臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度上更㈠字第8號
上 訴 人 戊○○（原名鄭月瑰）
訴訟代理人 張志隆律師
複 代 理人 乙○○
被 上 訴人 同進營造有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 簡維弘律師
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年4月16日
臺灣彰化地方法院96年度訴字第119號第一審判決提起上訴，經
最高法院發回更審，本院於98年10月21日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣伍拾肆萬參仟捌佰肆拾捌元，及自民國96年2月12日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。其餘上訴駁回。
除確定部分外，第一、二審及發回前第三審訴訟費用（減縮部分除外），由被上訴人負擔10分之3，餘由上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人起訴主張略以：
㈠被上訴人於民國95年5月間以上訴人曾經擔任其公司董事長 ，竟於任職期間意圖為自己不法之所有，自87年12月間起至 90年11月間止，陸續將存在其公司帳戶之新台幣（下同）1 億餘元匯入、或存入上訴人及家人即訴外人鄭文琴、鄭月蟾 、及丁○○等人之帳戶為由，聲請原法院裁定假扣押上訴人 及上開家人之財產，由原法院以94年度執全字第635號假扣 押執行事件受理，並囑託臺灣臺中地方法院以94年度執全助 卯字第212號、及臺灣臺北地方法院以94年度執全助酉字第 736號執行。計查封上訴人下列財產：
⒈上訴人在日盛證券股份有限公司（下稱日盛證券公司）員 林分公司之嘉泥、中華汽車、台灣積電、劍湖山等4檔股 票。
⒉上訴人在網路證券股份有限公司（下稱網路證券公司）台 中分公司（即嗣後日盛證券公司台中分公司）之中鋼、中 鴻、裕隆、中華汽車、仁寶電腦、長榮航、兆豐金、橘子 等8檔股票。
⒊上訴人存於彰化縣花壇鄉農會存款37,871元。 ⒋上訴人存於中國信託商業銀行員林分行存款27,391元、美 金50.05元及歐元30.14元。
⒌上訴人存於臺灣銀行營業部存款4,870元、美金4,304.44 元。
㈡被上訴人查封上訴人上開財產後，經上訴人聲請裁定命被上 訴人限期起訴，被上訴人提起刑事附帶民事訴訟，然該刑事 附帶民事訴訟，嗣經原法院於95年10月31日以94年度重附民 字第9號駁回被上訴人之訴確定。
㈢被上訴人查封上訴人上開股票，於查封前一日之市價值7,92 9,829.25元，經假扣押一年半，致上訴人無法為適時處分， 共計利息之損失為441,287元（嗣於本院前審列為不爭執點 ，損失為143,848元）。上訴人遭被上訴人以涉犯業務侵占 罪嫌為由提起自訴，復本於侵權行為、及不當得利等法律關 係，提起刑事附帶民事訴訟，並查封上訴人上開財產，藉此 公示性執行行為損害上訴人名譽及信用，造成上訴人債信紀 錄、及信用評價大受影響，對上訴人名譽及信用損害至鉅； 又遭被上訴人不實指控共犯業務侵占罪嫌，上訴人對家人無 辜受累，身心承受極大煎熬，造成精神上極大之痛苦，應賠 償200萬元。爰依民法第184條、第195條1項規定，請求侵權 行為之損害賠償等語。
㈣減縮後訴之聲明：⑴被上訴人應給付上訴人2,143,848元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計 算之利息；⑵訴訟費用由被上訴人負擔；⑶願供擔保請准宣 告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人自72年間起至90年間止，擔任被上訴 人公司董事長，負責公司所有會計及財務事宜，被上訴人於 93年底核對公司87年1月至90年11月間銀行往來資料時，發 現公司有多筆鉅額不明款項支出，且該等支出，並未登載於 公司應收應付資料內，經向銀行調閱上開期間之支出、及匯 款資料，始發現上訴人於上開期間陸續將公司存於臺灣銀行 