臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上易字第636號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○○
選任辯護人 林錫恩 律師
黃俊達 律師
蘇文斌 律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院97年度易字
第583號中華民國98年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南
地方法院檢察署97年度偵字第1861號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於詐騙丁○○○及定應執行刑部分均撤銷。丙○○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。 事 實
一、丙○○○前於民國八十二年間，曾多次以親友患病、住院或 日常生活需用金錢為由，向他人詐取財物，而經臺灣臺南地 方法院判處有期徒刑十月確定，於八十四年四月三日縮刑期 滿執行完畢（未構成累犯）。詎丙○○○仍不知悔改，竟意 圖為自己不法之所有，向丁○○○（民國三十二年九月一日 生）告稱其女楊雅玲在一名為「阿惠」與其夫共同經營之公 司上班，該「阿惠」與其夫另在中國經商且獲利頗豐，其後 丙○○○即多次以「阿惠」身分，以電話與丁○○○聯繫。 嗣於九十六年八月間某日，丙○○○再以「阿惠」身分，電 話向丁○○○告稱承辦該案之檢察官、書記官「蔡惠子」之 女兒均遭歹徒綁架，需各支付贖金新臺幣（下同）二十萬元 始能獲釋，要求丁○○○將贖金交由丙○○○轉交云云，使 丁○○○陷於錯誤，而交付共四十萬元予丙○○○。嗣丁○ ○○向丙○○○催討該四十萬元時，丙○○○假借「阿惠」 之名告稱欲返還之款項已匯入臺中地區某校長帳戶內，惟該 校領款作業程序繁雜云云而搪塞推託，丁○○○始知受騙。 （其餘詐騙甲○○及乙○○○部分業經原審判決有罪確定）二、案經丁○○○訴由臺南縣警察局佳里分局報告臺灣臺南地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固 定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴 訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書
面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第 一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦有明文。 又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據；為同法第一百五十九條之一第二 項所規定。同法第一百五十八條之三復規定：「證人、鑑定 人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證 據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述 或公正誠實之可信性。查證人丁○○○、蔡育修、楊千旻、 楊雅玲、楊聖賢於偵查中具結證述之詞係屬於偵查中向檢察 官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定， 檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證 人及鑑定人之權，實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外 之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取 供，且經法定具結程序以擔保其證言之可信性，其可信度極 高，被告並未提出有何顯不可信之情形，是證人丁○○○、 蔡育修、楊千旻、楊雅玲、楊聖賢於偵查中之證言，自得為 證據。