臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上重訴字第38、40號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
號
現於臺灣彰化監獄彰化分監
選任辯護人 黃英傑律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法
院98年度訴字第658、882號中華民國98年7月1日第一審判決（起
訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第1077號等），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於諭知被告有罪部份均撤銷。
甲○○所犯如附表壹、貳所示之罪，各處如附表壹、貳所示之刑（含主刑、從刑）。主刑部分，應執行有期徒刑貳拾年。沒收部分，併執行之。
甲○○被訴販賣第一級毒品予蕭國亨部份無罪。 事 實
一、甲○○（綽號「主席」、「仁全」、「阿全」）前因施用毒 品案件，經台灣彰化地方法院以94年度訴字第208號刑事判 決判處有期徒刑8月確定；復因竊盜案件，經台灣彰化地方 法院以94年度斗簡字第449號刑事判決判處有期徒刑4月確定 ；又因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以94年訴字第 519 號刑事判決判處有期徒刑9月，嗣經定應執行有期徒刑1 年確定。上開案件經接續執行，甫於民國（下同）96年3月2 日縮短刑期執行完畢。詎猶不思悔改，明知海洛因為毒品危 害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得販賣 或意圖販賣而持有，竟仍基於意圖營利而販賣第一級毒品海 洛因之犯意，先向不詳姓名、年籍之成年人販入數量不詳之 第一級毒品海洛因分裝後伺機販賣，再以門號0000000000號 （該號門號SIM卡係向購毒者蕭國亨所借用）及0000000000 號行動電話為對外聯絡販毒事宜之工具，先後為下列販賣第 一級毒品海洛因之行為：
㈠、莊秀玲先後於97年12月19日下午8時37分許、9時9分許，以 其持用之門號0000000000號行動電話撥打甲○○持用之門號 0000000000號行動電話，向甲○○表示欲購買第一級毒品海 洛因，與甲○○約定立即在彰化縣溪州鄉○○村○○路○段3 58號之甲○○住處交易毒品（起訴書誤載為彰化縣北斗鎮某 處），雙方碰面後，甲○○隨即以新臺幣（下同）500元之 價格，販賣不詳數量之第一級毒品海洛因1包予莊秀玲施用 。
㈡、劉益助先後於97年12月25日上午8時53分許、9時14分許、9 時29分許，以其持用之門號0000000000號行動電話撥打甲○ ○持用之門號0000000000號行動電話，與甲○○約定立即在 彰化縣溪州鄉市15號，劉益助住處附近交易第一級毒品 海洛因，雙方碰面後，甲○○隨即以500元之價格，販賣不 詳數量之第一級毒品海洛因1包予劉益助施用。㈢、陳寶國先後於97年12月26日中午12時2分許、下午1時5分許 ，以其持用之門號0000000000號行動電話撥打甲○○持用之 門號0000000000號行動電話，向甲○○說：「回來了嗎？（ 嘿啊～過來啊～（好啦）500嘛多用（好啦，好啦，不要講 了啦）」、「（來不及啦～再10幾分鐘啦～）好啦」等語， 表示欲向甲○○購買第一級毒品海洛因，與甲○○約定立即 在彰化縣溪州鄉圳寮村下樹巷23號陳寶國住處附近交易毒品 ，雙方碰面後，甲○○隨即以500元之價格，販賣不詳數（ 重）量之第一級毒品海洛因1包予陳寶國施用。㈣、陳寶國先後於97年12月27日下午1時37分許、1時46分許，以 其持用之門號0000000000號行動電話撥打甲○○持用之門號 0000000000號行動電話，向甲○○表示欲購買第一級毒品海 洛因，並與甲○○約定立即至彰化縣溪州鄉○○路高鐵橋下 陳寶國工作地點附近交易，雙方碰面後，甲○○隨即以500 元之價格，販賣不詳數量之第一級毒品海洛因1包予陳寶國 施用。
