臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第543號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 戊○○
（另案於臺灣彰化監獄彰化分監執行中）
選任辯護人 陳青來律師
上 訴 人
即 被 告 壬○○
號
被 告 己○○
（
被 告 庚○○
（
上列3人共同
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰
化地方法院97年度訴字第137 號中華民國97年11月18日第一審判
決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第10398、1
0399、10400、11299、11709、11762號；移送併案審理案號：臺
灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第1831號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於⑴己○○、壬○○部分；⑵關於戊○○販賣第一級毒品部分暨定應執行刑部分；⑶關於庚○○有罪部分暨定應執行刑部分，均撤銷。
己○○所犯如附表參所示之罪，各處如附表參「主文欄」所示之刑（含主刑、從刑）。主刑部分應執行有期徒刑貳拾年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。戊○○所犯如附表肆所示之罪，各處如附表肆「主文欄」所示之刑（含主刑、從刑）。主刑部分應執行有期徒刑拾捌年陸月。庚○○所犯如附表伍所示之罪，各處如附表伍「主文欄」所示之刑（含主刑、從刑）。主刑部分應執行有期徒刑拾貳年。壬○○所犯如附表陸所示之罪，處如附表陸「主文欄」所示之刑（含主刑、從刑）。
其餘上訴駁回。
事 實
一、己○○曾於民國85年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件 ，經臺灣彰化地方法院以85年度易字第2038號刑事判決判處 有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月確定；復於86年 間因違反肅清煙毒條例、槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品
管理條例等案件，經臺灣彰化地方法院以86年度訴字第 124 號刑事判決分別判處有期徒刑3年3月、2年6月、7 月，應執 行有期徒刑6 年確定；另於86年間因妨害兵役案件，經臺灣 彰化地方法院以86年度訴字第83號刑事判決判處有期徒刑 7 月確定，上揭6罪經聲請法院裁定應執行有期徒刑7年10月確 定後，經移送接續執行，於90年5 月10日因縮短刑期假釋出 監並付保護管束，復於假釋保護管束期間，於92年間因施用 毒品案件，經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑3年1月17日， 並於95年10月13日因縮刑期滿執行完畢。戊○○曾於91年間 因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以91年度彰簡字第21 1號刑事簡易判決判處有期徒刑5月確定；另於92年間因竊盜 案件，經臺灣彰化地方法院以92年度易字第107 號刑事判決 判處有期徒刑1年確定；復於 92年間因違反槍砲彈藥刀械管 制條例案件，經臺灣雲林地方法院以 92年度簡字第185號刑 事簡易判決判處有期徒刑 5月，併科罰金新臺幣【下同】 3 萬元確定；又於92年間因施用第1、2級毒品等案件，經臺灣 彰化地方法院以 92年度訴字第668號刑事判決分別判處有期 徒刑 10月、9月，應執行有期徒刑1年6月，經上訴由本院以 92年度上訴字第1605號刑事判決駁回上訴確定後，經移送接 續執行，並於 95年9月28日因縮短刑期假釋出監並付保護管 束，復於96年間因施用毒品案件，原應撤銷前揭假釋執行殘 刑，經依中華民國96年罪犯減刑條例聲請本院以97年度聲減 字第350號裁定就前揭臺灣雲林地方法院以92年度簡字第185 號、臺灣彰化地方法院92年度易字第107號、本院以 92年度 上訴字第 1605號刑事判決部分，各減為2月又15日、6月、5 月、4月又15日，定其應執行有期徒刑1年4月確定， 而上開 經減刑後，已無殘餘刑期可供執行，檢察官未再指揮執行， 視為已於中華民國96年罪犯減刑條例施行之日即 96年7月16 日執行完畢。庚○○曾於82年間因違反肅清煙毒條例、麻醉 藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院以82年度訴字第36 9號刑事判決分別判處有期徒刑3年6月、6月，應執行有期徒 刑3年8月確定，並於 84年3月23日縮短刑期假釋出監且付保 護管束；復於假釋保護管束期間，於84年間因違反肅清煙毒 條例案件，經臺灣彰化地方法院以 84年度訴字第579號刑事 判決判處有期徒刑3年3月確定，另於85年間因違反肅清煙毒 條例案件，經臺灣臺中地方法院以 85年度訴字第773號刑事 判決判處有期徒刑3年6月、4月， 應執行有期徒刑3年8月確 定，並經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑1年4月23日，而接 續執行；再於 88年7月13日縮短刑期假釋出監且付保護管束 ，復因撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑4年6月24日，並經依