另本案所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證 據能力，提示當事人及辯護人均對之表示同意作為本案證據 ，亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，爭執無證據能力； 本院審酌各該審判外供述證據及書面作成時之情況，製作當 時之過程、內容、功能等情況，其取得並無違法情形，具備 合法可信之適當性保障，經綜合判斷，與本件犯罪待證事實 ，具有關連性，核無可信度明顯過低之情事，認具適當性， 均得作為證據。至證人丁○○○於警詢中所為之證述，核與 審判中之陳述相符，足見其於司法警察調查中所為之陳述， 已非不可或缺，而無必要性，且被告及辯護人亦不同意作為 證據，爰認其無證據能力。
二、本件檢察官雖僅就原審諭知無罪部分（即詐騙丁○○○一千 零七萬七千元部分）提起上訴，惟此部分起訴書認與原審論 罪科刑部分（即詐騙丁○○○四十萬元部分），有接續犯關 係，自應視為全部上訴，合先敘明。
乙、有罪部分
一、上開事實，業據被告丙○○○於本院審理時坦白承認，並為 有罪之陳述，核與證人即告訴人丁○○○於偵查中及原審審 理時（見偵查卷第六十二頁、原審卷第八十九頁至第九十一 頁）所指訴之情節相符，此外參酌：
㈠、被告曾以「阿惠」身分，以電話與告訴人聯繫通話，經證人 即告訴人丁○○○錄音並譯為譯文後提交檢察官為證，有證
人即告訴人丁○○○所提出之錄音光碟四片暨譯文附於偵查 卷內為據（光碟另袋存於偵查卷第三百頁，譯文見偵卷第二 百二十頁至二百八十四頁），且查上開錄音光碟經被告自行 勘驗聆聽並比對譯文結果，亦供承確為伊與告訴人之對話（ 本院審理卷第七十六頁），足見被告確有以「阿惠」身分與 證人即告訴人丁○○○聯繫。
㈡、又檢察官對被告所使用之00－0000000號市內電話 、0000000000號行動電話進行通訊監察，於九十 六年十二月十五日、十七日、十八日、十九日，撥打證人即 告訴人丁○○○所使用之0000000000號行動電話 之通訊內容（見警卷第七十五頁、九十七年度警聲搜字第五 三號卷第七十八頁、八十六頁、九十三頁），經比對刑事警 察局通訊監察中心所調閱之通聯紀錄亦屬相合，有臺灣臺南 地方法院檢察署九十六年十二月七日九十六年南檢瑞修監字 第二五五四號通訊監察書附於卷內可憑；另上開00－00 00000號市內電話、0000000000號行動電話 ，均為被告之子楊唯宏所申辦，裝設地點復均為被告之住所 臺南縣佳里鎮○○○街十三號之情，亦有通聯調查查詢單附 於上開警聲搜卷內可考（第十八頁、二十頁），即被告於原 審審理時亦自陳確有使用該0000000000號行動電 話之事實（原審審理卷第九十九頁背面），且據證人即被告 之女楊雅玲於偵查中證述屬實（見偵查卷第二一三頁），足 見被告曾以前述二線電話，與證人即告訴人丁○○○聯繫， 亦可認定。
㈢、再參酌前揭通訊監察譯文，被告於九十六年十二月十五日上 午七時五十八分許，撥打電話給告訴人稱「阿姊ㄚ，我阿惠 仔，我臺中那個校長昨天，妳知道像在騙小孩啦，拿二萬給 我啦…」（見警卷第八四頁）；另於十二月十七日下午三時 十四分，又以電話向告訴人稱「…因為那個主任要去給我領 那些錢出來，他還要找到校長跟他講一下，那錢他們弄在裡 面的，對不對，他如果自作主張去領出來也不行…領完晚一 點回來，我會今晚馬上回去就對了，我明天早上拿過去給妳 ，這三十幾先拿過去給妳…」（見警卷第九二頁）；迄同月 十八日上午九時三十五分，被告再以電話自稱係「阿惠」， 向告訴人稱「…現在這個總務沒領現金給我，他拿一張取款 條給我，叫我人如果回來佳里在去領啦…我現在人在臺中馬 上要回去…我一點半至二點半間跟妳聯絡…我如果領回來， 我再跟楊太太講一下，說那個錢要拿還妳這樣…」（見警卷 第九五頁）；同月十九日上午九時四分許，被告再以「阿惠 」身分，打電話向告訴人稱「昨天領那張匯票（應指前述十
八日通話中所稱之取款條）因沒寫什麼不能領…我領一領再 一起拿給妳們啦…」（見警卷第九九頁），堪認被告確曾以 「阿惠」名義，向證人即告訴人丁○○○提及臺中地區之某 校長，且該校長須給付至少三十餘萬元予告訴人丁○○○， 經核與證人即告訴人丁○○○前開指訴可以相合，足證被告 上開自白顯無瑕疵，且與事實相符，其供述自足資為裁判之 依據，是被告上開詐騙丁○○○之犯行，罪證明確，應依法 論科。