㈤、莊秀玲先後於97年12月28日上午4時36分許、4時39分許、4 時55分許、5時許，以其持用之門號0000000000號行動電話 撥打甲○○持用之門號0000000000號行動電話，向甲○○說 ：「甘可以去找你？」、「要現在！那沒麥！」、「（好啦 ，妳到北斗才打啦）北斗！（嗯！）好！」、「（遐一個林 立明，林立明的對面遐有一間SEVEN有沒）喔～好！」、「 啊到了呢！（好啦，我馬上到）」等語，表示欲向甲○○購 買第一級毒品海洛因，與甲○○約定立即在彰化縣北斗鎮○ ○路上林立明婦產科診所對面之統一超商外交易毒品，雙方 碰面後，甲○○隨即以1000元之價格，販賣不詳數量之第一 級毒品海洛因1包予莊秀玲施用。
㈥、李世宏先後於97年12月28日上午9時5分許、9時13分許、9時 15分許、9時22分許，以向鄰居借用之門號0000000000號行 動電話撥打甲○○持用之門號0000000000號行動電話，向甲 ○○表示欲購買第一級毒品海洛因，並與甲○○約定立即在 彰化縣北斗鎮○○路上之某資源回收場旁交易，雙方碰面後 ，甲○○表示1包海洛因要價500元，但因李世宏身上僅有30 0元，且甲○○不願削價，乃未交付第一級毒品海洛因予李
世宏。
㈦、97年12月28日上午8時8分24秒，張原發以（048）805558號 市內電話撥打甲○○持用之門號0000000000號行動電話，向 甲○○說：「要去哪裡找你（你誰？）我“阿發”啦～（從 路上走出來啦～）你家嗎？（沒有啦！？？出來嗯）你有快 一點喔～）好」，再於97年12月28日上午11時12分許，張原 發以（048）801194號市內電話撥打甲○○持用之門號00000 00000號行動電話，向甲○○說：「兄喔，我阿發啦。（怎 樣？）要過去找你耶！（我就沒辦法出去啦！）你去哪裡？ （不然你就去剛才那裡？）剛才哪裡？那一條田埂路轉進去 那裡喔？（嘿啊）」等語，表示欲向甲○○購買第一級毒品 海洛因，甲○○同意後隨即前往彰化縣溪州鄉○○路「阿扁 賣水站」旁之產業道路與張原發碰面交易。嗣甲○○與張原 發見面後，因張原發並未帶錢，且不願讓張原發賒欠，乃未 交付第一級毒品海洛因予張原發。
㈧、於97年12月27日19時4分許、同日19時5分許，蔡木堃以公用 電話撥打甲○○持用之0000-000000號電話，表示欲向甲○ ○購買1000元之第一級毒品海洛因，雙方約妥交易之地點後 ，旋甲○○即在蔡木堃位於彰化縣北斗鎮○○里○○路○段 120巷23號附近，販賣1000元之第一級毒品海洛因予蔡木堃 。
㈨、於97年12月29日8時55分許，蔡木堃復以公用電話撥打甲○ ○持用之上揭0000000000號電話，表示欲向甲○○購買一級 毒品海洛因，雙方約妥交易地點後，旋甲○○即在同上處所 ，販賣1000元之第一級毒品海洛因予蔡木堃。二、甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第 1款所 定之第一級毒品，不得轉讓，仍為下列轉讓第一級毒品海洛 因之行為：
㈠、97年12月25日上午某時，李清爽在彰化縣溪州鄉「溪州公園 」喝酒時偶遇甲○○，因雙方曾多次在行政院衛生署彰化醫 院見過面，李清爽並得知甲○○販賣毒品，遂開口向甲○○ 索討第一級毒品海洛因施用，甲○○表示並未攜帶毒品，李 清爽乃向甲○○表示：「有的話再打電話給我」等語。嗣於 同日下午1時32分許，甲○○以其持用之門號0000000000 號 行動電話撥打李清爽持用之門號0000000000號行動電話，向 李清爽說：「我跟你講我放在電線桿下面（我聽不懂）我就 說我放在電線桿下面，菸盒裡面啦」等語，通知李清爽前往 彰化縣溪州鄉老人活動中心前之電線桿下，拿取置放在煙盒 內之不詳數量第一級毒品海洛因1包，而無償轉讓之。李清 爽於接獲通知後，隨即前往上開地點，拿出煙盒（空盒已丟
棄）內之第一級毒品海洛因施用。
㈡、97年12月25日下午1時50分許，張原發以（04）0000000號市 內電話撥打甲○○持用之門號0000000000號行動電話，向甲 ○○說：「來去你們田裡啦（要去我們田裡喔，還是我告訴 你，來去花博後面好嗎？）好（花博轉進小條路出來，花博 、菇寮近來右轉小路有沒有，你知道嗎？）好」等語，約甲 ○○立即在彰化縣溪州鄉「花卉博覽會」會場附近之「茹寮 」旁產業道路見面，雙方碰面後，甲○○隨即拿出不詳數（ 重）量之第一級毒品海洛因1包，無償轉讓予張原發施用。㈢、97年12月30日，張原發先後於上午7時59分許、8時29分許、 10時25分，以（04）0000000號市內電話撥打甲○○持用之 門號0000000000號行動電話，向甲○○索討毒品海洛因之聯 絡，並於溪洲鄉○○路高鐵橋下見面，雙方碰面後，甲○○ 隨即拿出不詳數量之第一級毒品海洛因1包，無償轉讓予張 原發施用。