員林分行第000000000000號帳戶、及中興商業銀行員林分行 第000000000000號帳戶內款項，分別匯入、或存入上訴人本 人、及其母親鄭文琴、其姊鄭月蟾、及其弟丁○○等人帳戶 內，金額共達1億餘元，因鄭文琴年事已高（19年1月10日生 ），無業亦無收入，而丁○○、鄭月蟾均非從事生意之人， 僅受僱支薪階級，顯無資力借款數百萬元予被上訴人，此事 實自足使被上訴人認上訴人及其家人涉有業務侵占犯行、且 有正當理由認對上訴人及其家人有權利存在，而有聲請假扣 押執行之必要，被上訴人所為假扣押執行行為，係正當行使 法律上權利，不具侵權行為之不法性或故意、過失，亦無使 上訴人之名譽及信用受有損害等語。
三、原審經審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決駁回上訴人之
訴及其假執行之聲請。上訴人不服原判決，提起本件上訴。 於本院聲明，求為判決：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付 上訴人2,143,848元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息百分之5計算之利息；㈢上訴人願供擔保請准宣 告假執行。被上訴人於本院答辯聲明，求為判決：㈠上訴駁 回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、上訴人主張：被上訴人於95年5月間以上訴人曾經擔任其公 司董事長，自87年12月起至90年11月間止，陸續將存在其公 司帳戶之1億餘元匯入、或存入上訴人及家人即訴外人鄭文 琴、鄭月蟾、及丁○○等人之帳戶為由，聲請原法院裁定假 扣押上訴人及上開家人之財產，嗣經原法院於94年5月24日 以94年度裁全字第1572號裁定准予假扣押，被上訴人旋以該 假扣押裁定為執行名義，聲請假扣押執行上訴人財產，由原 法院以94年度執全字第635號假扣押執行事件受理，並囑託 臺灣臺中地方法院以94年度執全助卯字第212號、及臺灣臺 北地方法院以94年度執全助酉字第736號執行，查封上訴人 上開股票等財產；上訴人公司於94年7月2日對上訴人提起之 原法院94年度自字第10號業務侵占刑事案件，經原法院於95 年10月31日判決上訴人無罪確定。另被上訴人提起之原法院 94年度重附民字第9號刑事附帶民事訴訟事件，因上開刑事 案件判決無罪，經原法院依刑事訴訟法第503條第1項前段規 定判決駁回確定等情，業據提出日盛證券公司陳報狀、網路 證券公司台中分公司陳報狀、彰化縣花壇鄉農會函、民事裁 定、附帶民事訴訟判決、刑事判決均影本等件為證，且為被 上訴人所不爭，堪信為真實。
五、本件上訴人本於侵權行為之法律關係，請求上訴人賠償損害 ，兩造爭執事項在於：㈠被上訴人聲請假扣押執行上訴人上 開股票及存款行為，是否有故意或過失而構成侵權行為？㈡ 上訴人因被上訴人之假扣押行為是否受有損害？茲將兩造爭 執之點，逐一論述如下：
㈠被上訴人聲請假扣押執行上訴人上開股票及存款行為，是否 有故意或過失而構成侵權行為？
⒈查上訴人自72年起至90年間止擔任被上訴人公司之董事長， 上訴人與被上訴人公司前任董事長鄭同行，原為同居關係， 於90年6、7月間因與鄭同行交惡而搬離公司，為兩造所不爭 ，被上訴人之所以認定上訴人涉有業務侵占罪嫌，進而對上 訴人施以假扣押執行，源於事前委請會計師與公司內會計一 起查帳後之結果，既已委由專業之會計師查帳，僅向銀行調 取帳戶內相關金錢匯出資料之同時，未同時查證相同帳戶內 相關金錢匯入之資料，自有未合，且被上訴人公司前法定代
理人鄭同行與上訴人關係非比尋常，對公司營運調度資金或 金錢借貸及相關帳目當知之甚稔，僅單純查核「匯出」而未 查核「進帳匯入」之對帳方式，即與經驗法則不符，顯有過 失。
