宗良、吳丁旭等人以調查本件犯罪事實，惟 按所謂自白，乃被告對所為已經構成犯罪要件之事實，在偵 查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白供述者而言，至於其在 坦白供述事實之同時，對於阻卻違法或阻卻責任之事由，有 所主張或辯解，應屬辯護權之行使，不能據此即否定該自白 之效力（最高法院93年度台上字第1741號判決意旨參照）。 據此，被告既已就本件販賣第二級毒品之構成犯罪要件之事 實，於偵查及原審中均坦白承認，則其後上訴中雖再有所爭 執，亦不影響其自白之效力，況且，被告嗣於98年 9月18日 本院準備程序時，就本案犯罪事實全部認罪，並不再爭執上 開證據及捨棄上開證據調查之聲請，於98年10月27日本院審 判期日亦同為認罪之表示，是本件應符合偵審中自白之要件 ，併予敘明。
㈢基上所述，被告於偵查及審判中均自白犯行，則若適用修正 後同條例第17條第 2項規定，被告即可依該規定減輕其刑， 是經比較新舊法結果，本院認新法之法定刑罰金刑雖較重， 然因被告於偵查及審判中均自白而有減輕其刑之適用，應以 修正後該條例之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書 之規定，自應適用修正後現行之該條例第4條第2項及第17條 第2項之規定。
二、被告就犯罪事實之㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例
第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪；至就犯罪事實之㈢ 所為，被告雖已著手於販賣行為，然買賣並未成立，其行為 尚屬未遂，是核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項 、第 2項之販賣第二級毒品未遂罪，並依刑法第25條未遂之 規定減輕其刑。
三、被告就於犯罪事實之三次販賣甲基安非他命犯行，與吳丁 旭間有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。四、被告因販賣及施用甲基安非他命而持有第二級毒品之低度行 為，分別為各次販賣及施用之高度行為所吸收，均不另論罪 。
五、又被告所為3次販賣毒品及1次施用毒品犯行，各犯意各別， 行為互殊，應分論併罰。另按刑法上所謂集合犯係指立法者 所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將 反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行 為，解釋為集合犯，而論以一罪，對於集合犯之解釋，須符 合立法者之意向。再依刑法第56條修正理由之說明，謂「對 繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓 勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」 、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰 刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之 數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑 法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立 法本旨（最高法院96年度第九次刑庭會議決議意旨參照）。 本件被告涉犯三次販賣第二級毒品罪部分，承前說明，亦難 認立法者就所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種 類之販賣毒品行為將反覆實行，自應予以分論併罰而非論以 集合犯至明，併予敘明。
六、再按如前述修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯 第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」 ，查被告就販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白犯 行，業如前述，是應適用修正後毒品危害防制條例第17條第 2 項之規定減輕其刑，並其中犯罪事實㈢販賣毒品未遂犯 行應遞輕之。
七、至被告之辯護人另主張：被告係受吳丁旭之指揮分派工作， 僅幫吳丁旭送甲基安非他命給他人，獲利不多，又聽命於人 ，請求依刑法第59條酌減其刑等語。然查：
㈠按按刑法第57條所列各款，為量刑時應行注意之事項，並非 同法第59條酌減其刑之根據，刑法第59條之酌量減輕其刑， 必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一 般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適
用（最高法院45年台上字第1165號判例參照）。又按刑法第 59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之 情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其 適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其 刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由 ，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再 依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862 號判決意旨參照）。