㈣、甲○○有意追求黃凌華，得知黃凌華有施用毒品之習慣，乃 先後於97年12月上旬、中旬之各某日及同年月26日上午某時 ，以其所持用之門號0000000000號行動電話與黃凌華聯繫， 並均在彰化縣溪州鄉市區之某統一超商附近，無償轉讓不詳 數量之第一級毒品海洛因各1包予黃凌華施用，總計3次。三、嗣經警對甲○○持用之上開行動電話實施通訊監察，乃查獲 上情。
四、案經彰化縣警察局田中分局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。是被告以外之人於檢察事 務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依 同法第159條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「 必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有 證據能力，採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之 重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中 改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者 在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或 不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之（最高法院95年度 臺上字第4414號判決意旨參照）。證人蔡木堃於警詢之陳述 ，雖與審判中所為陳述有部分不符之處（詳后述），然經原
審審理時傳訊蔡木堃到庭應訊具結作證在卷，並賦予被告及 其辯護人對質詰問之機會，查無有何違法不當之瑕疵，本院 審酌證人蔡木堃於警詢之證述距案發時日較近，當時記憶自 較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且 較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之 指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，且警詢筆錄就犯 罪之構成要件及態樣記載均屬完整，證人蔡木堃復表示與被 告甲○○間並無怨隙，且該警詢所載內容均係基於其自由意 志下所為證述；再參諸其於警詢中所證與稍後在偵查中經具 結之證言大致相符，復有卷附之通訊監察譯文內容足佐（詳 后述），足見其於警詢時所為之證言，為證明被告犯罪事實 所必要者，則證人蔡木堃於警詢時所為之陳述，客觀上仍具 有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依 上揭規定，其於警詢中之證言自有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。 偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害 人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察 官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴 訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊 問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實 務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職 是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項 供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」 之理由外，不宜以該證人未能於偵訊中接受他造之反對詰問 為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證 人張原發、李清爽、劉益助、黃凌華、陳寶國、蔡木堃於檢 察官偵查時均經具結作證，又於本院審理時，均未曾提及檢 察官在偵查時有不法取供之情形，被告及其選任辯護人，亦 未釋明上開供述有何顯不可信之情況，且該證人復已於本院 審理時，進行交互詰問；另證人蕭國亨業已死亡，此有個人 基本資料查詢結果一紙附卷可參，致無法於本院進行交互詰 問，然其於偵查中之證言既經具結，又先後證述均屬一致， 其於偵查中之證言具有證據能力，應可認定；至證人蔡木堃 雖於本院審理時翻異前詞，然此僅因屬證明力之問題，尚無 礙於其偵查中之證言具有證據能力之情，併此敘明。