⒉本件被上訴人公司之營業帳冊既仍在其原法定代理人鄭同行 持有中，已為刑事自訴案件中所肯認，被上訴人於掌有公司 帳冊之情形下，對於「進帳」之查核亦無困難，此情於非公 司核心人物、單純身為被上訴人股東之鄭國樑均知悉者，身 為被上訴人經營核心人物之鄭同行更無從諉為不知，且於事 先業經會計師對帳，竟貿然對上訴人提出假扣押及自訴刑事 案件，被上訴人此種行為顯然與具有一般交易觀念、相當智 識者所應有之注意義務相違，縱無故意亦有過失。 ⒊雖被上訴人稱係因向台灣銀行調閱存入憑條，才發現被上訴 人有相當資金流入上訴人等帳戶，然依前所述，被上訴人稱 於假扣押程序進行前曾委請專業會計師與公司內會計一起查 帳後，始得知有大額資金流入上訴人等人之帳戶，既係由專 業之會計師會同查帳，則被上訴人於公司會計與會計師會同 查帳而調閱存入憑條時，應均會詳細檢視存入憑條上之記載 ，因此於檢視89年11月24日台灣銀行存入憑條時，被上訴人 即可發現於該存入憑條上之收訖欄（收訖欄係用以蓋用銀行 戳印而不讓存戶於上述欄位記載任何文字）有手寫「還88.5 .31」等文字之異樣記載，此係因上訴人自陳當初於存款之 際為求將來查帳方便，上訴人特地於存入憑條之收訖欄上親 自書明「還88.5.31」等文字，亦即用以表明該筆匯款之原 因係用於歸還88.5.31向丁○○所借貸之款項，此一顯而易 見之存款憑條上記載，被上訴人只需經過簡單比對資金往來 資料，即可輕易得知上訴人匯款之原因係因丁○○於88年5 月31日由台灣銀行員林分行155447帳戶匯款0000000元存入 被上訴人中興銀行0000000帳戶，被上訴人卻捨此不為，縱 無故意，亦有過失。
⒋被上訴人前法定代理人鄭同行與上訴人所簽之「證明及協議 書」即可證明被上訴人知悉兩造間有借貸情事，且對於公司 資金運用情形亦有相當瞭解，卻貿然對上訴人財產聲請扣押 ，確有故意及過失而構成侵權行為：
89年5月3日左右，因被上訴人資金不足，而由鄭同行向第三 人鄭銀添借款2000萬元為公司資金，鄭銀添因為金額龐大， 遂要求借用上訴人的私人帳戶，經鄭同行同意後，鄭銀添於 89年5月5日將2000萬元匯入上訴人台銀員林分行帳戶。上訴 人則分別於89年5月29日、89年5月30日、89年6月15日從台 銀員林分行帳戶轉帳支出1200萬元、200萬元、600萬元，存
入被上訴人台銀員林分行帳戶，而被上訴人於89年12月4日 、89年11月3日分別借用上訴人之台銀員林分行匯款返還借 款500萬元、300萬元，總計尚積欠第三人鄭銀添1200萬元， 為此，上訴人並於89年11月間向花壇農會貸款700萬元，用 以清償第三人鄭銀添之借款，因此，被上訴人尚積欠第三人 鄭銀添500萬元，並因上訴人代為借款清償對第三人鄭銀添 之債務，被上訴人上應返還上訴人700萬元，為免糾紛，雙 方並簽有「證明及協議書」，此有證明及協議書影本一件在 卷可稽（參本審卷81頁），鄭同行既能知悉被上訴人公司尚 有二筆分別各為500萬、700萬元之本金未清償，當對於公司 之資金運用情形有所掌握與瞭解，參以上開「證明及協議書 」上第二點之記載：「甲方鄭同行於88年4月27日向甲○○ 借款800萬元，又於89年4月19日再次借款200萬元，利息均 支付至90年10月份，至今本金共1000萬元尚未清償…。」可 知確有借貸與支付利息之情事。是被上訴人稱從未知悉上訴 人為公司借貸資金一情，顯非事實。
⒌上訴人匯入被上訴人帳戶之資金來源，與本件無涉，蓋上訴 人既已有將資金匯入被上訴人帳戶之相關銀行憑據可證，則 被上訴人本可輕易察覺出上訴人是否有提供資金予被上訴人 ，此種本應查知卻未查知之情況，是否應被評價為具有故意 或過失即為本件重點，至於上訴人資金之來源，既與被上訴 人聲請假扣押程序，是否係出於故意或過失侵害上訴人權利 則為無涉。被上訴人雖請求本院命上訴人舉證證明其款項匯 入公司帳戶之來源如何云云。惟查法院以裁定命他造提出文 書，須以法院認應證之事實重要，且舉證人之聲請正當者為 前提要件，此觀民事訴訟法第343條之規定自明。本件上訴 人既對假扣押自始不當，且對查帳有過失自無上開法條之適 用。
⒍按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張 ，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主 張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院 院18年上字第2855第號判例參照）。本件上訴人主張伊及其 家人曾於上開時間，匯出一億一千一百四十萬元至被上訴人 帳戶，業於上開刑事案件中，提出上訴人及其家人匯款回條 聯、轉帳收入傳票、取款憑條、往來帳戶款項一欄表、及被 上訴人自87年1月1日至90年11月30日之銀行存摺存款客戶往 來對帳單等件為證，既經本院所認定，且被上訴人就上情復 不爭執，則被上訴人為反對之主張，謂其僅向銀行調取公司 帳戶內異常匯出資料，並未調取匯入資料，不知上訴人及其 家人有匯款入其帳戶，其有正當理由足信對上訴人有權利存
