臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第2092號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
號（現於臺灣臺中戒治所現戒治中）
選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98
年度訴字第2023號中華民國98年8月31日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第11714號），提起上訴
，原審判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○明知海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品， 不得販賣、轉讓及持有，竟基於意圖營利之犯意，而於如附 表一所示時間、地點，以其使用之行動電話門號00000 00000號（插於扣案之序號000000000000 00／二○一號之行動電話內）、0000000000號 （插於扣案之序號000000000000000號之行 動電話內，查獲時該行動電話內插0000000000號 之ＳＩＭ卡）為聯絡工具，於電話中就第一級毒品海洛因（ 下稱海洛因）之價格、數量及交付時間、地點達成合意後， 即由丙○○攜帶海洛因至約定地點交付，並當場收取現金之 方式，分別販賣海洛因予綽號「阿六」之丁○○〔三次，價 格分別為新臺幣（下同）三千元、三千元及一千元，共七千 元〕、綽號「蝌蚪」之柯昱維（一次，價格為一千元）、綽 號「小弟」之陳正剛（三次，價格均為二千元，共六千元） 、綽號「阿清」之汪泰山（二次，價格均為五千五百元，共 一萬一千元）、汪泰山及綽號「眼鏡」之乙○○（五次，價 格均五千五百元、共二萬七千五百元），合計共十四次，所 得共五萬二千五百元（詳細販賣時間、地點、金額、數量及 過程均如附表一所示）。
二、丙○○另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，而於如附表二 所示時間、地點，以其使用之行動電話門號0000000 000號為聯絡工具，於電話中與柯昱維就海洛因之數量及 交付時間、地點達成合意後，即由丙○○攜帶摻有海洛因之 香菸或小包海洛因至約定地點無償轉讓海洛因予柯昱維（合 計共三次，詳細轉讓時間、地點、物品、數量及過程均如附 表二所示）。
三、嗣於九十八年五月六日下午六時三十分許，由警方持原審核
發之搜索票，至丙○○位於臺中縣大里市○○路十二巷四十 號之住處搜索，當場在丙○○身上扣得其所有，供聯繫販賣 毒品事宜所用之序號000000000000000／二 ○一號之行動電話（插用門號00000000000號之 ＳＩＭ卡一張）及序號000000000000000號 之行動電話（插用門號0000000000號之ＳＩＭ卡 一張）各一支。
四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市警察局查獲 後偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條之一 第二項定有明文。本件證人丁○○、陳正剛、柯昱維、汪泰 山、乙○○等人於偵查中之供述，業經具結在卷，有結文附 卷可稽（見偵一卷第四十六頁、第六十頁、第一一八頁、第 一六四頁、第一六五頁），足資擔保應無設詞誣陷被告之疑 ，且綜觀筆錄製作情形，亦無顯不可信之情況。被告並未舉 出有何顯不可信之情況，自得為證據。