中華民國96年罪犯減刑條例聲請臺灣臺中地方法院以96年度 聲減字第1739號裁定就臺灣彰化地方法院 84年度訴字第579 號、臺灣臺中地方法院 85年度訴字第773號所示之上揭案件 各減為有期徒刑1年7月又15日、1年9月、2月， 並定應執行 有期徒刑1年10月確定，甫於96年7月16日因縮刑期滿執行完 畢。壬○○曾於88年間因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣彰 化地方法院以88年度少訴字第7號刑事判決判處有期徒刑3年 ，緩刑5年確定；復於 89年間因竊盜案件，經臺灣彰化地方 法院以 89年度易字第1385號刑事判決判處有期徒刑2年，並 撤銷前揭緩刑確定後，經移送執行，於 93年3月19日因縮短 刑期假釋出監並付保護管束，並於 94年6月26日因保護管束 期滿視為執行完畢。詎己○○、戊○○、庚○○、壬○○均 不知悔改，竟個別或共同於下列時、地為各行為： ㈠己○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，均為槍砲 彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央主管機關許 可，不得擅自製造、持有，竟未經許可，基於持有子彈、製 造可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意（製造槍枝時，其並無 供出借或供犯罪用之意），先後為下列行為：
⒈於96年年初之某日，在其位於彰化縣福興鄉○○村○○街55 號之居住處所，自真實姓名、年籍不詳綽號「阿清」之成年 男子處，受贈取得如【附表1之1㈠】所示具有殺傷力之口 徑9mm制式子彈1顆、由金屬彈殼組合口徑8.9±0.5mm金屬彈 頭之非制式子彈4顆，及不具殺傷力之子彈1顆，而未經許可 持有上開子彈。
⒉於96年9 月間之某日，在其上開居住處所，自真實姓名、年 籍均不詳之綽號「小高」成年男子處，受贈取得如【附表 1 之1㈡】所示具有殺傷力之口徑0.38吋制式子彈8顆及不具 殺傷力之口徑0.380吋子彈1顆，而未經許可持有上開子彈。 ⒊於96年約8、9月間之某日，至設於彰化縣溪湖鎮某處不詳店 名之模型槍販賣店，向不知情之真實姓名、年籍均不詳之成 年老闆以新臺幣（下同）26,500元之代價，購買如【附表 1 之1㈢①②】所示之槍枝4枝及【附表1之1㈢③】所示之 非制式金屬彈殼101 顆等物。己○○經由購買前揭槍枝所附 贈之玩具槍枝組裝圖而得知拆解槍枝之方式後，於前揭購入 槍枝後約1週之某日，將仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之 改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）拆 解單獨取出金屬槍管1 枝，持至設於彰化縣彰化市某處之車 床工廠，向不知情之工廠員工借用鑽孔機，將上開無殺傷力 之仿BERETTA廠84 型半自動手槍製造之改造手槍槍管內之阻 鐵貫通後，再予組裝，製造成機械性能良好，可擊發適用之
子彈而具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編 號0000000000號）；復承前同一製造槍枝犯意，接續將前揭 手槍3 枝拆解後取出槍管，因槍枝非同一種類槍枝而未及車 通阻鐵，且因無力組回致未改造完成具有殺傷力之手槍3 枝 而製造未遂。
㈡己○○於96年8月11日下午2時許，駕駛車牌號碼7071-FZ 號 自用小客車前往彰化縣彰化市○○路532 號處訪友，並將前 揭車輛停放在路旁，適因甲○○、乙○○、辛○○3 人駕駛 自用小客貨車至設於上址之合作金庫商業銀行股份有限公司 （下稱合作金庫銀行）地下室進行配電施工時，將所駕駛之 自用小客貨車併排停放在己○○所駕駛之前揭車輛車旁，使 己○○無法順利駕車離去，己○○遂在車上猛按喇叭示意， 因甲○○聽見車輛喇叭聲音遂由地下室上樓查看且挪開車輛 時，雙方進而發生口角爭執，甲○○見狀則由自己所駕駛車 輛內取出柺杖鎖下車防備，乙○○、辛○○亦先後自該地下 室跑上樓查看，己○○見狀方駕車離去。嗣因己○○心生不 滿，於同日下午4 時許，撥打行動電話分別聯絡壬○○、黃 文烈（由原審另行審結），並囑請壬○○聯絡他人返回衝突 現場報復，經壬○○再聯絡真實姓名、年籍均不詳之成年男 子2 人到場，己○○則獨自駕車返回其位於彰化縣福興鄉○ ○村○○街55號居處取出如【附表1之1㈢①】所示之槍枝 1 枝且內裝如【附表1之1㈠】所示之制式、非制式子彈共 計5 顆，復至彰化縣彰化市○○路之某大賣場內購入非屬槍 砲彈藥管制條例所管制之長柄鐮刀3 支，再返回前揭口角衝 突現場即彰化縣彰化市○○路532 號處，與黃文烈、壬○○ 及真實姓名、年籍均不詳之成年男子2 人等人會合後，己○ ○、壬○○、黃文烈及真實姓名、年籍均不詳之成年男子 2 人均明知人之頭部為身體之要害，持長柄鐮刀、棍棒猛力揮 砍攻擊人之頭、背部，當足以奪人性命，竟基於殺人之犯意 聯絡，己○○獨自手持前揭內裝子彈之槍枝，另壬○○、黃 文烈及真實姓名、年籍均不詳之成年男子2 人則分別手持前 揭鐮刀或地上所拾獲之棍棒下樓至地下室，見甲○○、乙○ ○、辛○○3 人均尚在該處工作，己○○即出言「讓他死」 、「這些都讓他們死」等語，己○○、壬○○、黃文烈與真 實姓名、年籍均不詳之成年男子2 人並分別手持前揭長柄鐮 刀或棍棒各朝甲○○、乙○○2 人之身體頭、背、手部猛力 亂揮砍多次後，己○○復獨自手持如【附表1之1㈢①】所 示之槍枝1 枝且內裝如【附表1之1㈠】所示之制式、非制 式子彈共計5 顆，並拉槍機朝辛○○身體胸、腹部方向扣扳 機約2 次，因槍枝卡彈均未擊發，己○○遂將槍枝丟棄在地