在，始聲請本件假扣押云云（見本院前審卷58、151、155頁 ），觀諸被上訴人之上開帳戶內自上訴人及其家人所匯入之 金額，顯已多於其所匯出之金額，被上訴人並知悉公司金錢 調度及向來有借貸周轉情形，有如前述，則就上開有利自己 之事實未負舉證之責，自有未合。又上訴人於前審主張：被 上訴人確於伊擔任公司董事長期間，陸續向伊及其家人鄭文 琴、鄭月蟾及丁○○借貸周轉，多係為購買投標金用以投標 工程，嗣陸續返款於伊等，為被上訴人當時之代表人即同居 人鄭同行所明知，並有參與等語，並提出被上訴人借款用途 表乙紙及聲請傳訊證人鄭文琴、鄭月蟾、丁○○及甲○○為 證（見同上卷45、47頁）。於本院審理中證人丁○○及甲○ ○亦到庭證述屬實（見本審卷68至70頁），併參以被上訴人 於89年間匯入丁○○帳戶之存入憑條上已註記還89.5.31， 且被上訴人之取款憑條上亦註記鄭文琴等字樣（見前審卷17 0至172頁），被上訴人未予查證清楚，貿然即予假扣押上訴 人上開財產，自有未合，至少即負有過失之責。 ⒎雖被上訴人主張上訴人擔任公司負責人期間，未於公司之「 序時帳冊」登載，且離開公司時，亦帶走載有公司公司內帳 之帳冊與大小章，以致被上訴人公司繼任之負責人無從察知 有借貸情事云云。惟查，被上訴人於原審審理程序中所附呈 之「支出帳冊影本」並非被上訴人公司之「序時帳簿」（即 日記帳，下稱日記帳）：
⑴國稅局於91年度複查被上訴人88年度帳冊，89年度帳冊係 於91年度以後才審查，上訴人於90年度7月離開時，被上 訴人尚未製作90年度帳冊，而查核時依照財政部台灣省中 區國稅局96年9月6日中區國稅一字第0960045385號函應由 被上訴人提示帳簿憑證（包含日記簿、總分類帳、原物料 明細帳、傳票及發票等、各類所得資料申報書及相關成本 表、會計師簽證申報工作底稿）等資料供查核，若被上訴 人帳冊確實遭上訴人攜走，則被上訴人係如何通過國稅局 之複查帳冊程序？倘被上訴人確因帳冊遭上訴人攜走而無 法通過國稅局之復查帳冊程序，則被上訴人於前開刑事自 訴案件審理中所為之此抗辯，為何為原法院刑事庭所不採 而認公司營業帳冊仍在被上訴人公司代表人鄭同行持有保 管中？此有原法院94年度自字第10號自訴案件判決書一件 附卷可查（見本審卷35頁倒數4列），益證被上訴人所辯 ，難以採信。
⑵被上訴人係以證人許惠菁之證述而認定「支出帳冊影本」 為被上訴人公司之日記帳；惟從證人許惠菁之證述而言， 卻無從為此認定。依據證人許惠菁96年7月11日於原審之
證述：「（問：請求提示被證二，請問證人該帳是否其製 作的？）有部分是邱柏榕製作的，有部分是我做的。88年 10月26日以後，是由游雅玲製作。」、「（問：鄭月瑰（ 即上訴人戊○○）離開公司後，你多久才離開？）不超過 一年。」而游雅玲為何許人也？依據證人鄭國樑於94年度 自字第10號案件於95年10月26日審理時稱：「（問：87年 至90年間公司有哪些人？）我、陳志雄及兩個小姐」、「 （問：那兩位小姐擔任何工作？）一個是製圖，一個是會 計。」從上開證述，可知游雅玲係被上訴人公司之製圖人 員並非會計，公司會計則為證人許惠菁，既然游雅玲非被 上訴人會計之人亦得登載「支出帳冊影本」，則亦可證被 上訴人所主張之「支出帳冊影本」並非被上訴人公司之日 記帳。
⑶被上訴人認定該「支出帳冊影本」為日記帳之另一依據為 「該帳冊記載之方式係按事項發生之時間順序登載，就交 易發生原因及金額逐一記載…。」，然而細琢該「支出帳 冊影本」上所記載之時間順序前後嚴重錯置之情形屢見不 鮮，且亦有重複登載之錯誤存在，則被上訴人所稱「該帳 冊記載之方式係按事項發生之時間順序登載」顯然有誤， 則自無從據以認定該「支出帳冊影本」為被上訴人公司之 日記帳。