㈡查本件被告販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白犯 行，得適用修正後毒品危害防制條例第17條第 2項之規定減 輕其刑，遞減其刑後，其法定最低度刑已由原來之七年以上 有期徒刑可減至三年六月以上有期徒刑，是必其犯罪之情狀 可憫恕，認為如量處上開法定最低度刑三年六月，猶嫌過重 時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑，況且，單純犯罪情 節輕微、犯人之犯罪動機、品行、素行、犯罪後態度等情狀 ，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑之理 由，本院審酌鑑於國內毒品泛濫，因販毒者供應毒品予施用 者，危害他人身心健康，並因而導致嚴重危害社會安寧秩序 ，而就被告犯罪當時並無特殊之原因與環境，在客觀上足以 引起一般同情，而顯然可憫，且本罪其法定最低度刑已由原 來之七年以上有期徒刑可減至三年六月以上有期徒刑，量處 上開法定最低度刑三年六月，並無過重之情形，是被告之辯 護人請求依刑法第59條酌減其刑云云，於法尚非有據，自不 可採。
肆、撤銷改判及維持原判之理由
一、撤銷改判部分（即共同販賣第二級毒品部分）： ㈠原審依上開事證，就被告共同販賣第二級毒品部分予以論罪 科刑，固非無據，然查：
⒈被告行為後毒品危害防制條例部分條文業於98年5月5日經修 正通過，並於同年月20日經總統公布，於同年月22日起施行 ，已如上述，其中就第 4條、第17條等規定，原審未及比較 新舊法適用，容有未當。
⒉扣案之甲基安非他命9包（總計驗前重25.1910公克、驗餘重 25.138公克）、電子磅秤1台及空夾鍊袋1大包均係被告所有 ，業據被告陳明：這些東西（即指扣案之安非他命 9小包、 電子磅秤1台、毒品吸食玻璃組1組、 分裝夾鍊袋1大包、小 塑膠盒 2個）都是在我臥室查到的，但是房子是吳丁旭承租 的，房間是我在使用，扣案的東西都是我的，吸食器是我吸 食毒品用的，電子秤是秤安非他命用的，分裝夾鏈袋是分裝 安非他命用的，小塑膠盒是裝小東西，與販賣毒品無關等語
（本院卷第96頁）。原審未依法宣告沒收，亦有未洽。 ㈡依上所述，被告上訴意旨，指摘原審未依新修正之毒品危害 防制條例第17條第 2項減輕其刑，尚非無理，檢察官上訴指 摘定應執行刑失當，雖非可取，然原判決有前揭可議之處， 即屬不能維持，自應由本院將原判決關於被告販賣第二級毒 品部分予以撤銷改判，又被告施用第二級毒品部分雖無理由 而應予駁回（理由如後敘），乃原判決雖已定執行刑，然本 案原判決販賣毒品部分所宣告之刑既經撤銷，原定之執行刑 亦失所依附，應併予撤銷，以期適法。
㈢爰審酌被告國中肄業之智識程度，無視於毒品對於健康之戕 害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，除自身施用第二級毒品外， 仍販賣毒品與他人，使人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害 身心，重則引發各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會治 安有相當程度影響及所生之危害，其行為固值非難，惟被告 販賣毒品之數量尚非龐大，被告亦未因前開販賣行為而獲得 鉅大利益，而被告於本件偵審中又已全部認罪，態度良好， 頗有悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲 儆。
㈣沒收部分：
⒈按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後（一次販入，多次 販出），持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應 合併處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次 販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘 毒品，自只能於最後一次販賣毒品宣告沒收銷燬，不得於各 次販賣毒品罪均一併宣告（最高法院98年度台上字第1063號 、98年度台上字第 738號判決意旨可資參照）。查本件在被 告居所扣得被告與吳丁旭共有之疑似甲基安非他命之晶體 9 小包（驗前重共25.1910公克），經送驗後（驗餘重25.1380 公克）確為甲基安非他命，此有行政院衛生署管制藥品管理 局管檢字第0970009230號鑑定書附卷可稽（同上偵字5070號 卷第54頁），雖被告原供稱：該甲基安非他命係吳丁旭所有 云云，惟於本院審理時陳明為其所有在卷（本院卷第96頁） ，況且，依被告與吳丁旭販賣之情形，係由吳丁旭先提供甲 基安非他命予被告保管，嗣有人欲購買，再由被告送交予購 毒者，是上開甲基安非他命應為被告與吳丁旭共同販毒犯罪 所用，並被告在持有中至明，應依毒品危害防制條例第18條 第1項前段之規定，並最後一次販賣犯行（即犯罪事實㈢ 所示）之罪刑項下，諭知沒收銷燬之。
⒉又包裝上開第二級毒品甲基安非他命之外包裝塑膠袋 9只， 乃供販賣第二級毒品甲基安非他命所用，以包裝毒品，避免
毒品潮濕、外露，並便利攜帶之物，為被告及共犯吳丁旭所 有，並使用作為販賣毒品甲基安非他命所用之工具，應依毒 品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。
⒊次按毒品危害防制條例第19條第 1項規定宣告沒收，因該條 項並無如同條例第18條第 1項所定【不問屬於犯人所有與否 ，沒收之】之明文，故應屬相對沒收主義之立法，應沒收之 物，應以屬被告所有者為限（最高法院93年度台上字第 462 號判決參照）。本件查扣之電子磅秤 1台，業據被告陳明為 其所有，並作為秤安非他命用的等語（本院卷第96頁），是 為被告所有，且供販賣第二級毒品之用，應依同條例第19條 第1項宣告沒收，並分別於各犯行之罪刑項下宣告之。 ⒋再按毒品危害防制條例19條第1項固規定，犯該條例第4條之 罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但不 及於供犯罪預備之物，倘供犯罪預備之物，以屬犯人為限， 始得依刑法第38條第1項第 2款規定諭知沒收（最高法院 94 年度台上字第2218號判決意旨參照）。本件查扣之空夾鏈袋 1 包，業據被告陳明為其所有，並分裝安非他命用的等語等 語（本院卷第96頁），足見其所有之空夾鏈袋 1包，尚未使 用應係準備分裝毒品而販賣使用，應依刑法第38條第1項第2 款宣告沒收。