二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調 查中所為陳述，必須與其審判中陳述不符，而其先前之陳述 具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者， 始例外得認為具證據能力。刑事訴訟法第一百五十九條之二 定有明文。所稱「具有可信之特別情況」係屬證據能力之要 件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何 者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述 時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之 干擾等情。所謂「證明犯罪事實存否所必要」，係指該審判 外陳述乃證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺者， 質言之，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質 真實目的，認為除該審判外陳述外，已無從再就同一供述者 ，取得與上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代 替，亦無從達到同一目的之情形而言，最高法院九十五年度 臺上字第四七八六號判決意旨參照。本件證人丁○○、陳正 剛、柯昱維、汪泰山、乙○○等人於警訊中之供述，詢問前 有盡告知義務，並無不法取證之情形，且係由員警以「你現 係因何事接受警方調查並製作筆錄？」此開放性問題為開頭 ，再由證人陳正剛、柯昱維、汪泰山、乙○○以其親自見聞 ，依時間先後連續自由陳述，且筆錄末並經其等閱覽後始為 簽名並按捺指印〔參警卷第六十六頁、第八十三頁、第九十
五頁，及中檢九十八年度他字第一二一六號偵查卷（下稱偵 一卷）第六十九頁、第一五三頁〕，且隨後在接受檢察官訊 問時，亦表明：「（問：警察有無對你刑求、恐嚇或脅迫？ ）沒有。」等情，可認無誣指、攀附之情形，且供述之內容 核與通訊監察譯文內容相符，反而其等於法院審理時供述之 內容與警訊不相符者，經核與通訊監察譯文內容不相符合（ 詳後述），可以明顯觀察為事後串卸迴護之詞，揆諸上揭條 文規定及判決意旨，證人陳正剛、柯昱維、汪泰山、乙○○ 等之警詢筆錄，自已該當「為證明犯罪事實存否所必要者」 之要件，具「必要性」甚明，均有證據能力。
貳、實體部分
一、被告販賣海洛因部分：
訊據被告丙○○固坦承扣案之序號00000000000 000／二○一及序號000000000000000之 行動電話二支及門號0000000000之ＳＩＭ卡為其 所有及使用，惟對於如附表一所示時地有交付海洛因予丁○ ○等人，惟否認有販賣毒品海洛因之犯行，辯稱伊是與丁○ ○、陳正剛、乙○○、汪泰山等人合資購買海洛因，至於柯 昱維部份伊是免費拿給其吸食的云云，然查：
（一）被告販賣海洛因予證人丁○○部分：
⒈被告丙○○坦承有交付海洛因二次予丁○○之事實，惟否 認有販賣海洛因之事實，辯稱伊是與丁○○合資購買的云 云。惟查證人丁○○於偵查中供稱：伊以其使用之門號 0000-0 00000號行動電話，打電話予被告丙○○行動電話 0000-00 0000買毒品，98年4月11日下午3時51分、59分之 通訊監察譯文、98年4月18日12時37分、下午1時10分之通 訊監察譯文都是伊與丙○○講完電話騎機車約20分鐘後， 在復興路太魯閣打擊練習場交易，買一包三千元海洛因。 98年4月26日下午2時15分之通訊監察譯文是伊打電話予丙 ○○約20至30分在太魯閣打擊練習場交易，我跟丙○○買 一包一千元，是單純跟他買，不是合資或請他調貨等語（ 見偵查卷第44頁）。此外丁○○使用之門號0000-000000 號行動電話，與被告丙○○使用之行動電話0000-000000 有下列通話內容：①98年4月11日下午3時44－59分間有下 列通話內容：「阿六：坤兄（為丙○○綽號）我阿六（為 丁○○綽號）拉。阿坤：我剛剛跟朋友在講話啦，過一下 子啦。阿六：好好」「阿坤：你多久會到？阿六：我騎過 去大概十幾分鐘就到了。阿坤：好。阿六好我現在馬上過 去」「阿六：阿兄我到了。阿坤：好」。②98年4月18 日 下午12時37分至下午1時10分間有下列通話內容：「阿