三、其餘下列本案卷證，公訴人、被告及其選任辯護人均不爭執 其證據能力，本院復衡以該等供述證據作成時之情況，應為 適當，是可認後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘
明。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、被告甲○○販賣第一級毒品海洛因之犯行部份： ⒈事實欄一㈠部分：被告甲○○於原審審理時稱：莊秀玲部分 我賣給她二次檢察官起訴部分我承認（見原審98訴658卷第 97頁），於本院審理時稱：有事實欄一㈠之事實，一包500 元（見本院98上重訴38卷第113頁反面），經核與證人莊秀 玲於警詢稱：警方提示通訊監察門號0000-000000與0000-00 0000門號之通話譯文2008/12/19、08：37：31秒至2008/12/ 19、08：38：19秒通話內容，是伊與甲○○（阿全）之通話 內容，意思是伊要向甲○○（阿全）購買毒品海洛因之通話 （98偵2884卷第31頁反面），於偵訊時證稱：97年12月19日 通完電話後有向他購買5百或1千元海洛因，地點是北斗鎮街 上（98偵2884卷第140頁）（證人莊秀玲稱忘記是購買500元 或1000元之海洛因，是以最低額之500元為有利於被告）， 及於本院審理時證稱：警訊、偵查中所言實在（見本院98上 重訴38卷第112頁）等語相符，並有通訊監察譯文（98偵288 4卷第34-35頁）附卷可稽，應認被告有販賣第一級毒品海洛 因予莊秀玲之犯行。
⒉事實欄一㈡部分：被告甲○○於本院審理時稱：有事實欄一 ㈡之事實，一包500元（見本院98上重訴38卷第113頁反面、 第114頁），經核與劉益助於警詢時稱：97年12月25日08時 53 分23秒、97年12月25日09時14分53秒、97年12月25日09 時29 分42秒通話內容是伊向甲○○購買毒品之談話內容（ 98偵2884卷第27頁反面），同日偵訊證稱：97年12月25日當 日買了5百元海洛因，交易地點在伊家附近，通完電話沒多 久他即拿海洛因跟伊交易（98偵2884卷第136頁），於原審 審理時證稱：被告自己來找我，推薦海洛因要賣我；偵訊時 說過97年12月25日那天有向被告購買500元海洛因，以0000- 0000 00打被告0000-000000聯繫買賣毒品事宜（原審98訴 658卷第94頁正反面）等語相符，並有通訊監察譯文（98偵 2884卷第29頁）附卷可稽，應認被告有販賣第一級毒品海洛 因予劉益助之犯行。
⒊事實欄一㈢部分：被告甲○○於本院審理時稱：有事實欄一 ㈢之事實（見本院98上重訴38卷第114頁），經核與陳寶國 警詢時稱：通訊監察門號0000-000000與0000-000000門號 2008/12/26下午12：02：12秒通訊監察譯文內容「500嘛」 是指伊要向伊國中同學甲○○（阿全）購買新台幣500元第 一級毒品海洛因。此次他將第一級毒品海洛因送至伊家附近 路旁一手交錢一手交貨（98偵2884卷第63頁），同日偵訊時
證稱：電話中「500嘛」是指500元的海洛因，交易地點是在 伊家附近路旁（98偵2884卷第132頁），並於原審審理時證 稱：我拿錢給被告甲○○，他就拿毒品給我，都是500元的 量（見原審98訴658卷第93頁）等語相符，並有通訊監察譯 文（98偵2884卷第67頁）附卷可稽，應認被告有販賣第一級 毒品海洛因予陳寶國之犯行。
⒋事實欄一㈣部分：被告甲○○於本院審理時稱：有事實欄一 ㈣之事實（見本院98上重訴38卷第114頁），經核與陳寶國 警詢時稱：通訊監察門號0000-000000與0000-000000門號 2008/12/27下午01：37：26秒及01：46：31秒通訊監察譯文 內容是伊與伊國中同學甲○○（阿全）通話。通話內容是伊 在溪州鄉○○路高鐵下附近工作，打電話給阿全請他送毒品 給伊，當他來時伊看見他的情形。伊購買新台幣500元第一 級毒品海洛因，由他將第一級毒品海洛因送至溪州鄉○○路 高鐵下伊之工作地點（98偵2884卷第63頁反面），同日偵訊 時證稱：97年12月27日下午1時37分及1時46分伊與甲○○通 完電話沒多久，伊在溪州鄉○○路高鐵橋下向他購買5百元 海洛因。當時伊在那裡做捆工，將地瓜搬到貨車上。因為伊 有一段時間都在那邊做，他從路邊經過，有看到伊在那邊工 作，所以他通完電話找得到伊（98偵2884卷第132頁），並 於原審審理時證稱：我拿錢給被告甲○○，他就拿毒品給我 ，都是500元的量（見原審98訴658卷第93頁）等語相符，並 有通訊監察譯文（98偵2884卷第68頁）附卷可稽，應認被告 有販賣第一級毒品海洛因予陳寶國之犯行。