⒌另按毒品危害防制條例第19條第 1項規定：「犯第四條至第 九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪 者，其供犯罪所用或因犯罪所得之物，均沒收，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」。本件被 告就犯罪事實㈠及㈡二次販賣甲基安非他命所得之財物， 雖未扣案，仍應分別依同條例第19條第 1項規定宣告沒收， 並應與共犯吳丁旭連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以 其其與共犯吳丁旭之財產連帶抵償之。
⒍至扣案之海洛因 1小包，據被告稱為吳丁旭所寄放，而公訴 人亦未對部分訴追被告非法持有第一級毒品罪嫌，本於主從 刑相隨原則，爰亦不為沒收之宣告。另扣案塑膠盒 2個固為 被告所有，然與其施用或販賣第二級毒品甲基安非他命並無 任何關連，又被告所使用門號為0000000000號之行動電話並 未扣案，亦無證據證明為被告或吳丁旭所有，是就此部分均 不為沒收之諭知，附此敘明。
二、上訴駁回部分（即施用第二級毒品部分）： ㈠原審就被告施用第二級毒品部分，認其罪證明確，因而適用 毒品危害防制條例第10條第2項，刑法11條前段、第51條第5 款、第38條第1項第2款之規定，審酌被告前已有多次施用毒 品之前案紀錄，及其犯罪後坦承犯行，尚有悔意，暨其學歷
、職業、家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑三月，並敘明 扣案吸食器 1組為被告所有並供其施用甲基安非他命之用， ，應併依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。 ㈡本院經核原判決此部分，認事用法均無不合，量刑亦稱妥適 ，檢察官上訴意旨認原審定應執行刑失當，併指摘原判決此 分不當，尚非可取，此部分上訴為無理由，應予駁回。三、定應執行之刑：
㈠按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法 院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部 性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法 律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當， 合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條 第 5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之 最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但 不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制 加重主義，就俱罰各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院 參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最 高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法 賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬 當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立 法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並 避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期 時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、 整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之 關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益 侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、 社會對販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上 開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為 妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（ 最高法院96年度臺上字第7583號判決意旨參照）。 ㈡本院將原判決關於被告販賣第二級毒品部分予以撤銷改判， 並駁回檢察官關於被告施用第二級毒品部分之上訴，原判決 雖已定執行刑，然本案原判決販賣毒品部分所宣告之刑既經 撤銷，原定之執行刑亦失所依附，應併予撤銷，本院並綜合 上情，且考量刑罰之內部界限原則，就被告前開撤銷改判所 處之刑，與應分論併罰之前開上訴駁回部分所處之刑，認應 定執行有期徒刑五年為適當。
伍、適用之法律
一、刑事訴訟法第368條、第369條第 1項前段、第364條、第299 條第1項前段。
二、98年5月20日修正後之毒品危害防制條例第4條第 2項、第10 條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項。三、刑法第2條第1項但書、第11條前段、第28條、第25條第 2項 、第51條第5款、第38條第1項第2款。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 11 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 顏基典
法 官 蔡美美
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
販賣第二級毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 歐貞妙
中 華 民 國 98 年 11 月 10 日
附錄：本判決論罪科
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期