六：坤兄拜託一下跟上次一樣。阿坤：恩。阿六：阿你等 一下才要打給我還是怎樣？阿坤：等一下在打給你啦。阿 六：謝謝。」「阿六：坤兄我阿六啦，好了嗎？阿坤：你 多久會到。阿六：我20分就到了。阿坤：好，阿六：我馬 上過去」③98年4月26日下午2時15分有下列通話內容：「 阿坤：你差不多半小時過來。阿六：坤兄你等一下我打給 我朋友跟他拿錢啦。阿坤：喔好。阿六：他要跟我一起阿 。阿坤：好等語，有通訊監察譯文附卷可稽（見警卷第85 －86頁），足以補強並擔保丁○○上開供述之真實性，堪 認丁○○上開供述內容為可採。
⒉雖證人丁○○於原審經交互結問先證稱：伊與丙○○一起 去火車站那邊買海洛因三次，每次伊與丙○○各出三千元 是合資去買的，與偵查中供述不一，後又改稱伊在偵查中 說的才是實話（見原審卷第146頁－148頁）。經查被告與 丁○○上開通話內容可以看出三次通話，均係相約地點， 即交易完成，並無二人一同再去何處向何人購買海洛因之 事實，且於原審稱：交易地點是在後火車那邊的大魯閣打 擊練習場門口。伊本來與被告就有認識，後來去醫院遇到 被告聊天，聊到他也有施用海洛因，後來我就請他幫我去 拿，我錢是交給他，海洛因也是他拿給我的，我給他三千 元。由其交易實際情形，顯係由被告販賣海洛因予丁○○ ，且第二次通話有「跟上次一樣」，丁○○於本院證稱： 「一樣，就是海洛因，金額三千元」。尤以偵查中，丁○ ○已明確供稱是單純跟被告他買，不是合資或請他調貨等 語，其在原審及本院一再表示以偵查中之供述為真實，顯 見偵查中之供述為事實，其後稍有不符之供述，應係嗣後 圖迴護之詞，但經檢察官提示相關筆錄，又不能自圓其說 ，即改供述，其迴護之詞自不足採。
⒊至於供述內容關於第三次交易內容與偵查中供述不符之處 ，經原審審判長詢以：你在偵查中是說四月十一日、四月 十八日是向被告買三千元，四月二十六日是向被告買壹仟 元，你今日說三次都是買三千元，何次說的正確？丁○○ 答稱偵查中說的正確等語（見原審卷第146頁－148頁）。 復於本院證稱：伊於偵查、原審中所言實在等語（見本院 卷第86頁）。
⒋被告雖又以依丁○○之供述三次交易地點是在後火車那邊 的大魯閣打擊練習場門口。惟對照卷內上開門號行動電話 譯文所附基地台位置所示，該門號持用人於98年4月11日 、18日，基地台位置分別在台中市○區○○○街、台中縣 大里市○○路、忠孝路，並未出現在復興路四段附近，因
而認丁○○供述與事實不符云云。惟查，上開被告持用之 0000-000000電話，於98年4月11日基地台位置在台中市○ 區○○○街、同月18日基地台位置在台中縣大里市○○路 、忠孝路，僅代表其行動電話發送訊號之基地台位置而已 ，98年4月11日被告所有手機基地台在綠川西街，參照其 對話，僅可以說明被告在該基地台發送函蓋之地點接發行 動電話，而綠川西街乃在火車站前，而被告收到丁○○之 行動電話表示其已到達相約位置（後火車大魯閣打擊練習 場門口），核與基地台位置並不遠，並無不合情之處。次 98年4月18日被告行動電話基地台位置在台中縣大里市○ ○路、忠孝路，係顯示被告先在大里市，其後往忠孝路移 動，參照其對話內容，通話時僅在相約往會面地點（後火 車大魯閣打擊練習場門口），並非謂其等已到達會面地點 ，故亦無何不合理之處，被告上開辯詞，核無可採。 ⒌被告又以證人丁○○於本院證稱：「（問98年4月11日三 通對話中並沒有看到如你剛才所述有「一樣」的字句？只 有約定時間、地點，有何意見？）答：因為我們之前就有 講好，我有一次去找被告，這次可能是我聯絡後，當面跟 他講，並討論以後如何拿。 」「我那天只是跟他講而已 ，我不確定當天有無跟被告拿到毒品。」「（問你於原審 稱98年4月11日、18日、26日有向被告取得毒品，你說最 後一次沒有拿到毒品，是指何日期？）答：只有最後一次 ，但日期何時我忘記了。」。可以反證丁○○在98年4 月 11日、98年4月26日均未向被告取得毒品云云。惟查被告 上開證詞與其偵查中之證述不符，檢察官反結問時被告又 稱：伊偵查、原審中所言實在，因偵查、原審中距離案發 時間比較近，記憶較清楚等語。查丁○○向被告購毒之時 間為98年4月間，其偵查中之供述時間為98年5月6日，相 距不到一個月，而本院審理時已相距達五個月，而一般人 對於五個月前之多次行為，未能記憶清楚乃常有之，況丁 ○○於本院亦一再表示其在偵查中記憶較清楚，顯見丁○ ○在本院供述與偵查中供述不符之處，乃係其記憶模糊下 之陳述，亦不足採。
