臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上訴字第1130號
上訴人即被告 乙○○
甲○○
上一人選任辯護人 郭淑慧律師（扶助律師）
上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地
方法院96年度訴字第1735號中華民國98年7月14日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第13066號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之 高等法院為之。提起上訴，應以上訴書狀提出於原審法院為 之。上訴書狀應敘述具體理由。第二審法院認為上訴書狀未 敘述理由者，應以判決駁回之。刑事訴訟法第361條第1項、 第2項、第350條及第367條前段分別定有明文。而所謂不服 第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出 新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑 等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體 事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何 以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明 力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定 事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意 旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱 使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對 不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由 ，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定） ，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審 法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟 之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上 字第892號刑事判決意旨參照）。
二、被告乙○○上訴意旨略稱：原審準備程序與審判庭之法官前 後不一，審判有違背法令之情形。而被告販賣第一級毒品， 業已據實坦承犯罪，判決量刑過重云云，爰提起上訴，請求 將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。
三、被告甲○○上訴意旨略稱：
㈠被告甲○○固於警訊、偵訊中自承不利於己之事實，惟依刑 事訴訟法第156條第2項規定，被告自白，不得作為有罪判決 之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實 相符。被告甲○○不識字且不諳法律，不明白訊問要旨既答
覆內容之利害關係，方有筆錄所載之認罪表示，依上開規定 不得作為被告有罪之唯一認定依據。
㈡共同被告乙○○有無自96年7月13日起至同年月18日止，雇 用被告甲○○駕駛車號8U-8717自小客車搭載交易毒品等情 ，乙○○於原審詰證稱僅向被告甲○○借車後自己開，並非 由被告甲○○開車等語。乙○○已自承販賣毒品，當不致再 甘冒偽證罪責而坦護被告甲○○。原審捨證人乙○○有利被 告甲○○之證詞不採，並非適法。
㈢證人李介倫證稱與乙○○進行毒品交易時，見被告甲○○擔 任司機，交易時由被告甲○○遞交云云，應係記憶錯誤，否 則何以眾多向乙○○購毒者中，除李介倫外，並無他人指證 被告。
㈣綜上所述，原判決認事用法難謂允當，爰提起上訴，請求將 原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。
三、惟查：
㈠上訴人即被告乙○○部分：
⒈按未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然違背法令 ，刑事訴訟法第379條第13款定有明文。本件依原審審判 筆錄記載（原審卷二第18頁），參與審理之審判長法官為 吳坤芳，法官為陳金虎、周紹武，而判決書則記載參與判 決之審判長法官為吳坤芳，法官為陳金虎、周紹武，並無 法官未參與審理而參與判決之違法情事。上訴意旨未具體 指摘有何法官未參與審理而參與判決之違法情事，徒以準 備程序、審理程序法官前後不一為由，提起上訴，尚非合 法。
⒉次查，原審因被告乙○○就被訴事實為有罪之陳述，雖爭 執販賣次數，惟原審依據證人黃士哲、甲○○、李介倫、 鄭佳勝證詞，因認被告乙○○販賣第一級毒品予原判決如 附表一編號1至5所示之人，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1項之罪。另轉讓第一級毒品予甲○○，所為則係犯 同條例第8條第1項之罪。上開各罪，犯意個別，行為互殊 ，應分論併罰，已敘述其所憑之證據及其認定之理由。復 敘明被告乙○○前於91年間，曾因毒品案件，經原法院以 91年度訴字第452號判決，分別判處有期徒刑1年、7月， 並定其應執行之刑為1年5月確定，而於93年7月14日縮刑 期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，被 告乙○○於有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件 有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為死刑及無期徒刑 部分不得加重外，就其餘法定刑加重其刑。並審酌被告乙 ○○各次犯行所販賣之毒品，金額至多僅為1,000元，數