⒌事實欄一㈤部分：被告甲○○於原審審理時稱：莊秀玲部分 我賣給她二次檢察官起訴部分我承認（見原審98訴658卷第 97頁），於本院審理時稱：有事實欄一㈤之事實（見本院98 上重訴38卷第114頁），經核與莊秀玲於警詢稱：警方提示 通訊監察門號0000-000000與0000-000000門號之通話譯文20 08/12/28、04：36：15秒、97/12/28、04：55：51秒、97/1 2/28、05：00：48秒、97/12/28、05：01：02秒通話內容， 是伊與甲○○（阿全）之通話內容，意思是伊要向甲○○（ 阿全）購買毒品海洛因之通話（98偵2884卷第31頁反面）， 於同日偵訊時證稱：97年12月28日多次與甲○○聯絡完有購 買一小包1千元海洛因，地點在溪州鄉甲○○家裡（98偵288 4卷第140頁），及於本院審理時證稱：警訊、偵查中所言實 在（見本院98上重訴38卷第112頁）等語相符，並有通訊監 察譯文（98偵2884卷第36頁）附卷可稽，應認被告有販賣第 一級毒品海洛因予莊秀玲之犯行。
⒍事實欄一㈥部分：被告甲○○於原審審理時稱：李世宏部分
我承認等語（見原審98訴658卷第97頁），經核與李世宏於 警詢稱：警方提示通訊監察門號0000-000000與0000-000000 門號之通話譯文97/12/28、09：05：19秒、97/12/28、09： 13：10秒、97/12/28、09：15：47秒、97/12/28、09：22： 32秒、97/12/28、09：27：14秒通話內容，是伊與甲○○（ 仁全）之通話內容，意思是伊要向甲○○（仁全）購買毒品 海洛因之通話。伊只在該日向甲○○約定在北斗鎮○○路資 源回收場外以500元交易海洛因，惟因伊身上只有300元，所 以甲○○與伊交易（98偵2884卷第41-42頁），於同日偵訊 時證稱：去年12月28日上午9時許打電話向甲○○購買海洛 因，約在北斗鎮○○路的資源回收場，但那次交易沒有成功 ，因伊身上只有300元，他當時跟伊講只有300元也敢來，雙 方即不歡而散。去年12月28日上午9時27分伊跟甲○○（綽 號「仁全」）對話，一開始電話是一位朋友接的，後來拿給 伊聽，當時雙方都已離開資源回收場，電話中伊說身上沒有 帶夠錢，叫他不要脾氣那麼壞（98偵2884卷第128頁），及 本院審理時稱：97年12月28日有跟被告甲○○見面，我聽張 原發說被告甲○○那裡有藥，後來我拿三百元出來要找被告 甲○○合買毒品，被告甲○○說錢不夠怎麼拿藥，我們就不 歡而散（見本院98上重訴38卷第111頁）等語相符，並有通 訊監察譯文（98偵2884卷第45-46頁）附卷可稽。且依被告 甲○○分別於97/12/28、09：22：32秒及97/12/28、09：27 ：14秒打電話給李世宏通話內容，稱「（幹你娘芝麻，你爛 笆有癢沒）˙˙˙」、「你是現在我卡軟就對啦！喲！（啊 ！）你看文發仔（音譯）拿甲到到！幹你娘（芝麻！你娘咧 欠一下而，你娘芝麻！這樣ㄚ不行咧！）你講啥！你講啥！ 好幹回來，幹你娘啊芝麻（看要在叼相等？你娘芝麻！欠一 下而會按怎！你娘芝麻！你講啊？你娘咧！）啥小！你是騙 要死！˙˙˙（我就身軀沒帶咧啦！啊沒我煞不知影去找他 ！啊甲你按一次這樣賣駛！就這樣壞聲掃！）200呢！（對 啊！我知啊！）啊沒你講100！（我甲你講200ㄌ！）你講 100啦，講200！（講200啦！）麥會啊啦！（芝麻！）」（ 98偵2884卷第45頁），益見雙方因李世宏錢帶不夠無法完成 交易後旋不歡而散之情！參照被告同日亦有販賣予莊秀玲有 如上開㈤部份所述，又已依約會面，足證被告被告辯稱當時 沒有藥云云，純屬卸責之詞，不足採信。
⒎事實欄一㈦部分：被告甲○○於原審審理時稱：販賣給證人 張原發的部分我承認（見原審98訴658卷第96頁反面），經 核與張原發於警詢時稱：伊施用毒品來源是向甲○○購買及 索討取得。000-000000號電話以伊父親張榮富名義申請（98