⒍綜上所述，被告販賣毒品海洛因予丁○○三次之犯行，罪 證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
（二）被告販賣海洛因予證人柯昱維部分：
證人柯昱維以其使用之門號0000000000號行動 電話，於如附表一編號二所示之時間與被告聯絡購買海洛 因之數量、金額、交付時間及地點，並於如附表一編號二 所示之地點、過程向被告購買海洛因情事，業與證人柯昱
維於警詢及偵查中之證述：伊於九十八年五月六日早上六 時三十分許，伊與被告聯絡係為向被告拿藥，被告拿一小 包海洛因給伊，相當於二支海洛因香菸的份量，伊拿給被 告一千元，等於是被告賣給伊的，伊是單純跟他買，沒有 和被告合資購買，也沒有請被告幫伊調貨等語（參警卷第 八十九頁至第九十五頁、偵一卷第六十一頁至第六十三頁 ）相符，復有原審九十八年度聲監字第三九九號通訊監察 書暨通訊監察譯文中提及「拿一些些一千就好了」等在卷 可稽（參警卷第九十九頁），顯見證人柯昱維確係向被告 購買海洛因無訛。雖證人柯昱維於審判中翻異前詞，證稱 其讓被告無償贈與海洛因好幾次，心中過意不去，故硬塞 一千元在被告口袋中云云，被告亦辯稱其都是請證人抽海 洛因，沒有賣給他云云。惟證人於警詢中曾表示因為伊與 被告是朋友，所以不想害他關太久等語，可認證人受其與 被告交情所累，為減輕被告刑責，故有翻異證詞之動機， 故其於原審審理中所變更之證詞不足採信，而以警詢及偵 查中所為之證詞較為可採。
（三）被告販賣海洛因予證人陳正剛部分：
證人陳正剛以其使用之門號0000000000號行動 電話，於如附表一編號三所示之時間與被告聯絡購買海洛 因之數量、金額、交付時間及地點，並於如附表一編號三 所示之地點、過程向被告購買海洛因情事，業與證人陳正 剛於警詢及偵查中之證述：之前伊是撥打0000000 000行動電話給「阿焜」購買海洛因，（九十八年四月 二十一日、同年月二十二日及二十三日兩人行動電話之監 聽譯文內容）都是伊打給「阿焜」要買海洛因，伊與阿焜 當面交易，以二千元購買一小包海洛因，伊認識編號五號 相片之人（按：即被告丙○○之相片），就是販賣海洛因 毒品給伊之「阿焜」本人相片，伊是單純跟被告買的，沒 有與被告合資，也沒有請他幫伊調貨等語（參警卷第六十 三頁至第六十六頁、偵一卷第一○一頁至第一○二頁、第 一一六頁）相符，復有臺中市刑警大隊陳正剛指認犯罪嫌 疑人紀錄表、原審九十八年度聲監字第三九九號通訊監察 書暨通訊監察譯文提及「兩啦…跟昨天一樣…二啦…現在 過去喔，二啦…最近怎麼都差這麼多…我留一半拿過去你 看看…我一點感覺都沒有啊，我有留一半拿給你看」等語 在卷可稽（參警卷第七十二至第七十三頁、第二十四頁至 第二十六頁、第六十九頁至第七十頁），顯見證人陳正剛 確係向被告購買海洛因。雖證人陳正剛於審判中翻異前詞 ，證稱被告僅係介紹他人販賣海洛因給伊，被告並無賣伊
海洛因云云，惟觀諸前揭監聽譯文，證人陳正剛均直接向 被告抱怨所買得之海洛因品質不比從前，而被告之回應， 亦未提及係向其他賣家購買，衡之常情，倘被告真係向他 人購買，其大可於證人陳正剛抱怨品質不佳之時，即稱係 因其上游所提供之毒品品質不佳，以避免遭證人陳正剛誤 會，始符常情，但被告未為此，顯見證人陳正剛確係向被 告購買無訛；又證人陳正剛於警詢及偵訊中均表示其係當 面與被告交易，且亦明確表示未與被告合資、亦沒有請被 告幫忙調貨等語，可知其於原審審理中所變更之證詞不足 採；另外證人陳正剛雖於審理中稱其有當場把錢拿給被告 的朋友，告訴他要買多少錢的海洛因，又稱那個人不願意 把電話給伊云云，惟就常情觀之，賣家若欲小心行事，確 定買家值得信賴才會給予聯絡方式，亦不會冒然親自出面 與買家接觸，而承受可能被指認的風險，其出面與買家接 觸，卻反而不給買家聯絡方式，顯與常理不合，證人此部 分之辯詞亦不足採。
