臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第2040號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
弄28號3
上列上訴人因常業詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴
緝字第266號中華民國98年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方法院檢察署94年度偵字第17024號、95年度偵字第7350
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○共同犯常業詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。扣案之刷卡機參台、打卡鐘壹台、監視鏡頭參個、螢幕貳台、電腦壹台、分割器壹台、名片捌盒、廣告小貼紙壹批、出勤卡伍張、金融帳簿陸本、退款協議書壹冊、客戶開發資料壹冊、帳冊壹本及出勤表壹張，均沒收。
犯罪事實
一、緣張富凱（另由原審併案審理中）意圖為自已不法之所有， 自民國（下同）94年4月間某日起，在台中市○○路195號， 經營動感九九彩粧店，並以每月薪資新台幣（下同）2萬3千 元之代價僱用具有共同犯意聯絡之丙○○，在該店擔任引領 客人及張帖小廣告紙等工作，及僱用知情之戌○○（77年6 月15日生，行為時係未滿18歲之少年，已另移原審少年法庭 審理中）、趙巧玲、張雅惇、張婉菁、洪嬿凌、王世玫、黃 雅鈴、洪伊玲、蔡孟君（趙巧玲以下8人另由原審另案併案 審理中）、蘇傑民（另經檢察官緩起訴處分確定在案），擔 任散發小廣告紙、接聽電話、接待、護膚服務人員等分工合 作，其經營手法為以開設指油壓按摩之護膚美容店為掩飾， 實則共同意圖為自己不法之所有，並基於常業詐欺之犯意， 及意圖使成年女子與他人性交行為而媒介以營利之概括犯意 ，於網站、小廣告紙，留下性暗示之聯絡電話，誘使如附表 所示之被害人戊○○、黃○○、Ｂ○○、丑○○、酉○○、 子○○、辛○○、卯○○、午○○、壬○○、宇○○、甲○ ○、Ａ○○、寅○○、癸○○、地○○、辰○○、己○○、 未○○、乙○○、巳○○、丁○、Ｃ○○、玄○○、申○○ 、宙○○、天○○、庚○○等28人以所留之行動電話，與店 內人員聯絡，宣稱有美容護膚等高級服務，該等被害人不疑 有他，隨即前往上址消費，由服務人員先查是否為警方人員 ，並拿取相關證件查明身分，而確認非警務人員後，即詐稱 該店可刷卡消費，每次消費達一定金額可獲得一次免費之性 招待，且該刷卡先不會入帳扣款，待有來消費可累計扣除該
刷卡金額等情，誘使該等被害人同意刷卡消費，其犯罪手法 詳如附表所示，致使該等被害人均不疑有詐而同意分別刷卡 如附表所示之信用卡號、金融卡帳號及刷卡金額，其中黃○ ○、酉○○、子○○、卯○○、壬○○、Ａ○○、寅○○、 地○○、辰○○、天○○等人刷卡後，即由店方人員，另安 排至台中市○○路○段49號或台中市○○街18號或台中市金 沙汽車旅館，招來大陸女子與該黃○○等人為性交易之行為 ，張富凱等人並均以上開詐欺為業。嗣張富凱等人即向發卡 銀行，請領所刷卡款項，而詐取財物共計新台幣（下同）2, 415,140元。迨至94年10月13日始由警持搜索票在台中市○ ○路195號搜索，並扣得張富凱所有之刷卡機3台、打卡鐘1 台、監視鏡頭3個、螢幕2台、電腦1台、分割器1台、名片8 盒、廣告小貼紙1批、出勤卡5張、金融帳簿6本、公司章6顆 、私章2顆、退款協議書1冊、客戶開發資料1冊、營利事業 登記證2張、房屋租賃契約書3本、帳冊1本、人事資料表3張 、出勤表1張等物。
二、另有李永全（另移原審併案審理）意圖為自已不法之所有， 自94年7月中旬起，在台中市○○街18號3－4樓，經營護膚 美容店，並僱用亦具有共同犯意聯絡之丙○○、汪育霆（已 結）、葉偉凡（通緝中另結）及戌○○、林宛榆、張婉菁等 人，擔任散發小廣告紙、接聽電話、接待、美容服務人員， 其經營手法為以開設指油壓按摩之護膚美容店為掩飾，實則 共同意圖為自己不法之所有，並基於常業詐欺之犯意，及意 圖使成年女子與他人性交行為而媒介以營利之概括犯意，於 網站、小廣告紙，留下性暗示之聯絡電話，誘使不詳姓名之 被害人以所留行動電話，與店內人員聯絡，宣稱有美容護膚 等高級服務，該等不詳姓名被害人不疑有他，隨即前往上址 消費，由服務人員先查是否為警方人員，並拿取相關證件查 明身分，而確認非警務人員後，即詐稱該店可刷卡消費，每 次消費達一定金額可獲得一次免費之性招待，且該刷卡先不 會入帳扣款，待有來消費可累計扣除該刷卡金額等情，誘使 被害人同意刷卡消費，該等被害人均不疑有詐而同意刷卡， 惟該處因生意不佳，前後僅經營約20日，而僅詐得不詳姓名 者所給付之約12萬元，李永全等人並均以此詐欺為業。三、案經台中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）丙○○於警 詢及原審審理中分別供認不諱（見其警詢筆錄及原審卷第33 頁、第36頁至第37頁），核與共同被告即其女友張婉菁於警