⑷證人許惠菁於96年7月11日原審又證述：「有部分是邱柏 榕製作的，有部分是我做的。88年10月26日以後，是由游 雅玲製作。我做的帳，還有其他的東西，收入的帳，有登 記起來。」「（問：請問證人，是否公司所有支出款項， 均會載明在被證二上面？）我不知道我經手的是否就是全 部，只要我經手的或老闆特別交代都會載明。」亦即依據 證人許惠菁之證述，該帳冊於其曾製作之範圍內並非完全 按事項發生之時間順序為詳實記載，尚有未經載入之部分 存在，益證被上訴人所稱之「支出帳冊影本」並非被上訴 人公司之日記帳。
⑸又該「支出帳冊影本」倘如被上訴人所稱為被上訴人公司 之日記帳，則為何僅登載被上訴人公司之「支出」（雖仍 有登載不全之情事）部分，而無一般日記帳所應一併記載 之「收入」、「結餘」等項目？如此單純只記載「支出」 項目之日記帳實從未見，足證該「支出帳冊影本」非被上 訴人公司之日記帳。
⑹倘若被上訴人所指稱之「支出帳冊影本」為被上訴人公司 之帳冊，則為何被上訴人未於刑事自訴案件中將此一證據 提出以供認定上訴人之罪責，甚至對於一審刑事判決亦未
上訴（無罪確定），反而於民事程序中始提出此一證據， 依據一般經驗法則顯難認定「支出帳冊影本」為公司帳冊 。
⑺依據上述，被上訴人所指稱之「支出帳冊影本」實非被上 訴人公司之日記帳，上訴人亦無取走公司內帳，則被上訴 人據以指稱伊係正當權利行使而予假扣押云云，即無可採 。
⒏被上訴人另主張上訴人以積極作為隱匿借款及獲取利息，使 被上訴人於提起訴訟前，翻查公司留存之支出帳冊及損益表 ，無從發現被上訴人公司與上訴人間存有鉅額借貸關係云云 。惟查：
⑴依據被上訴人於本院前審97年度上字第177號案件中於97 年7月8日所提出之「民事答辯一狀」中提到「嗣因被上訴 人公司名義股東鄭嬌鸞於93年底擔任被上訴人公司之會計 工作，於核對被上訴人公司自87年1月至90年11月間之銀 行往來資料，發現被上訴人公司有多筆鉅額不明款項支出 …。」，而向銀行所調取之「銀行往來資料」，不論何家 銀行所製作之往來資料其上均載有該帳戶資金之「存入」 與「取出」完整、全部資料，則證人鄭嬌鸞既稱看過銀行 往來資料，始發現被上訴人公司於87年1月至90年11月間 有多筆鉅額不明款項支出，然而，鄭嬌鸞卻未於詳閱「銀 行往來資料」同時發現被上訴人公司帳戶亦有自上訴人處 匯入相當資金，實與常情相違。
⑵又從會計師87至90年所製作之「營利事業所得稅查核簽證 申報查核報報書」可以觀察出，被上訴人之資產負債表「 標號2192股東往來」項下載有相當金額，亦足證被上訴人 確有向上訴人借款之事實。被上訴人前雖曾辯稱「標號21 92股東往來」係屬虛偽科目，然而本件上訴人等確已於前 開刑事自訴案件中證明匯入被上訴人公司相當金額，且匯 入之金額亦與「營利事業所得稅查核簽證申報查核報報書 」上所載之「標號2192股東往來」項下數額相符，且90年 度之「營利事業所得稅查核簽證申報查核報報書」係於上 訴人離開被上訴人之後，始由被上訴人委由會計師製作， 則被上訴人辯稱「標號2192股東往來」係屬虛偽科目之說 ，即不可採，蓋如被上訴人所稱「標號2192股東往來」係 屬虛偽科目，則於上訴人離開後，由被上訴人委由會計師 製作之90年度「營利事業所得稅查核簽證申報查核報報書 」其上之「標號2192股東往來」記載又係從何而來？再者 ，被上訴人公司係家族企業，為兩造所不爭，則鄭嬌鸞於 向會計師取得「營利事業所得稅查核簽證申報查核報報書
」後，稍加觀察，即可發現於「標號21 92股東往來」有 異常之鉅額金額記載，而稍進一步求證、比對身邊銀行進 出資料、公司帳冊即可明瞭該些金額係上訴人借貸而來， 被上訴人公司未予求證，應認有故意及過失。
⑶又依據證人鄭國樑於刑事案件原法院94年度自字第10號95 年10月26日審理時稱：「（審判長問：會計小姐有無曾經 當著你們的面，說資金被別人挪用所以公司沒有現金可以 週轉？）沒有。」則證人鄭國樑與鄭嬌鸞二人為兄妹，倘 證人鄭嬌鸞於發現公司資金支出異常，只要與同在一公司 任職之證人鄭國樑稍事討論後，即可瞭解被上訴人公司營 運與資金調度情形，當不至誤認被上訴人公司之資金遭侵 占，其貿然假扣押上訴人等財產，若無故意亦有過失。 ⒐被上訴人指稱被上訴人公司應收工程款實現與銀行存款紀錄 不符，鉅額公司現金不知去向云云，惟查：