（四）被告販賣海洛因予證人汪泰山、汪泰山及乙○○部分： ⒈訊之被告坦承有於上開時地交付海洛因予汪泰山、汪泰山 及乙○○之事實，惟否認有販賣海洛因之事實，辯稱伊係 與汪泰山及乙○○等人合資購買海洛因的云云。 ⒉惟查證人汪泰山、乙○○分別以其使用之門號00000 00000號、0000000000號行動電話，於如 附表一編號四、五所示之時間與被告聯絡購買海洛因之數 量、金額、交付時間及地點，並於如附表一編號四、五所 示之地點、過程向被告購買海洛因情事，業與證人汪泰山 於警詢及偵查中證述：之前伊是撥打000000000 0行動電話給「阿焜」購買海洛因，伊大部分是與乙○○ 合資向丙○○購買海洛因後自己施用，伊與乙○○分別都 有跟被告當面交易海洛因過，（九十八年四月十七日、同 年月二十九日）跟被告約完，是伊自己去，（九十八年四 月二十七日）是伊與乙○○一起去，被告都親自出來跟伊 一手交錢一手交貨，伊與證人乙○○是單純跟被告買的， 沒有與被告合資，也沒有請被告幫伊及證人乙○○調貨等 語（參偵查他字卷第一五○頁至第一五二頁、一五九頁至 第一六二頁）、以及證人乙○○在警詢及偵查中之證述： 伊是與綽號「阿清」即證人汪泰山之男子一起去向「阿焜 」之男子購買毒品，我們（按：即證人乙○○及汪泰山） 每次都是合資購買五千五百元之毒品，有時證人汪泰山與 被告交易，有時伊與被告交易，都是一手交錢一手交貨， 九十八年四月十一日、同年月十二日、十八日、十九日是
伊跟被告買海洛因，地點都是在鐵路倉庫旁，是伊跟證人 汪泰山一起去，是被告親自出來交貨，是伊跟證人汪泰山 合資，伊與證人汪泰山是單純跟被告買的，沒有與被告合 資，也沒有請被告幫伊及證人汪泰山調貨等語（參偵查他 字卷第一三四頁至第一四○頁、第一五八頁至第一六二頁 ）相符。且被告復有臺中市刑警大隊汪泰山、乙○○指認 犯罪嫌疑人紀錄表、台灣台中地方法院九十八年度聲監字 第三九九號通訊監察書暨通訊監察譯文提及「大仔你現在 可以開始走出來了，拜託順便幫我弄一支出來」等語在卷 可佐（參警卷第二十四頁至第二十六頁、偵一卷第一五六 至第一五七頁、第一四一頁、第一四三頁至第一四六頁、 第一五四頁），顯見證人汪泰山與乙○○確係向被告購買 海洛因。
⒊被告雖以乙○○在98年5月6日警、偵查中稱伊沒有打過 0000-000000號行動電話，係伊友人「阿清」借用伊電話 撥打，並稱賣海洛因給阿清的人高高廋廋的，依其供述販 賣者體型與被告不符，又乙○○於翌日警、偵訊改稱：係 伊與汪泰山合資向被告購買的，然在原審乙○○、汪泰山 又稱：都是與被告合資購買的。且汪泰山在警訊供稱：98 年4月27日是乙○○與丙○○碰面交易的，乙○○在警訊 中供稱：98年4月27日該通電話我本來向丙○○說我要過 去，後來臨時有事情沒有過走，足見該日根本未見面，遑 論交易云云。惟查：
①乙○○雖在98年5月6日警、偵查中稱伊沒有打過0000-0 00000號行動電話，係伊友人「阿清」借用伊電話撥打， 並稱賣海洛因給阿清的人高高廋廋的，但在翌日（即98年 5月7日)之警訊即稱：98年5月6日之警訊不實在，其實伊 是與汪泰山一起向丙○○買毒品等語（見偵查他字卷第 134頁）。足以證明乙○○於98年5月6日之警訊、偵訊斯 時所供不實在，豈能執為反證被告未販賣毒品之證據？被 告上開抗辯自不足採。
②證人乙○○、汪泰山於警訊、偵查、原審之供述固非一致 ，惟乙○○、汪泰山於98年5月7日以後之警訊、偵查中均 供稱或個別或一同向丙○○買毒品，一手交錢，一手交貨 等情，並詳述交易前打電話情況，交易之價錢，地點，核 均相符（見偵查他字卷第134頁以下），參照監聽譯文， 是由乙○○（Ｂ）與丙○○（Ａ）之對話「Ｂ：大仔你回 來了喔？Ａ：恩阿。Ｂ：那我去領錢一下，我等一下打給 你。Ａ：好啦好」「Ｂ：大仔仔現在可以開始走出來了， 拜託順便幫我弄一支出來。Ａ：好啦好」（見偵查他卷第