二、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪 。
三、原判決以被告此部分罪證明確，因予論罪科刑，固非無見， 惟查：
㈠、公訴人認被告詐欺取財丁○○○部分應論以接續犯，為單純 一罪之關係，乃原判決就附表詐欺取財丁○○○部分，未於 理由中為不另為無罪之諭知（詳如後述），竟於主文中另為 無罪之諭知，實有未合。
㈡、刑法第三百三十九條第一項設有罰金刑之規定，原判決漏未 適用刑法施行法第一條之一之規定，亦有未合。四、綜上所陳，檢察官上訴意旨指摘被告仍有附表所示詐欺取財 丁○○○之犯行，依後所述，雖無理由，惟原判決既有前揭 可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於詐欺取 財丁○○○及定應執行刑部分予以撤銷改判，以期適法。爰 審酌被告利用本件被害人年長辨識能力減低，並具同情心， 且對陷於困境之親友較願援手之心態，卻假冒「阿惠」身分 ，編織謊言使丁○○○陷於錯誤而交付金錢，及犯罪動機、 目的、手段、犯罪後態度，被告雖於丁○○○成立訴訟上和 解，惟迄今並未實際賠償等一切情狀，量處有期徒刑一年四 月。
丙、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告自九十一年農曆過年（即九十一年二月 十二日）起，向告訴人佯稱認識一名「阿惠」之女子，偽稱 欲幫告訴人之子蔡育修介紹至「阿惠」公司工作。後被告即 多次假冒為「阿惠」本人，以其所持用000000000 0號行動電話及公用電話撥打丁○○○所持用０九三四**** **號（詳卷）行動電話，於附表所示時間，以附表所示之詐 術，使告訴人陷於錯誤，誤認其係借款予「阿惠」使用，並 陸續依被告指示，相約在臺南縣佳里鎮「大盤大五金百貨」 前或「陳府元帥」廟前交付指定數額財物予被告，被告以此 方式詐得告訴人財產共一千零七萬七千元，因認被告此部分 犯行亦涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；又按被告或共 犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必 要之證據，以察其是否與事實相符；刑事訴訟法第一百五十 四條第二項、第三百零一條第一項、第一百五十六條第二項 ，分別定有明文。又認定犯罪事實所憑證據，客觀上須於一 般人不致有所懷疑，而確信其為真實程度者，始得據為有罪 認定，若未達此一程度，而有合理懷疑存在時，即無從為有 罪認定；又認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證 據不足以認定不利於被告之事實時，即應為有利被告之認定 ，更不必有何有利之證據，最高法院著有七十六年臺上字第 四九八六號、三十年上字第八一六號判例在案。且檢察官就 被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴 訟法第一百六十一條第一項亦定有明文。因此被告並無自證 無罪之義務，此乃無罪推定之原則。是以何項卷證資料有利 於被告或不利於被告，應由擔任公訴角色之檢察官盡其舉證 之義務，此乃上開法條規定公訴人於刑事訴訟程序進行中應 盡之法定義務。故最高法院著有九十二年台上字第一二八號 判例，闡明「刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年 二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」之意旨甚明。三、本件公訴意旨認被告涉有此部分詐欺取財丁○○○之犯行， 主要係以證人即告訴人丁○○○指訴、告訴人丁○○○與被 告之通話錄音及譯文、通訊監察譯文、證人即告訴人之子蔡 育修證詞，以及告訴人丁○○○與其夫蔡土城、其子蔡育修 ，其女蔡珮婕之金融帳戶之往來明細等，作為所憑之論據。 惟訊據被告則否認有何詐騙告訴人丁○○○之行為，辯稱伊 未曾收受告訴人所交付之金錢等語。
四、經查：