⑴上開刑案判決書之理由欄已可知悉被上訴人公司之應收工 程款部分並無不明之情形，被上訴人提出之附表有甚多缺 漏故意，而該些錯誤經稍加比對銀行往來資料即可得出， 實無被上訴人指摘有不相符之情形。本件需釐清者為被上 訴人對於上訴人提出假扣押之行為是否具有故意或過失， 而剖析此一問題之關鍵即是被上訴人是否有故意或過失忽 視上訴人及其家人等匯入公司之款項，實與公司之應收工 程款實現無關，有如前述。
⑵被上訴人要求上訴人提供「工程款實現之帳戶」，惟被上 訴人公司之「營業收入」部分並無問題，且每年亦依法委 由會計師記帳、報稅，是以，工程款之流向並無無法查知 之情況，被上訴人請求上訴人提供「工程款實現之帳戶」 ，即不可採。
⒑至被上訴人質疑，為何上訴人不向銀行融資，反而向私人為 借貸云云？經查：
⑴依據證人鄭國樑於原法院94年度自字第10號案件於95年10 月26日審理時稱：「（審判長問：鄭月瑰在跟不在時，你 跑工程有無差別？）沒資金就沒辦法繳出押標金，就沒辦 法投標也沒有週轉資金。」，亦即上訴人離開後被上訴人 之經營即陷入困難，當係被上訴人欠缺資金之挹注所造成 ，倘若被上訴人公司有足額之擔保品可供銀行借款擔保， 即不可能發生鄭國樑所稱因繳不出押標金而欠缺資金周轉 情事。
⑵被上訴人公司當時無法提供銀行貸款所需之擔保品因而無 法向銀行貸得款項，迫於無奈及公司營運資金之需求，始 向私人為借貸，此一事實核與證人鄭國樑所證述「沒資金
就沒辦法繳出押標金，就沒辦法投標也沒有週轉資金。」 等語相符，足見上訴人所述為真。
⑶被上訴人稱「同進公司的保證金都是用定存，如在銀行有 一千多萬元，跟銀行貸款是沒有問題的，只要有與公家之 工程契約都可以拿去跟銀行融資」云云。惟查： ①保證金係由被上訴人公司提出銀行定期存款單供發包單 位設定質押權並由發包單位收存，用以擔保被上訴人公 司將確實履行施工責任，倘被上訴人公司因故未能履行 ，發包單位則可就其損失於該保證金中求償。是以，該 保證金既收存於發包單位，又怎能再次提供為貸款之擔 保？
②而工程契約書更是無法提供為貸款之擔保，蓋工程需按 期進行，依據工程之進度始有相當之工程款可供請款， 並非壹紙工程契約即可表彰其價值，上訴人主張單憑公 家之工程契約書尚無法為貸款之憑據，此均為業界共知 之習慣等語，應可採信。
⒒被上訴人主張上訴人給付私人借貸重利，侵害公司權利，有 違公司法規定，而主張抵銷云云。惟查：依照依據證人鄭國 樑於原法院94年度自字第10號案件於95年10月26日審理時證 稱：「（審判長問：鄭月瑰在跟不在時，你跑工程有無差別 ？）沒資金就沒辦法繳出押標金，就沒辦法投標也沒有週轉 資金。」，亦即上訴人離開後被上訴人之經營即陷入困難， 顯然上訴人擔任公司負責人期間，為公司經營所需而向外借 貸，長期以來維持公司正常營運，反而係上訴人離開公司後 ，公司之營運漸走下坡，現更處於歇業之情形，則上訴人對 外借貸之行為難認有損公司之利益？上訴人向外借貸之行為 尚無損公司利益，自無構成侵權行為之餘地。
⒓綜上，上訴人確有匯入相當款項於被上訴人公司台灣員林分 行及中興員林分行內供周轉之用，此由被上訴人公司之存摺 即可得知有大筆匯款，若有疑問即應向銀行調取資料瞭解， 但被上訴人無視大筆款項匯入之情形，未經查證及核對，即 對上訴人及其家人提出業務侵占之刑事自訴案件，進而為假 扣押行為，被上訴人之行為縱非故意行為，亦具過失甚明。 是被上訴人抗辯稱其屬正當權利之行使，自不負侵權行為損 害賠償之責云云，即無可採。
㈡其次，上訴人因被上訴人之假扣押行為是否受有損害？ 按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、 貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非 財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；民法第195條第1 項固定有明文。上訴人請求金額，茲審酌如下：
⒈財產上損害部分：本件上訴人所受股票等價值損失，依據兩 造不爭執點第10點，同意為143,848.25元，此有筆錄為憑（ 見本院前審卷第137頁），上訴人僅請求143,848元，則其請 求被上訴人給付143,848元部分，於法有據，應予准許。 ⒉非財產上損害部分；