143頁）。均顯示為其等間之交易毒品行為，而非合資向 他人購買毒品行為。又衡之常情，海洛因價值昂貴，加上 政府取締，造成取得不易，故對於施用毒品者而言，對於 毒品之數量是否合乎價格，必相當在意，故關於合資金額 ，證人汪泰山與乙○○均明確陳述兩人每次合資均為五千 五百元，也都知道對方出資多少錢、分得多少，惟卻對被 告出資多少、分得多少並不清楚、亦不過問，完全交由被 告處理，顯與一般合併出資之常情不合，顯見乙○○、汪 泰山於原審及本院審理中之供述為嗣後串卸迴護之詞，無 足可採。應以乙○○、汪泰山在98年5月7日以後警訊及偵 查中之供述，合乎較為可採。
③查被告所有0000000000（Ａ）之行動電話與乙○○之0000 000000（Ｂ）行動電話於98年4月27日上午9時57分有下列 對話：「Ｂ：大仔我眼鏡啦，我要上班欸，我叫我們少年 仔過去，他到了我在打給你。Ａ：好啦。上午10時50分有 下列對話：「Ｂ：大仔到了。Ａ：恩」。下午5時13分有 下列對話：「Ｂ：大仔喔：我等一下去找你喔。Ａ：好阿 」（見偵查他字卷第145-146頁）。乙○○警訊稱：98年4 月27日交易時間約於上午10時50分，最後一通下午5時13 分本來伊向丙○○說要過去，後來臨時有事沒有過去等語 （見偵查他卷第140頁）。另被告所有0000000000之行動 電話與汪泰山所使用之0000000000號行動電話於98年5月 27日上午10時56分有下列通話：「Ｂ（汪泰山）：大仔我 眼鏡他朋友啦，我人還沒走，他叫我叫你出來講一下事情 啦。Ａ：好」，同日下午7時19分有下列通話：「Ｂ：大 仔我我眼鏡啦，現在在路上了。Ａ：好。」同日下午7時 25分有下列通話：「Ｂ：大仔我們快到了喔。Ａ：好」， 此有通訊監察譯文附卷可稽（見偵查他卷第154頁）。汪 泰山於警訊時供稱：伊自九十七年十一月開始使用000000 0000號行動電話，上開通話「大仔我們快到了」是要向丙 ○○購買海洛因，通話後五或十分鐘後，是乙○○與丙○ ○碰面交易的，一樣也是向丙○○買5,500海洛因毒品（ 見偵查他卷第151頁）。嗣98年5月13日檢察官偵訊時汪泰 山稱：第一通是伊打電話先跟丙○○約，後來在當天晚上 八點左右，在靠近火車站倉庫旁邊，這次是我跟乙○○一 起去，這次我們買5,500一包海洛因，我出2,500元，乙○ ○出2,000元。乙○○其後稱：這次是我跟汪泰山一起去 ，經過情形如汪泰山所說（見偵查他卷第160頁）。由上 開被告使用之0000000000號與汪泰山使用之0000000000號 行動電話98年4月27日下午7時19分之通訊監察譯文內容「
Ｂ：大仔我我眼鏡啦，現在在路上了。Ａ：好。」同日下 午7時25分有下列通話：「Ｂ：大仔我們快到了喔。Ａ： 好」，足以證明當時有碰面交易毒品甚明，至於乙○○上 述警訊稱：98年4月27日最後一通下午5時13分本來伊向丙 ○○說要過去，後來臨時有事沒有過去等語乃係針對其以 0000000000行動電話之通話內容而回答，並無不符，是以 被告抗辯98年4月27日根本未與乙○○、汪泰山等人見面 ，遑論交易云云，亦係狡辯之詞，浪費司法資源，無足可 採。
（五）綜上所述，被告所辯應屬狡飾卸責之詞，殊難採信，被告 販賣海洛因之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、被告轉讓海洛因部分：
業據被告於準備程序及審理時均坦承不諱（參原審卷第三十 八頁、第一六三頁），核與證人柯昱維於偵查中結證稱：（ 九十八年四月一日）是伊要跟被告拿藥，被告拿二支海洛因 香菸給伊，地點在復興路與臺中路路口被告家附近，伊沒有 拿錢給被告，這次是被告請伊的；（同年月二十日）是伊要 跟被告拿藥，被告拿一支海洛因香菸給伊，地點也是在復興 路與臺中路路口被告家附近，伊沒有拿錢給被告，是被告請 伊的；（同年五月一日）是伊要跟被告拿藥，被告拿一小包 海洛因給伊，相當於二支海洛因香菸的份量，地點也是在復 興路與臺中路路口被告家附近，伊沒有拿錢給被告，是被告 請伊等語（參偵一卷第六十二頁）相符，並有原審九十八年 度聲監字第二六二號、九十八年度聲監續字第二五六號通訊 監察書暨監聽譯文（參警卷第十八頁至第二十三頁、偵一卷 第五十五頁至第五十七頁）在卷可稽，足認被告上揭自白應 與事實相符。本件事證明確，被告轉讓海洛因於證人柯昱維 之犯行洵堪認定，自應循法論處。
