臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第1650號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
樓之4
選任辯護人 張耀聰律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
戊○○
上列二人共同
選任辯護人 黃仕勳律師
上列上訴人因違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣南投地
方法院97年度訴字第607號中華民國98年4月22日第一審判決（起
訴案號：臺灣南投地方法院檢察署96年度偵字第3861號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、被告戊○○前因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院以97年度簡 字第176號判處有期徒刑3月確定，於92年1月16日易科罰金 執行完畢。
二、緣王哲泰因承包南投縣之攔砂壩工程，需土地堆置工程之剩 餘土方，遂向徐春義承租其所有之南投縣竹山鎮○○○段16 6之1187地號之土地（下稱該土地），並在其上堆置面積約1 900平方公尺之土石。嗣因違反區域計畫法第15條第1項之規 定，經南投縣政府於民國96年8月7日以府地用字第09601520 320號裁處違反區域計畫法案件處分書（下稱該處分書）處 以王哲泰新臺幣（下同）6萬元罰鍰，並限該處分書送達次 日起2個月內恢復原狀，王哲泰遂於96年8月9日與劉紘生訂 立委託清運契約書，雙方言明劉紘生應自96年8月9日起至96 年10月8日止，將該土地上堆置之土石清運完畢，王哲泰則 支付劉紘生150萬元之清運費用。劉紘生則於96年8月15日， 再將前揭清運土石之工程以120萬元之代價委託予甲○○。 而甲○○明知不得在公有山坡地內擅自採取土石、堆積土石 ，竟藉清運該土地上堆置土石之名，實則行盜採該土地旁乾 溪內未登錄之公有山坡地砂石之實，以每日6000元之代價僱 請亦有上開犯意聯絡之丙○○、戊○○、羅華東（羅華東經 臺灣南投地方法院判處有期徒刑六月確定），以每日1500元 之代價僱請亦有上開犯意聯絡之林榮煌（經臺灣南投地方法 院判處有期徒刑六月確定），以每日2000元之代價僱請亦有 上開犯意聯絡之陳義霖、林志仁（二人經臺灣南投地方法院
判處有期徒刑六月，緩刑三年確定）及真實姓名不詳之成年 人數人，由丙○○自96年8月30日某時許駕駛未懸掛車牌之 大貨車、戊○○自同月31日某時許駕駛車號297-SA號之大貨 車、羅華東自同月31日某時許駕駛車號8R-897號之大貨車載 運土石，林榮煌自同月31日某時許指揮大貨車傾倒土石，陳 義霖及林志仁則自同月31日某時許依大貨車載運砂石之車次 發放車次單，姓名年籍不詳之成年人數人則自不詳之日起分 別駕駛CAT牌、KATO牌、KOMATSU牌挖土機及KOMATSU牌推土 機挖取土石，以此方式盜採在該土地旁之乾溪內未登錄之公 有山坡地之土石（詳如附圖B所示之位置），共約435立方公 尺（價值約10萬餘元），並將盜採而得之土石擅自堆積在盜 採地點附近（亦為乾溪內未登錄之公有山坡地，詳如附圖A 所示之位置），而伺機將來以清運前述王哲泰堆置之土石時 一併外運。嗣於96年8月31日上午11時30分許，為警當場查 獲甲○○、丙○○、戊○○、羅華東、林榮煌、陳義霖、林 志仁等人，並扣得上開大貨車3部、挖土機3部、推土機1部 ，並在陳義霖處扣得甲○○所有、計算車次之車次單494張 ，在丙○○處扣得甲○○所有、計算車次之車次單24張，駕 駛挖土機及推土機之不詳姓名之成年人數名則趁隙逃逸，而 知上情。
三、案經南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案採為判決基礎之 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據， 惟被告等人於本院準備程序及言詞辯論時，就此部分之證據 能力有無，均未為任何異議，本院審酌上證據資料製作時之 情況，尚無違法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，
故揆諸前開規定，該審判外之陳述及文書資料均有證據能力 。
二、訊據上訴人即被告甲○○於上揭事實坦承不諱，被告丙○○ 、戊○○則坦承分別駕駛未懸掛車牌、車號297-SA號、車號 8R-897號之大貨車各1台於上揭時、地載運土石堆積之事實 ；惟被告丙○○、戊○○均矢口否認有何違反山坡地保育利 用條例、竊盜及竊佔之犯行，辯稱己○○為本案工程負責人 ，己○○告知渠等是合法工程，且有提出該處分書以為佐證 云云。惟查：