，並口稱「讓他死」、「都讓他們死」等語，己○○係持前 揭長柄鐮刀接續由上往下朝乙○○正面頭部部位猛力揮砍 2 刀；並持同一鐮刀朝甲○○之身體側揮砍；再朝辛○○背部 揮砍。壬○○、黃文烈、真實姓名、年籍均不詳之成年男子 2 人則分持前揭長柄鐮刀或棍棒各朝甲○○、乙○○、辛○ ○3 人之身體、頭、背、手部猛力亂揮砍多次，致使甲○○ 受有背部開放性傷口2.5×1×1 公分、前臂挫傷、手挫傷、 右尺骨骨折之普通傷害；乙○○受有頭部外傷合併左側硬腦 膜下出血、顱骨骨折、臉部開放性傷口、左眼挫傷、撕裂傷 ；辛○○受有左上臂裂傷8 公分，併血管及肌肉斷裂之普通 傷害，甲○○、乙○○、辛○○3 人於負傷後，甲○○隨即 由該地下室出口逃跑至地面並呼喊救命，辛○○則逃往該地 下室之高壓受電室等處躲避追砍，另乙○○則經甲○○指示 亦則由該地下室出口逃跑至地面。己○○、壬○○、黃文烈 及真實姓名、年籍均不詳之成年男子2 人見狀隨即逃離現場 。嗣經警方據報到場處理，並將甲○○、乙○○、辛○○ 3 人送醫急救，始倖免於死，惟乙○○經送醫急救，其一目即 左眼仍因前開砍擊而受有外傷性視神經傷害僅存有光覺，因 而受有嚴重減損一目視能之重傷害，而查知上情。 ㈢己○○、庚○○均明知甲基安非他命（起訴書原均誤載為安 非他命，業經公訴人於原審更正為甲基安非他命，以下均同 ）屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款規定之第二級毒品 ，非經許可，不得販賣、持有，竟各次由己○○、庚○○基 於販入、販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡， 意圖營利（即如【附表2之1】編號1、2部分）；或庚○○單 獨基於販入第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，意圖營 利，於下列時、地，為各行為：
⒈由己○○、庚○○合資先向真實姓名、年籍均不詳之成年男 子各於96年8月30日晚上11時許、96年9月5 日晚上11時許， 在臺中市○○路與松竹路口附近處，均以55萬元價格，各販 入第二級毒品甲基安非他命500公克，共計2次後，依己○○ 、庚○○出資比例分得販入第二級毒品甲基安非他命，推由 己○○先以自己分得之甲基安非他命交付與購買者或由己○ ○向庚○○調取甲基安非他命後，復由庚○○委託己○○出 面交易第二級毒品甲基安非他命之方式，並由己○○以其所 有之NOKIA、GPLUS、SONY廠牌行動電話3 支（內裝門號0000 000000號、0000000000號SIM 卡）作為對外聯絡工具；庚○ ○則以其所有之SONY廠牌行動電話1支（內裝門號000000000 0號SIM卡）作為與己○○間聯絡販賣甲基安非他命之工具： ①由王水治以電話號碼00-0000000號直接撥打己○○上開行動
電話門號0000000000號電話與己○○聯絡，雙方再約定購買 金額及交貨地點，以前揭交易方式，分別於如【附表2之1】 編號1 所示之時、地，由己○○、庚○○共同販賣第二級毒 品甲基安非他命予如【附表2之1】編號1所示之王水治共計3 次。
②由曾明泉以行動電話號碼0000000000號直接撥打己○○上開 行動電話門號0000000000號電話與己○○聯絡，雙方再約定 購買金額及交貨地點，分別於如【附表2之1】編號2 所示之 時、地，以前揭交易方式，由己○○、庚○○共同販賣第二 級毒品甲基安非他命予如【附表2之1】編號2 所示之曾明泉 共計5次。
⒉庚○○與僅有單純購買第二級毒品甲基安非他命供己施用之 戊○○（按戊○○此部分被訴販賣甲基安非他命部分證據不 足，理由詳如後述）以合資方式，各出資29萬元、5萬8千元 ，向真實姓名、年籍均不詳之綽號「貴兄」成年男子（下稱 「貴兄」，另案由檢察官偵查中）購買第二級毒品甲基安非 他命，因庚○○欠缺交通工具而商請不知情之己○○負責駕 車搭載庚○○外出，經與戊○○會合後，由戊○○於96年11 月2日上午8時41分，以其所有之行動電話門號0000000000號 電話撥打「貴兄」使用之行動電話門號0000000000號電話聯 繫，約定購買金額即以34萬8 千元價格購入第二級毒品甲基 安非他命6兩（重量約225公克）及交貨地點後，並在屏東縣 九如鄉某處，由戊○○下車與「貴兄」交易，再依庚○○、 戊○○出資比例，由庚○○分得其所販入第二級毒品甲基安 非他命5 包；另由戊○○分得其所購入僅供己施用之第二級 毒品甲基安非他命1 包（重量約37公克）。嗣經警查獲庚○ ○販入後，除供自己施用外剩餘尚未販出之第二級毒品甲基 安非他命3 包（合計驗前淨重110.71公克，驗後淨重110.44 公克，空包裝總重3.04公克，純度93.12％，純質淨重103.0 9公克）。
㈣戊○○明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1 款規 定之第一級毒品，非經許可，不得販入、賣出，竟個別2 次 基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，意圖營利，或於 與丙○○偶然相遇而逕行約定交易海洛因金額及交易數量， 或以其所有之ANYCALL廠牌行動電話（內裝門號 0000000000 號SIM）作為對外聯絡工具，由丙○○以行動電話門號00000 00000 號電話直接撥打上開門號之行動電話與戊○○聯絡， 雙方再約定購買金額及交貨地點後，分別於如【附表2之1】 編號3所示之時、地販賣第一級毒品海洛因與如【附表2之1 】編號3所示之丙○○。