偵28 84卷第14頁反面、第15頁），於98年3月17日偵訊時證 稱：97年12月28日上午11時12分許，伊與甲○○電話聯絡後 ，伊有與甲○○見到面，到他說伊身上沒有錢，不願意交付 海洛因（98偵1077卷第106頁），於原審審理時證稱「（問 ：97年12月28日當天你也有打電話，電話中說我阿發，被告 說怎，你說要過去找他，後來就約在溪州鄉見面，因為沒有 帶錢，所以被告不讓你欠，你所說的是否實在？）實在」（ 見原審98訴658卷第95頁反面）等語相符，此外，並有97年1 2月28日張原發以（048）805558號市內電話撥打甲○○持用 之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文及張原發以（04 8）801194號市內電話撥打甲○○持用之門號0000000000號 行動電話通訊監察譯文（警卷第89頁正反面）、（04）0000 000號市內電話通聯調閱查詢單、全戶戶籍資料查詢結果（9 8偵1077卷第24-26頁）附卷可稽。參照被告同日亦有販賣海 洛因予莊秀玲，又已依約會面，被告辯稱那次我也沒有藥云 云，純屬卸責之詞，不足採信。
⒏事實欄一㈧、㈨部分：
⑴右開事業業據被告甲○○坦承不諱，經核與證人蔡木堃於 警詢中陳稱：「（97年12月27日19時04分20秒，以 00-0000000之公共電話撥打甲○○持用之0000-000000電 話內容提及：B：鼠ㄟ啦～A：怎樣？B:那1000還你啦～A ：沒啦，你又沒欠我，什麼1000要還我。B：我欠你1000 啊～˙˙˙是代表何意？是否為你與甲○○毒品交易之對 話？有無完成交易？）是我要向綽號『阿全』的男子購買 新台幣1000元毒品海洛因之通話。這次有完成交易，交易 地點是在我北斗鎮住處後巷子內，我以新台幣1000元向綽 號『阿全』購得1小包海洛因，這是我第一次向他購買毒 品海洛因施用」、「（你自何時開始向綽號『阿全』男子 購買第一級毒品海洛因？共購買幾次？每次購買數量？交 易處所多在何處？）我於97 年12月25日開始要向『阿全 』購買第一級毒品海洛因，不過真正完成交易的只有2次 ，第1次就是上述日期，第2次是於97年12月29日8時55分 28秒那通電話結束後，約10 分鐘就同樣在北斗鎮我住處 後面巷子內，以新台幣1000元購得1小包毒品海洛因」（ 98偵3263卷第14頁），於偵查中具結證稱：「（去年12月 27日晚上7時多，你以公用電話與甲○○聯絡後，有跟他 購買海洛因？）是，我平時沒有使用行動電話，我跟他通 完電話後沒多久，就在北斗鎮西德里地名叫做『大橋組』 附近一家7-11旁的巷子內，跟他購買1千元海洛因1小包， 那個地方在我住處附近」、「（去年12月29日上午8時55
分，你與甲○○通完電話後，也是有在同一地點，向他購 買海洛因（提示譯文）是，也是一樣跟他購買1千元的海 洛因」（98偵3263卷第41頁）等語相符，復有其用公用電 話與甲○○持用行動電話0000-000000號於97年12月27日 、97年12月29日之通訊監察譯文（98偵3263卷第35、37頁 ）可資佐證，是證人蔡木堃前開於警詢、偵訊中之證詞應 為可採，應認被告有販賣第一級毒品海洛因予蔡木堃之犯 行。
⑵雖證人蔡木堃於原審審理時翻異前詞具結改稱：「（是否 向被告購買過毒品？）我曾經拿錢與被告共同向溪州的遊 樂店拿的」、「（可否詳細說明一下？）就是一個人出壹 仟元，兩人一起到溪州金馬電玩店的地方，由被告進去拿 ，當時我在被告的旁邊」、「（拿到毒品後如何分？）兩 人共同施用」、「（在何處施用？）溪州的田裡」、「（ 九十七年十二月二十七日晚上七點以後，有無向被告購買 一千元的海洛因？）沒有」、「（你跟警察說，打電話的 內容就是要向阿全購買海洛因的內容，對你所述，有何意 見？）我當時因為藥癮發作意識不清楚」、「（你說藥癮 發作，怎麼知道警察問你監聽的內容，是你向阿全買毒品 的內容？）我只是告訴警察他欠我錢，我打電話是跟被告 要錢，至於他欠我多少錢我忘記了，他只有欠我六、七千 元，是借二次的總金額，一次是借三千元，一次是借四千 元，二次借錢的時間間隔一、二個月，二次我都是在溪州 國小的附近拿錢給他，第一次是在溪州國小那邊遇到的， 被告就問我有無方便，當時我很少在施用毒品，所以就借 錢給他，第二次是被告在溪州國小那邊打電話到我家給我 ，問我是否方便，我就在我家附近巷子裡面拿給他」、「 （總共與被告合資購買毒品幾次？）