三、按海洛因乃毒品危害防制條例明定之第一級毒品。核被告所 為，就如附表一所示部分，均係犯同條例第四條第一項之販 賣第一級毒品罪；就附表二部分，係犯同條例第八條第一項 之轉讓第一級毒品罪。被告因販賣、轉讓而持有第一級毒品 之低度行為，均為販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪 。其前後十四次販賣海洛因及三次轉讓海洛因之犯行，犯意 各別，在刑法評價上具獨立性，應予分論併罰。另查被告販 賣海洛因予附表一之販賣對象，固戕害渠等之身心，但渠等 均係成年人，無證據顯示渠等心智低下或缺乏辨別事理能力 ，且均係依憑個人意志來向被告購買海洛因施用，被告每次 販賣之數量、金額及各次獲取之利得均不多，各次販賣之犯 罪情節及致生之損害均非十分嚴重，惡性亦顯較大量買進海
洛因再分銷之上手毒梟輕微，原審綜合各情，認就如附表一 所示各次犯行，縱均量處被告最低法定刑即無期徒刑，皆嫌 過重，所犯又非全然無可憫恕，則本件法重情輕之失衡情狀 ，在客觀上實足以引起一般人之同情，爰均依刑法第五十九 條規定，減輕其刑。
四、沒收部分：
（一）按供販賣毒品所用或因販賣毒品所得之財物，依毒品危害 防制條例第十九條第一項規定，均應沒收之，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，乃刑法第 三十八條第一項第二款、第三款及第三項職權沒收主義之 特別規定，係採義務沒收主義，用以澈底杜絕行為人貪取 暴利之誘因、工具與結果。故因販賣毒品罪所取得之一切 對價，自不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之 情形，相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所 得之利潤，亦不以當場扣押者為限，本此特別規定，應概 予沒收，始符對毒害國民身心健康行徑，嚴加懲戒之立法 意旨，最高法院九十六年度臺上字第三二四七號判決意旨 參照，故被告因販賣第一級毒品所得之財物共五萬二千五 百元（詳如附表一所示，均未扣案），不論其販入時之成 本價為何，揆諸前揭判決意旨，依同條例第十九條第一項 之規定，亦應沒收之，且因均未扣案，故如全部或一部不 能沒收時，分別以其財產抵償之。
（二）至扣案之序號00000000000000／二○一號 及序號000000000000000號行動電話機二 支及門號0000000000號ＳＩＭ卡一張，為被告 所有，供聯繫販賣及轉讓第一級毒品所用之物，既經被告 於原審審理時陳明在卷，復有卷附通訊監察書、通聯紀錄 及使用者資料查詢結果可稽，就ＳＩＭ卡之所有權，按諸 社會上之通念，行動電話用戶於門號租約期滿或解約之後 ，通常無須將ＳＩＭ卡繳回電信公司…原判決逕認上開Ｓ ＩＭ卡非屬使用者即上訴人所有，而未依法併為沒收之宣 告，亦欠允洽，最高法院九十七年度臺上字第三一九號判 決意旨參照。另有中華電信股份有限公司行動通信分公司 （下稱中華電信公司）九十六年七月二十七日行二字第○ 九六○○○○三七四號函、遠傳電信股份有限公司九十六 年七月三十日遠傳企營字第○九六一○七○五二四七號函 、和信電訊股份有限公司九十六年七月二十六日和信企營 字第○九六二○七○二三五七號函、臺灣大哥大股份有限 公司九十六年七月二十三日法大字第○九六○七一○九○ 號函、泛亞電信股份有限公司九十六年七月二十三日法亞