㈤己○○明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1 款規 定之第一級毒品，非經許可，不得幫助他人施用海洛因，竟 基於幫助庚○○（按庚○○此部分被訴販賣海洛因部分證據 不足，理由詳如後述）施用第一級毒品海洛因之犯意，於96 年11月5 日在彰化縣某處，經由其居間介紹，並向真實姓名 年籍均不詳之綽號「阿土」成年男子（下稱「阿土」）殺價 之方式，而幫助僅有單純購買第一級毒品海洛因供己施用之 庚○○向「阿土」以15萬元之價格購得海洛因1包（淨重28. 71公克，空包裝重1.23公克，純度47.93％，純質淨重13.76 公克）後，庚○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96 年11月7日上午6時許，在己○○位於彰化縣福興鄉○○村○ ○街55號居住處所，將海洛因混入葡萄糖粉，再摻入香菸內 點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。 ㈥己○○明知甲基安非他命業經行政院衛生署公告列為禁藥管 理，亦為毒品危害防制條例第2條第2項所定之第二級毒品， 依法不得轉讓，竟個別10次基於無償轉讓禁藥甲基安非他命 之犯意，分別於【附表2之2】編號1 所示之時、地，由其無 償轉讓重量不詳之微量甲基安非他命各1 包（淨重均未超過 10公克）予曾明泉施用完畢，共計10次。
㈦庚○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1 款 所規定之第一級毒品，且不得轉讓他人，竟個別4 次基於無 償轉讓第一級毒品海洛因之犯意，分別於【附表2之2】編號 2所示之時、地，無償轉讓重量不詳之微量海洛因各1包（無 證據證明淨重超過5公克）予丙○○施用完畢，共計4次。二、嗣己○○、壬○○、戊○○、庚○○均為警查獲，並扣得附 表1之1、附表1之2所示之物。
三、案經甲○○、乙○○、辛○○分別訴由彰化縣警察局彰化分 局、彰化縣警察局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得為證據；被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159條第1項、第159條之1第2 項分別定有明文。而所謂不可 信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環 境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等 ，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定 陳述內容之證明力。是被告以外之人前於偵查中已具結而為 證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯
有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。經查，證人即同 案被告己○○、戊○○、庚○○、丙○○；證人即告訴人甲 ○○、乙○○、辛○○；證人曾明全、施星丞分別在檢察官 偵查時，均係以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽 證之處罰，經其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為 ，係經以具結擔保其等證述之真實性。又司法實務運作上， 咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均 能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定 除顯有不可信之情況者外，得為證據。亦即，被告以外之人 於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則 上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證 據能力。證人即同案被告己○○、戊○○、庚○○、丙○○ ；證人即告訴人甲○○、乙○○、辛○○；證人曾明全分別 於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、 詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其 自由陳述等顯不可信之情況下所為。上揭證人分別於偵訊時 之陳述既無顯不可信之情況，依上開說明，自均有證據能力 。