㈠、依據告訴人丁○○○與被告之前揭通話錄音、通訊監察錄音 及譯文，已明白顯示被告於九十六年十二月間，確有以住所 或行動電話，並自稱係「阿惠」而撥打告訴人丁○○○電話 之行為，告訴人丁○○○此部分指訴應可信為真實。㈡、告訴人丁○○○雖指稱被告自九十一年二月間至九十六年七 月間，先後以「阿惠」須購買原料、至中國處理事務須支付 機票等相關交通與材料費用、「阿惠」與其夫在中國遭人槍
擊須支付醫藥費用生活費用、「阿惠」之母死亡須支付喪葬 費用、「阿惠」女兒受傷須支付醫療費用、「阿惠」遭神鬼 附身須要驅魔之費用、「阿惠」女兒學費、「阿惠」之夫因 槍傷死亡之喪葬費用、「阿惠」之子死亡之喪葬費用、廟宇 驅邪費用，以及「阿惠」欲返還款項均已存入金融帳戶內， 但該帳戶遭檢察官凍結，辦理解除須要之費用等事由，陸續 詐騙達一千零七萬七千元等情，惟被告堅詞否認曾經收受告 訴人所交付之上開金錢；而證人即告訴人丁○○○於偵查中 證述：「沒看過阿惠本人或其他家人，因為他一直說錢匯到 我戶頭內，我以為他有還我錢，只是不能領出來，所以才會 一直借錢給他。」（見偵查卷第六二頁），於原審審理時證 述：「（有無親自看過阿惠，並將錢交給她嗎？）沒有。她 都叫我拿給楊太太，我有將錢交給被告。」、「（妳借阿惠 這些錢，有無想過是阿惠騙妳的？）沒有，她都打電話跟我 說。」（見原審卷第八八頁反面；九０頁正面）等語，並於 原審審理時陳稱交付金錢給「阿惠」均無紀錄，交付金錢給 被告時，被告亦未書寫任何憑證等語（見原審卷第九三頁、 九四頁）。
㈢、檢察官雖以告訴人，及其夫蔡土城、其子蔡育修、其女蔡珮 婕等金融帳戶於上開期間之往來紀錄，認定告訴人因遭被告 詐騙而給付金錢之時間與日期，然告訴人於警詢、偵訊及本 院審理時，均陳稱交付被告（或「阿惠」）之金錢來源，除 金融機構內存款外，尚有向他人與銀行告貸所得，則單純以 告訴人及其家人之金融帳戶提領紀錄，似難遽爾認定告訴人 各次交付金錢之時間、金額等細節。
五、綜上所述，被告雖於九十六年十二月間假冒「阿惠」身分， 與告訴人丁○○○電話聯繫等情，固屬事實，惟對照被告與 告訴人之對話內容，亦可認定被告確曾編織檢察官凍結帳戶 、經由臺中地區某校長還款等情以詐騙告訴人。然被告以附 表所示說詞詐騙告訴人丁○○○之情，除告訴人丁○○○指 訴外，並無其他事證可資補強說明；且告訴人丁○○○交付 金錢予被告時，既無紀錄，被告復未書寫任何憑證，而檢察 官藉以認定交款細節之金融帳戶往來紀錄，復不能作為判斷 告訴人丁○○○確有交付附表所示金額與被告之唯一判斷基 礎，則告訴人丁○○○是否確因被告以附表所示詐術，於附 表所示時間，而使其交付該附表所示金錢等情，應認無法認 定。則告訴人丁○○○所為上揭不利被告之證詞，既均有前 開合理之懷疑，而難認屬實情，又查無任何被告確涉犯有如 附表所示犯行之相關事證，且無其他補強證據以佐證其真實 性，自難憑告訴人丁○○○上開有瑕疵之供述，作為被告有
罪之唯一證據。檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得 之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑之程度，被告 所辯並無上開犯行，尚堪採信，應認為不能證明被告犯罪， 尚難以臆測或假設性之推論，據以認定被告有何於附表所示 時、地詐欺取財丁○○○之犯行，惟附表所示詐欺取財丁○ ○○部分之犯行，公訴人認與上開起訴論罪科刑部分之犯行 ，係接續犯單純一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。丁、適用之法律
一、刑事訴訟法第369條第一項前段、第364條、第299條第1項前 段。
二、刑法第339條第1項、刑法施行法第1條之1。本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 11 月 11 日 刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 羅心芳
法 官 吳森豐
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 岑 玢中 華 民 國 98 年 11 月 12 日附錄：本判決論罪科刑法條
刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。