詢時證述之情節相符。另證人即被害人Ｂ○○於警詢時亦證 稱：「我在94年5月2日在台中市○○路195號動感九九彩粧 店，由戌○○、黃雅鈴、陳瑩竹向我拿取證件檢視是否為警 方人員，並稱該筆消費不會入帳，若刷卡可享受優惠為由， 詐騙錢財，當時丙○○亦在現場」等語（見其第2次警詢筆 錄）。又共同被告張富凱在台中市○○路195號及共同被告 李永全在台中市○○街18號3-4樓，分別以經營上開護膚美 容店為掩飾，實則於網站或以小廣告紙，留下性暗示之聯絡 電話，誘使被害人以所留行動電話，與店內人員聯絡，宣稱 有美容護膚等高級服務前往上址消費，由服務人員先查是否 為警方人員，並拿取相關證件查明身分，而確認非警務人員 ，即詐稱該店可刷卡消費，每次消費達到一定金額可獲得一 次免費之性招待，且該刷卡先不會入帳扣款，待有來消費可 累計扣除該刷卡金額等，誘使被害人同意刷卡消費，而向被 害人詐取財物及媒介部分被害人與成年大陸女子性交易等情 ，已據共同被告戌○○、趙巧玲、張雅惇、張婉菁、洪嬿凌 、王世玫、黃雅鈴、蔡孟君、蘇傑民、汪育霆分別於警詢時 供述甚詳，並據被害人戊○○、黃○○、Ｂ○○、丑○○、 酉○○、子○○、辛○○、卯○○、午○○、壬○○、宇○ ○、甲○○、Ａ○○、寅○○、癸○○、地○○、辰○○、 己○○、未○○、乙○○、巳○○、丁○、Ｃ○○、玄○○ 、申○○、宙○○、天○○、庚○○等28人於警詢時證述明 確。此外並有扣案之刷卡機3台、打卡鐘1台、監視鏡頭3個 、螢幕2台、電腦1台、分割器1台、名片8盒、廣告小貼紙1 批、出勤卡5張、金融帳簿6本、公司章6顆、私章2顆、退款 協議書1冊、客戶開發資料1冊、營利事業登記證2張、房屋 租賃契約書3本、帳冊1本、人事資料表3張、出勤表1張等物 足稽，益見被告丙○○之上開自白與事實相符，堪足採信。 至被告於本院審理時雖翻異部分前供，改稱上開誘使被害人 同意刷卡消費如附表所示之金額及安排被害人至台中市○○ 路○段49號或台中市○○街18號或台中市金沙汽車旅館與大 陸女子性交易部分，並非伊所負責；又關於與共同被告李永 全共同詐欺部分之金額應不到12萬元云云，惟經核與前開事 證不符，顯係事後避重就輕之詞，不足採信。是罪證明確， 被告之犯行堪以認定。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言
詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當 事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有 助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認 該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件被告對於上開證人張 婉菁等人於審判外陳述及其他非供述證據之證據能力，均未 於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2 項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌該等證人均係於 案發後不久所為之陳述，記憶猶新，又非在非自由意志之情 況下所為之陳述，所陳自較符事實；至其他非供述證據則係 公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人 於業務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關 ，若有錯誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負 刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀 態，其正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況， 是本院認該言詞及書面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5 第1項之規定，自得為證據。
三、按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7月1 日施行，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更 所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用 新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比 較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、 連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減 原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及 整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年 5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。惟新刑法條文雖經修 正，但若僅屬單純之文字修飾，或將實務見解或法理明文化 ，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不 利於行為人之情形者，即無庸依刑法第2條第1項之規定比較 新、舊法，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處 斷（最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議意旨參照 ）。是：