字第○九六○二六五九八號函、東信電訊股份有限公司九 十六年七月二十三日法信字第○九六○一九三五七號函均 認ＳＩＭ卡所有權已於申辦完畢後，即歸使用者所有等語 在卷可佐（因九十四年十月十五日起開放號碼可攜服務後 ，各系統業者門號可依客戶意願移轉其他業者，因此以行 動電話門號字頭，已無法研判為何業者門號，此亦有上揭 中華電信公司函文可稽），故扣案前揭行動電話機二支及 門號0000000000號ＳＩＭ卡一張，揆諸前揭判 決意旨及相關函文之說明，自屬被告所有，供本件販賣及 轉讓第一級毒品所用之物，仍應依毒品危害防制條例第十 九條第一項之規定沒收之。至扣案之門號0000000 000號ＳＩＭ卡及未扣案之門號0000000000 ＳＩＭ卡各一張，均非被告所有，亦有臺灣大哥大資料查 詢表一紙在卷可證（參原審卷第九十四頁），且亦無證據 足證被告使用0000000000號與本件被告販賣及 轉讓第一級毒品之犯行有關，爰均不予宣告沒收，附此敘 明。
五、原審審酌被告為圖一己私利，販售海洛因供他人施用，罔顧 他人健康，且危害社會治安匪淺，及其品行、智識程度、生 活狀況、販賣所得高低等一切情狀，分別量處如原判決主文 所示之刑並定其應執行刑，以示懲儆。經核認事用法俱無不 合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，為無理由，應 駁回其上訴。又檢察官上訴意旨以原審以被告販賣之數量、 金額及各次獲取之利得均不多，各次販賣之犯罪情節及致生 損害均非十分嚴重，惡性亦顯較大量買進海洛因再分銷之上 手毒梟輕微，而依刑法第59條之規定，均予以酌量減輕其刑 度，尚非妥適。又被告販賣海洛因14次，分別量處有期徒刑 15年2月至15年8月不等，轉讓海洛因3次，均分別量處有期 徒刑1年2月。應執行有期徒刑21年，定執行刑過低，求為撤 銷原判決改定死刑、無期徒刑或較高之刑。惟按犯罪之情狀 可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得依刑法第五十九條 之規定酌量減輕其刑，亦屬事實審法院於職權範圍內得審酌 之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任 意指摘，又刑法第五十一條第五款規定數罪併罰，宣告多數 有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以 下，定其應執行之刑期，但不得逾三十年，其就數罪併罰， 固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以 最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重 定之，且不得逾法定之三十年最高限制，此即外部性界限。 然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，
苟未逾裁量範圍，不能任意指為違法，本件原判決定執行刑 ，既未已逾二十年以上，不可謂輕，本院認原判決所定應執 行刑，並無不合理之處，檢察官上訴亦無理由，應併予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 11 月 26 日 刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 許 文 碩
法 官 蔡 王 金 全
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 書記官 金 珍 華
中 華 民 國 98 年 11 月 27 日附表一：販賣第一級毒品海洛因明細：
┌──┬────┬─────┬────┬───┬────┬───────────┬──────────┐
│編號│販賣對象│販賣時間 │販賣地點│數量 │犯罪所得│販賣過程 │所犯罪名及處罰 │
│ │ │ │ │ │(新臺幣)│ │ │
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