量非鉅，與大盤、中盤動輒上公斤或上百萬者顯然有別， 其於本件被訴事實中販賣海洛因之所得亦僅4,700元，獲 利十分有限，犯罪情節仍較中、大盤毒梟為輕，依其等之 犯罪情狀，縱科以販賣第一級毒品之法定最低度刑，尚嫌 過重，乃依刑法第59條規定酌減其刑。暨審酌被告當知毒 品對人身心戕害之嚴重性，竟販賣毒品予他人牟取利益， 另無償轉讓毒品供人施用，危害社會非輕，惟念其因貪慾 致罹刑章，而販賣之數量非多、所得利益非鉅，犯罪後坦 承犯行等態度，各量處如原判決如附表一編號1-5所示之 刑，另對轉讓第一級毒品部分之犯行，量處有期徒刑1年2 月，並定其應執行刑為有期徒刑20年，從形式上觀察，並 無判決違背法令之情形存在。
⒊按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟以被告之責任為基礎，復已斟酌刑法第57條各款所列 情狀而為刑之量定，復未逾越法定刑度，不容任意指為違 法（最高法院96年台上字第7018號判決意旨參照）。經查 ，原判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，既未 逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，刑度亦屬妥適 ，核無不當或違法之情形。被告乙○○上訴理由徒以原審 量刑失之過重為由，而未具體指摘或表明原判決有何認定 事實錯誤、違背法令或量刑等足以影響判決本旨之不當或 違法，難謂已具體提出上訴理由。揆諸上開說明，本件上 訴未敘述具體理由，其上訴不合法，應予駁回，並不經言 詞辯論為之。
㈡被告甲○○部分：
⒈按證言是否可採，屬證據證明力之問題，事實審法院有自 由判斷之權。查被告甲○○是否曾於96年7月13日至18日 間某日，駕駛其妻所有、車號8U-8717號自用小客車，搭 載乙○○前往進行毒品交易1次乙節，原判決已敘明依據 被告甲○○之警訊、偵查中自白、李介倫於原審之證詞， 參酌被告乙○○轉讓交付之海洛因復可認為具有酬謝性質 ，又渠所證述之借車過程顯然不合情理，認被告乙○○所 稱僅單純借車自行駕駛云云，並非可取等情，認被告甲○ ○所為係犯幫助販賣第一級毒品罪。共同被告乙○○固於 原審證稱僅向被告甲○○借車後自己開，並非由被告甲○ ○開車云云。惟原判決亦敘明依被告甲○○於警詢中主動 供出有開車載被告乙○○販賣毒品海洛因之情，嗣於偵訊 中亦於具結後，為相同之陳述，並就開車搭載被告乙○○ 外出販賣毒品之期間、代價等細節，前後陳述一致。而證 人即共同被告乙○○雖為上開證述，惟經原審詢問借車細
節，則稱係被告甲○○將車子開往第三地，伊再委由他人 開車載伊前往該地取車，被告甲○○則於交付車子後自行 設法離去等語，此種迂迴不便之借用方式，顯然有背於常 情。又海洛因乃具有交易價值之違禁物，依被告甲○○所 述，被告乙○○每日所轉讓之2小包海洛因，價值亦上千 元，若非有特殊原因，被告乙○○當無連續數日均轉讓2 小包海洛因予被告甲○○之理，證人即被告乙○○於原審 既證稱曾於借車時，轉讓海洛因供被告甲○○施用，其轉 讓之目的係為酬謝，乃可認定。證人即被告乙○○前開證 詞，不足採信。原判決上開認定，俱憑卷內資料審認、論 駁綦詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背 ，不能指為違法。被告甲○○上訴意旨既未指摘原審就此 有何違反證據法則之情形，徒以證人即共同被告乙○○已 自承販賣毒品，當不致再甘冒偽證罪責而坦護被告甲○○ 云云，空言指摘原判決對於被告有利之證據，不予採取； 或臆測證人李介倫上開證詞，為記憶錯誤云云，均非適法 。
⒉至原判決認定被告甲○○犯幫助販賣第一級毒品罪，乃依 據被告甲○○之警訊、偵查中自白、李介倫於原審之證詞 ，參酌被告乙○○轉讓交付之海洛因復可認為具有酬謝性 質，又渠所證述之借車過程顯然不合情理，認被告乙○○ 所稱僅單純借車自行駕駛云云，並非可取等情，綜合審認 ，並非僅以被告甲○○之自白為唯一證據。被告甲○○上 訴意旨空言指摘原判決違法，自非合法。
四、綜上所述，上訴意旨係對於原判決已說明事項及屬原判決採 證認事職權之適法行使，徒憑己見而為不同之評價，並未具 體指出原判決所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料 ，明確指出原判決所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論 理法則。揆諸前引最高法院判決意旨，被告上訴意旨並未具 體指摘或表明第一審判決有何採證認事或用法等足以影響判 決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。縱上所 述，本件被告上訴不合法律上之程式，應予駁回，並不經言 詞辯論為之。
五、依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 11 月 23 日 刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 賴純慧
法 官 林英志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未
敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 魏安里中 華 民 國 98 年 11 月 23 日