㈠刑法第55條牽連犯、第56條連續犯及第340條常業詐欺罪之 規定於上開時間均經公布刪除，刪除牽連犯、連續犯及常業 詐欺罪後須依數罪併罰之規定處罰，經比較後並非較有利於 被告，依刑法第2條第1項前段之規定，此部分自應適用行為 時法即修正前刑法第55條、第56條及第340條之規定論以牽 連犯、連續犯及常業詐欺罪。
㈡刑法第33條第5款業經修正公布，修正後刑法第33條第5款規
定「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，與修正前 刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）1元以上」不同。比 較新舊法結果，以修正前即行為時法較有利於被告，故依刑 法第2條第1項前段規定，本案被告所犯刑法第340條之常業 詐欺及第231條第1項之意圖使女子與他人為性交之行為而媒 介以營利等罪之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即 修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。 ㈢刑法第28條，該條原規定：「2人以上共同『實施』犯罪之 行為者，皆為共同正犯。」，新法修正為：「2人以上共同 『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將舊法之「實 施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備 、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始 成立共同正犯。揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯 、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要 件，亦即修正後之共同正犯，限縮在「實行」概念下之共同 參與行為，始成立共同正犯而已。就本案被告等4人所涉之 上揭非法剝奪他人行動自由犯行而言，其4人係成立共同正 犯，無論修正前後之法律規定，對於被告之刑度及處罰並無 有利或不利之情形，非屬刑法第2條第1項所指「法律有變更 」，即無該條比較適用問題，應依一般法律適用原則，適用 裁判時法，即應依修正後之刑法第28條之規定論以共同正犯 。
㈣被告行為後，業已增訂刑法施行法第1條之1，並規定：「中 華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之 貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未 修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就 其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增 或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，是就現行刑法 中，有關於罰金刑處罰之規定，即有就新舊法比較之必要， 惟經比較增訂之刑法施行法第1條之1與被告行為時之罰金罰 鍰提高標準條例第1條前段、現行法規所定貨幣單位折算新 臺幣條例第2條結果，二者規定適用之結果並無不同，自應 適用裁判時之法律即刑法施行法第1條之1（最高法院96年度 臺上字第1136號判決參照）。
四、按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活 動之職業性犯罪而言。至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪 為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙 於該常業犯罪之成立（最高法院85年臺上字第510號判例參 照）。查本件共同被告張富凱於台中市○○路195號經營之 護膚美容店及共同被告李永全於台中市○○街18號3之4樓經
營之護膚美容店，除僱用被告丙○○外，並另僱用多人分別 擔任打掃及維護店內安全、散發小廣告紙、接聽電話、接待 、美容服務人員等分工合作，其經營手法為以開設指油壓按 摩之護膚美容店為掩飾，實則共同基於詐欺之犯意，及意圖 使成年女子與他人性交行為而媒介以營利之概括犯意，於網 站、小廣告紙，留下性暗示之聯絡電話，誘使被害人上門詐 取財物，不但組織嚴密，分工細微，計劃周詳，並有固定及 完備的營業場所，且員工除領有薪資外，並依照其個別之工 作績效分別領有獎金，猶如一般公司企業體之經營模式，所 得亦相當龐大，顯見被告丙○○及其他共同被告張富凱等人 均係恃此維生，賴以為業，均為常業犯無疑。被告丙○○辯 稱其並非常業犯云云，並不足取。核被告丙○○此部分所為 ，係犯修正前刑法第340條之常業詐欺罪。