二、按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」 ；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳 聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問 ，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言 之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性 及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具 證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴 訟法第159 條之1 、之2 、之3 、之4 、之5 情形，仍例外 認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證 人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之 情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第15 9 條之1 至之5 所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證 據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢 辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢 驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障 得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由 （例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得 等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應 認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為 證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯 然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上
之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供 述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信 與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於 司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與 否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第 159 條之2 規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、 內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之 資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字 第2507號、95年度台上字第2515號判決同此意旨）。再按刑 事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，被 告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第159 條 之2 規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前 之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事 實存否所「必要」者，係指陳述是否出於供述者之真意、有 無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因 、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據 是否有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述 內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（ 最高法院94年度台上字第629 號判決亦同此意旨）。經查： 本件證人丙○○經本院於審判期日傳喚到庭，與上訴人即被 告（下稱被告）戊○○行交互詰問程序，直接言詞審理檢視 其證詞，故其於警詢之供述，對於被告當然已取得作為證據 之資格，相符部分，自有證據能力；另不符部分，本院斟酌 ：其於前開警詢筆錄製作之過程，係由警員先詢問其年籍資 料後，復為權利事項之告知，進而詢問到派出所製作警詢筆 錄之原因再制作警詢筆錄，亦查無系爭筆錄有何違法或不當 取得之情形，是其警詢證述內容之形成，顯係出於自由意志 而為證述，且查無其他證據足使本院認證人丙○○於警詢中 之證言，有何違法取供情事之虞，依前開條文之意旨，證人 丙○○於警詢中之證言，核其性質雖屬傳聞證據，但就警詢 筆錄製作之過程加以觀察其信用性，且為證明犯罪事實存否 所「必要」，認其證言例外具有證據能力。
三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據，刑事訴訟法第159條之5第1 項定有明文。其立法意 旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先