有成功只有一次，就 是我們二個一起去的那一次」、「（你電話打給被告這三 次，你說前二次是要向被告要錢，要錢為何電話內容沒有 講到討錢的事情？）我跟阿全說，電話中是否方便嗎」（ 原審98訴658卷第128-129頁）；惟另據被告甲○○於原審 同日審理時之陳述：「（有無與證人蔡木堃一起去拿毒品 ？）二次」、「（去哪裡拿？）溪州鄉金馬遊藝場裡面， 就在裡面交易，毒品是我拿的，拿到以後，就一起施用， 在家裡吧（後改稱找地方吧），也曾經在他家用，也有在 路邊我的車子裡面施用，時間那麼久我忘記了，我們曾經 一起拿過毒品，因為每天要施用，其他我忘記了」、「（ 你們二個有無債務關係？）沒有」、「你有無欠證人錢？ ）沒有」、「（證人有無欠你錢？）沒有」、「（證人打
三通電話給你做什麼？）討毒品，不然就是共同購買」、 「（證人有無有打電話向你討錢？）我又沒有欠他錢」、 「（證人說與你去購買一次，在溪州田裡施用，另外二次 是向你討錢，一次是在溪州國小借你，一次是在證人家附 近的巷子借你，一次借三千元，一次借四千元，你對證人 所述有何意見？）我打電話給他是一起去拿藥，我曾經跟 他借過錢，他不借我」（原審98訴658卷第130-131頁）。 觀諸證人蔡木堃之證言與被告甲○○之說詞，前後不一、 說法皆相異，證人蔡木堃於原審之證言顯係事後維護被告 所為之強辯之詞，委無足採。
㈢、被告甲○○轉讓第一級毒品海洛因之犯行： ⒈事實欄二㈠部分：業據被告於本院審理時坦承不諱，經核與 李清爽於警詢時稱依監察譯文表內容監聽電話號碼0000-000 000時間97年12月25日13時32分與伊申請使用0000-000000 號電話通話內容A：我跟你講放在電線桿下面。B：我聽不懂 。A：我就說我放在電線桿下面，煙盒裡面啦。譯文內容中 電線桿下煙盒內所放是第一級毒品海洛因。海洛因是伊向甲 ○○討來施用，只有一點點，約價值新台幣500 元。伊向甲 ○○要毒品當時他身上沒有海洛因，說有海洛因的時候再打 電話通知伊，當時就是甲○○（阿全）打電話通知其將海洛 因裝在煙盒放在電線桿下等語，及於同日偵訊稱：當日早上 伊在溪洲公園喝酒，有遇到甲○○向他討海洛因，他當時說 他身上沒有，伊就說有再打電話給伊，沒多久其即打電話給 伊說東西放在電線桿下，並向伊表示是放在煙盒裡，接到電 話後伊即騎機車過去，因他有先說電線桿就在溪洲鄉老人活 動中心前，過去就可以看到，伊把煙盒裡海洛因拿出並將空 煙盒丟掉，當時煙盒裡的海洛因只有一小包（98 偵1077第 47-5 5頁）等語相符，被告甲○○於羈押訊問筆錄亦稱：放 電線桿的是第一級毒品海洛因（98聲羈23卷第4頁反面）， 並有0000-000000號（申設人李清爽）查詢紀錄、通訊監察 譯文、彰化縣溪州鄉老人活動中心前之電線桿所在位置現場 照片（98偵1077第49-52頁）附卷可稽，應認被告有轉讓第 一級毒品海洛因予李清爽之犯行。
⒉事實欄二㈡、㈢部分：業據被告甲○○於本院審理時坦承不 諱，核與張原發於警詢時稱：伊施用毒品來源是向甲○○購 買及索討取得。000-000000號電話以伊父親張榮富名義申請 （98偵2884卷第14頁反面、第15頁），另於警詢稱：約向甲 ○○索討大約2-3次毒品海洛因，每次數量都只有一點點（ 98偵1077卷第98-99頁），並於偵查中結證稱：甲○○曾在 去年12月間，先後免費提供約2-3次海洛因給伊施用，地點
在溪州鄉○○路旁，他騎車出來，將毒品交給伊（98偵1077 卷第105-106頁）等語相符，並有97年12月25日張原發以（ 048）805558號市內電話撥打甲○○持用之門號0000000000 號行動電話通訊監察譯文，及97年12月30日張原發以（048 ）805 558號市內電話撥打甲○○持用之門號0000000000號 行動電話通訊監察譯文（警卷第17頁正反面）、（04） 0000000號市內電話通聯調閱查詢單、全戶戶籍資料查詢結 果（98偵10 77卷第24-26頁）附卷可稽，應認被告有轉讓第 一級毒品海洛因予張原發之犯行。
⒊事實欄二㈣部分：業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱， 核與黃凌華於警詢時稱：甲○○（主席）總共給我第一級毒 品海洛因三次。數量也都是一小包。分別為12月上旬、中旬 及下旬，地點都在溪州鄉街上（98偵2884卷第52頁），於同 日偵訊時證稱：0000-000000號行動電話由伊使用。甲○○ 有追求伊的意思，所以免費送伊海洛因施用，先後免費送海 洛因的時間分別為去年12月上旬、中旬及下旬，三次交付海 洛因都在溪州街上派出所那條路，靠近7- 11便利商店（98 偵2884卷第124頁），並於原審審理時證稱：被告對伊有好 感，曾拿三次毒品海洛因送伊，時間分別是97年12月上、中 、下旬各一次（見原審卷第131-132頁）等語相符，並有黃 凌華以0000-000000號行動電話與甲○○持用之門號0000-0 00000號行動電話通訊監察譯文（98偵2884卷第54-60 頁） 附卷可稽，應認被告有轉讓第一級毒品海洛因予黃凌華之犯 行。
二、綜上，本件事證已臻明確，被告上開七次販賣第一級毒品海 洛因及六次及轉讓第一級毒品海洛因之犯行，均洵堪認定。參、論罪科刑部分：
一、關於比較新舊法：
㈠、按被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業已修正 ，並於98年5月20日公布，同年月22日施行；又法規之制定 與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準 法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其 施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行 日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制 定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定 應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應 依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。至於92年7月 9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自 公布後六個月施行」其立法理由係謂：「⑴依修正草案第2 條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月
定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品， 有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預 留6個月緩衝期，以利處理。⑵依本條例新修正之規定，有 必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行 ，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法 規之配合修正」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預 留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規 定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用92 年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6個 月施行之規定（司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014 643號函參照）。
㈡、又按犯罪在刑法施行前，比較裁判前之法律孰為有利於行為 人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為 整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院 27年上字第2615號判例參照）。又最高法院95年5月23日刑 事庭第8次會議決議，關於法律變更之比較適用原則，於比 較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、 連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減 原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及 整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。是被告犯後法