至被告丙○○及 其他共同被告張富凱等人意圖使女子與他人為性交之行為， 而多次媒介上開被害人黃○○等人前往台中市○○路○段49 號或台中市金沙汽車旅館等地，與成年大陸女子性交易以營 利，核其此部分所為，係犯刑法第231條第1項之意圖使女子 與他人為性交之行為而媒介以營利罪（此部分起訴書雖漏未 記載法條，但附表所示之犯罪手法已敘及，是事實欄既已記 載，顯在起訴範圍之內，本院自應併予審判）。又被告丙○ ○及其共犯媒介女子與他人為性交易，均不另收取轉介之費 用，顯見此手法僅係其等常業詐欺之方法之一，而非以媒介 女子與他人性交行為維生，故此部分並不成立常業犯，附此 說明。至被告丙○○所犯上開二罪分別與共同被告張富凱、 戌○○、趙巧玲、張雅惇、張婉菁、洪嬿凌、王世玫、黃雅 鈴、洪伊玲、蔡孟君、蘇傑民、李永全、汪育霆、葉偉凡、 林宛榆等人間具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又 被告丙○○先後多次意圖使女子與他人為性交之行為而媒介 以營利之犯行，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆 為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪。 再被告丙○○所犯之上開2罪間，具有方法、結果之牽連關 係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條後段之規定，從一重 之常業詐欺罪處斷。另共犯戌○○係77年6月15日生，有其 年籍資料在卷可憑，於行為時係未滿18歲之少年，被告則係 成年人（67年7月21日生），其與未滿18歲之少年戌○○共 同實施犯罪，應依兒童及少年福利法第70條第1項之規定加 重其刑。又被告之犯罪時間，係在96年4月24日以前，且所 犯受宣告之刑又未逾1年6月，符合中華民國96年罪犯減刑條 例所定之減刑條件，應依該條例第2條第1項第3款之規定減 其宣告刑2分之1。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查㈠被
告與未滿18歲之少年戌○○共同實施犯罪，應依兒童及少年 福利法第70條第1項之規定加重其刑，業如前述，原判決未 依兒童及少年福利法第70條第1項之規定予以加重其刑，顯 有判決不適用法則之違誤。㈡被告僅係受僱在上開護膚店擔 任引領客人及張帖小廣告紙等工作，且工作時間不長，原判 決予以判處有期徒刑1年2月，量刑稍嫌過重（原判決未依兒 童及少年福利法第70條第1項之規定加重，即處有期徒刑1年 2月，量刑稍嫌過重）。㈢原判決論結欄漏引修正前刑法第 56條，亦有可議。被告丙○○上訴意旨否認係常業犯云云， 雖無理由，但指摘原判決量刑過重，則非無理由，且原判決 復有上述其他可議之處，應由本院將原判決予以撤銷改判。 爰審酌被告丙○○犯罪之動機、目的、手段、其參與上開以 不正當手段獲取財物，危害社會治安及善良風氣非輕，惟其 僅係受僱在上開護膚店擔任引領客人及張帖小廣告紙等工作 ，並非本件犯罪之主謀，且工作時間不長，暨其犯後於警詢 、原審中均坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，乃從輕量處被 告有期徒刑1年2月，以示懲儆。又其犯罪時間，係在96年4 月24日以前，且所犯受宣告之刑又未逾1年6月，符合中華民 國96年罪犯減刑條例所定之減刑條件，應依該條例第2條第1 項第3款之規定減其宣告刑2分之1。又扣案之上開刷卡機3台 、打卡鐘1台、監視鏡頭3個、螢幕2台、電腦1台、分割器1 台、名片8盒、廣告小貼紙1批、出勤卡5張、金融帳簿6本、 退款協議書1冊、客戶開發資料1冊、帳冊1本、出勤表1張等 物，均係共同被告張富凱所有，已據共同被告張富凱於警詢 時供明在卷，且係供本件犯罪所用之物，並依刑法第38條第 1項第2款之規定宣告沒收。另扣案之營利事業登記證2張、 房屋租賃契約書3本、人事資料表3張、公司章6顆、私章2顆 等物，難認係供本件犯罪所用之物，故不予宣告沒收，附此 說明。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、 第299條第1項前段、刑法第2條第1項、第28條、第231條第1 項、第38條第1項第2款、修正前刑法第340條、第55條後段 、第56條、兒童及少年福利法第70條第1項、刑法施行法第1 條之1、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官亥○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 11 月 24 日 刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 簡 源 希
法 官 劉 榮 服
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 江 玉 萍
中 華 民 國 98 年 11 月 24 日附錄論罪科刑法條
刑法第231條第1項：
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
修正前刑法第340條：
以犯第339條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。