予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明 同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證據 能力（最高法院94年度台上字第4890號判決要旨參照）。又 按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文 。亦即，傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上 先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據 資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主 義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，證 人即同案被告己○○、黃文烈、庚○○、戊○○；證人即告 訴人甲○○、乙○○、辛○○；證人曾明泉、王水治於警詢 中之陳述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬 傳聞證據，惟經檢察官、上訴人即被告（下稱被告壬○○） 、被告己○○、戊○○、庚○○及其等之辯護人均同意作為 證據，又本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不 法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條 之5之規定，有證據能力。
四、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期 徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，前項通訊監察書，偵 查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由 法官依職權核發，修正前通訊保障及監察法第5 條第1 項第 1 款、第2 項定有明文。經查，本案監聽行動電話門號0916 —284480號之監聽譯文部分（參見彰化縣警察局彰警刑偵一 字第0960064346號警卷第12頁反面）、行動電話門號0918— 280424號之毒品監聽譯文1 份（參見彰化縣警局警卷第4 頁 ）分別係司法警察人員，以被告戊○○、己○○涉嫌販賣第 1 、2 級毒品或殺人未遂罪嫌，危害社會秩序情節重大，並 有相當理由可信其通訊內容與本案有關，難以其他方法蒐集 或調查證據為由，向臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請核 發通訊監察書，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於96年10 月29日核發96年彰檢良冬聲監（續）字第000643號、於96年 8 月23日核發96年彰檢良間聲監字第000309號通訊監察書辦 理，此有各該通訊監察書及附表各2 紙附卷可稽，是上揭監 聽譯文，係司法警察依臺灣彰化地方法院檢察署核發之通訊 監察書，合法監聽電話錄製之錄音帶聽譯所得，且經檢察官 、被告己○○、戊○○、庚○○及其等辯護人均同意作為證
據，又本院查無其他不法之情狀，足認得為本案之證據，依 刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。五、以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（ 除理由欄壹所述部分外），而不符合刑事訴訟法第 15 9條之1至第159條之4 之規定者，均經本院於審理時當庭 直接提示而為合法之調查，檢察官、被告己○○、戊○○、 庚○○、壬○○及其等之辯護人，均同意作為證據，本院審 酌前開證據作成或取得之狀況，均無非法或不當取證之情事 ，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據。是前 開證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力 ，先予敘明。
貳、有罪部分：
一、犯罪事實欄一㈠⒈⒉⒊、㈢⒉、㈥、㈦所示部分： ㈠被告之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證 據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明 犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪 非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得 據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此 項證據與被告之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者， 仍不得謂其非屬補強證據（最高法院73年台上字第5638號判 例要旨參照）。
㈡犯罪事實欄一㈠⒈⒉⒊部分，訊據被告己○○坦承如犯罪事 實欄一㈠⒈⒉所示持有子彈、如犯罪事實欄一㈡⒊所示製造 槍枝之犯行，並有如【附表1之1㈠㈡㈢】所示之物扣案可 佐，核屬相符。再查，