按名譽權之侵害非即與刑法之誹謗罪相同，名譽有無受損害 ，應以社會上對個人之評價是否有所貶損為判斷之依據，苟 其行為足以使他人在社會上之評價受到貶損，不論其為故意 或過失，均可構成侵權行為，其行為亦不以廣布於社會為必 要，僅使第三人知悉其事，即足當之（最高法院96年度台上 字第2170號裁判要旨參照）。本件上訴人遭被上訴人以涉犯 業務侵占罪嫌提起自訴，復提起刑事附帶民事訴訟而主張上 訴人有侵權行為及不當得利為由，而對上訴人所有財產予以 假扣押，其有故意及過失，有如前述，被上訴人藉執行行為 毀損上訴人名譽、信用，因而造成上訴人於往來金融銀行之 債信紀錄及信用評價等深受影響，對上訴人名譽、信用自有 損害。上訴人對於親人無辜受累，身心更是承受極大之煎熬 ，是被上訴人侵害上訴人信用、名譽，造成上訴人精神上極 大之痛苦，上訴人請求賠償慰撫金，於法有據。按慰撫金之 賠償以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給 之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分 資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法 院51年度台上字第223號判例參照）。查上訴人為五專畢業 ，於被上訴人假扣押時，從事包工程業，每件賺十萬元不定 ，財產狀況如上開假扣押之股票及存款，另有兩棟房屋、山 坡地價值各約一千多萬元；被上訴人公司資本額登記為9500 萬元，自96年8月1日申請停業等情，業據兩造於本院前審中 陳述在卷（前審卷140頁），爰審酌上情，認上訴人依民法 第195條第1項規定請求賠償精神慰撫金40萬元，始為允當， 於此範圍內之請求，應予准許，逾此數額部分，於法無據， 應予駁回。以上合計543,848元。
六、綜上所述，上訴人本於侵權行為之法律關係，請求上訴人給 付543,848元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年2月12日起至 清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准 許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部 分，其上訴利益未逾150萬元，兩造分別陳明願供擔保為准 、免假執行之宣告，核無必要。至於上訴人敗訴部分，其假 執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分 ，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽 ，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改
判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原 判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於 法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其 上訴。
七、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本 判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 11 月 4 日 民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 鄭金龍
法 官 王重吉
以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 林玉惠
中 華 民 國 98 年 11 月 5 日 Ｓ
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