⒈按槍砲彈藥刀械管制條例所謂之彈藥，係指具有殺傷力或破 壞性之子彈、炸彈或爆裂物而言。此觀該條例第4條第2款之 規定甚明（最高法院84年度台上字第1937號判決要旨參照） 。扣案如【附表1之1㈠㈡】所示之子彈，經送請內政部警 政署刑事警察局以試射法鑑驗結果，認：「‧‧‧送鑑改 造子彈壹拾伍顆，鑑定情形如下：⑴玖顆，認均係口徑0.38 吋之制式子彈，採樣參顆試射，貳顆可擊發，認具殺傷力。 壹顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。⑵伍顆 ，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬 彈頭而成，採樣貳顆試射，1顆可擊發，認具殺傷力，1顆無 法擊發，認不具殺傷力。⑶壹顆，認係口徑9mm 制式子彈， 經試射，可擊發，認具殺傷力。」等情，有該局96年12月 3 日刑鑑字第0960173944號槍彈鑑定書1 份暨槍彈鑑定照片在 卷可參（96年度偵字第10339號卷第104-110頁）。嗣經本院 將其餘未經試射之子彈，再送內政部警政署刑事警察局鑑定
有無殺傷力，經該局函覆以：「送鑑改造子彈實彈10顆， 1 顆業經本局鑑定《詳如本局96年12月3日刑鑑字第096017394 4號槍彈鑑定書鑑定結果㈡》，餘9顆未試射子彈，試射結 果如下：⑴6 顆《前述鑑定書鑑定結果㈠》，經試射，可 擊發，認均具殺傷力。⑵3 顆《前述鑑定書鑑定結果㈡》 ，經試射，可擊發，認均具殺傷力。」等情，有內政部警政 署刑事警察局97年4月30日刑鑑字第0980041149 號函在卷可 據（本院卷第100 頁以下），足認上揭所示之具有殺傷力之 子彈部分即口徑0.38吋之制式子彈8 顆、由金屬彈殼組合直 徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈4顆、口徑9mm制式 子彈1顆，均堪認屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款 所稱之子彈，足可認定。
⒉第者，按所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行 為在內，已損壞之零件加以修理亦屬製造，改造行為亦屬製 造行為之一種（最高法院86年度台上字第7558號判決意旨參 照）。另按刑事法上之未遂犯，係謂已著手於犯罪行為之實 行而未遂者而言；所稱著手，指犯人對於犯罪構成事實主觀 上有此認識，客觀上並有開始實行此一構成事實之表徵（行 為）者，始稱相當（最高法院82年度台上字第2119號判決要 旨參照）；又按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條（修正前為同 條例第11條）第1項之製造槍枝罪，及同條第5項之製造槍枝 未遂罪，在處罰其製造行為，行為人主觀上有製造具有殺傷 力槍枝之犯意，客觀上又未受許可而著手製造，即成立犯罪 ，至於製造行為是否完成，則屬既遂、未遂問題，在未遂情 形，槍枝既未製作完成，自無殺傷力可言，不得以此認其製 造行為不成立犯罪（最高法院96年度台上字第5523號判決要 旨參照）。
⒊扣案如【附表1之1㈢】所示之改造手槍、槍管等物，經送 內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑驗，結果 認：「送鑑改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）， 認係改造手槍，由仿BERETTA廠84 型半自動手槍製造之手槍 ，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子 彈，具有殺傷力。送鑑改造槍管2 枝均係金屬管狀物。 送鑑改造手槍半成品參枝，鑑定情形如下：⑴壹枝，認分係 金屬滑套（不含槍機）與金屬槍身（不含扳機及擊錘）；⑵ 壹枝，認分係金屬滑套（不含槍機）與金屬槍身（不含扳機 及擊錘）；⑶壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造 手槍，由仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍 管而成，欠缺槍管固定插銷、復進簧桿、復進簧、復進簧套 ，槍管無法固定於槍身之上，無法供擊發子彈使用，認不具
殺傷力。‧‧‧送鑑改造子彈彈殼101 顆，認均係非制式 金屬彈殼。送鑑改造槍枝零件1 包，認為分別係屬金屬槍 管（內具阻鐵）、金屬楔型塊、金屬扳機、金屬撞針、金屬 槍管固定插銷、金屬復進簧套、金屬復進簧桿、金屬彈簧、 土造金屬撞針半成品與金屬棒狀物。」等情，有該局96年12 月3日刑鑑字第0960173944號槍彈鑑定書1份暨槍彈鑑定照片 附卷足據（96年度偵字第10339號宗第104-110頁）。另本院 再將前揭改造槍枝零件1 包，送請內政部警政署刑事警察局 鑑定，據該局函覆稱：「送鑑改造槍械零件手袋，其內各零 件標示如下：①2枝：認均係金屬槍管（內均具阻鐵）；②1 個：認係金屬楔型塊；③2個：認均係金屬扳機；④1枝：認 係金屬撞針；⑤3個：認均係金屬槍管固定插銷；⑥1個：認 係金屬復進簧套；⑦1枝：認係金屬復進簧桿；⑧7條：認均 係金屬彈簧；⑨1枝：認係土造金屬撞針半成品；⑩1個：認 係土造金屬抓子鉤；⑪1 個：認係土造金屬抓子鉤半成品； ⑫1 堆：認分係金屬彈匣卡榫、金屬扳機連動桿、金屬插銷 與金屬棒狀物等物。」等情、有內政部警政署刑事警察局98 年4月30日刑鑑字第0980041149號函在卷足憑（本院卷第100 頁以下）。又本院復將前述改造槍枝零件1 包送請內政部審 認是否為槍砲主要組成零件，經內政部函覆稱：「‧‧證