㈠上揭犯罪事實欄所載王哲泰因在該土地上違法堆置土石，而 遭南投縣政府以違反區域計畫法第15條第1項之規定裁罰6萬 元並限期清除，王哲泰遂委由劉紘生清運，劉紘生再委由被 告甲○○清運，而被告甲○○則雇用被告丙○○等人及真實 姓名不詳之成年人數人，於前述時、地，以上開分工方式載 運土石、指揮大貨車傾倒砂石、發放車次單及挖取土石等情 ，業據甲○○、丙○○等人供承在卷，核與證人王哲泰於偵 查中、證人徐春義於警詢時及偵查中、證人劉紘生於偵查中 及審理時、證人即南投縣政府地政局地用課課員姚義德於警 詢時、證人即查獲本案之經濟部水利署第四河川局（下稱第 四河川局）河川駐衛警蔡茂己於警詢時及偵查中、證人即查 獲本案之南投縣政府警察局竹山分局偵查隊小隊長王志宏於 偵查中證述之情節相符，並有該處分書、土地建物查詢資料 、土地所有權狀影本各1份、第四河川局執行違反水利法現 場取締紀錄8份、王哲泰與劉紘生訂立之委託清運契約書、 劉紘生與甲○○訂立之清運委託書、土方計算表、現場測繪 圖、南投縣竹山地政事務所97年9月3日竹地二字第09700063 76號函附之地籍套繪圖各1份、查獲之現場照片19張附卷可 稽，及無懸掛車牌之大貨車、車號297-SA號之大貨車、車號 8R-897號之大貨車、CAT牌挖土機、KATO牌挖土機、KOMATSU 牌挖土機、KOMATSU牌推土機各1台、車次單518張扣案可證 ，此部分之事實已可認定。
㈡又依上揭劉紘生與被告甲○○訂立之清運委託書（參偵卷第 47頁），已載明係依「南投縣政府府地用字第09601520320 號處分書內容授權、委託」，且劉紘生亦有將該處分書交付 予被告甲○○，被告甲○○並將該處分書交予丙○○等人閱 覽等情，為被告甲○○所是認（參偵卷第22頁），並經劉紘 生於原審審理時證述無誤（參原審卷第200頁至第201頁）， 故甲○○對於該處分書所載之內容自不得諉為不知；而該處 分書指定改正事項欄已載明「砂石如外運應依法申請許可始 得為之」，而因王哲泰堆置土石之地點，係屬乾溪之河川地
，為清運砂石之故，需經乾溪河川公地，而要向所轄之第四 河川局申請臨時運輸便道，始得將砂石外運而清除，然因王 哲泰未繳納河川公地使用費，而尚未核准等情，有姚義德於 警詢時及蔡茂己於偵查中證述明確（參警卷第62頁至第63頁 、偵卷第89頁至第90頁），並有前揭處分書（參警卷第67頁 ）、經濟部水利署第四河川局受理中央管河川內一般使用申 請案會勘紀錄（參偵卷第95頁）、山坪頂乾溪臨時運輸便道 申請案測繪圖（參警卷第8頁）各1份在卷可佐，甚至劉紘生 委託被告甲○○清運土石時，亦未向被告甲○○告知第四河 川局已核准通行等語，亦據劉紘生於偵查中證述明確（參偵 卷第172頁），是以被告甲○○明知臨時運輸便道尚未申請 核准，而不得從事任何整地、作臨時道路之行為，仍擅自雇 工在附圖A、B所示之位置堆積及採取土石，且依卷附之現場 測繪圖（參偵卷第101頁），遭挖取土石之範圍（即測量位 置B ）廣達3786平方公尺觀之，顯與單純整地係將土地高低 不平處以機具使之平坦迥不相同，故被告甲○○於原審曾稱 當時挖取土石是在整地作臨時便道云云，顯係卸責之詞，無 法採信。
㈢再雖被告丙○○等人均辯以案外人己○○將該處分書交予渠 等，並告知係合法工程，所以不知是違法云云，然查被告丙 ○○於原審法院97年6月30日準備程序稱「甲○○拿我今日 提出告訴狀所附的處分書及南投縣政府函給我看，說是合法 的，叫我去做」，被告戊○○則稱「甲○○拿公文給我們看 ，說是合法的，說要出料，要我們進去裡面整地，過兩天要 出料，我們就去」，其等供詞與於本院稱係己○○交付處分 書云云，前後供詞迥異，況卷附該處分書之內容，違規內容 及事實係「受處分人於左開地號堆置土石等違規情事」，指 定改正事項則為「變更使用或拆除地上物恢復原狀」，而可 推知依該處分書係要求清運堆置之土石，然而被告丙○○等 人所為，卻非清運原已存在土地上之土石，而是另外挖取土 石堆置，故被告丙○○等人所為已與該處分書之內容相左； 再參以證人王志宏與蔡茂己據報前往本案盜採地點查緝時， 被告丙○○等人均逃離現場，有的則假裝在休息，有的躺在 地上等情，亦據蔡茂己於警詢時及偵查中、王志宏於偵查中 證述屬實（參警卷第56頁至第57頁、偵卷第88頁、第161頁 至第162頁），另經原審法院勘驗查緝當時之錄影光碟，戊 ○○否認有駕駛大貨車，有原審法院97年8月25日勘驗筆錄 可證（參原審卷一第130頁至第132頁），若被告丙○○等人 主觀上認為係從事合法工程，則見警方前往查緝，應無逃跑 甚至否認有在現場從事載運土石之必要。由上已可認，被告
丙○○等人對於被告甲○○僱請渠等從事之採取及堆置土石 之行為，已明知為違法，而仍貿然為之，其等與被告甲○○ 就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔甚明。
㈣至於本案盜採砂石之數量，公訴人認約5677立方公尺，固有 土方計算表及現場測繪圖在卷足憑（參偵卷第100頁、第101 頁），然而此亦僅能證明在現場確實有堆積該等數量之土石 ，而無法以此即推論堆積之土石均係被告甲○○及丙○○等 人所盜採；又被告甲○○於原審法院準備程序時供稱：僅載 運約29車，一車最多15立方米，所以我們才挖4百多米等語 （參原審卷一第62頁至第63頁）；被告丙○○於警詢時及審 理時均供稱：我共載運24趟，每台車大約載運15立方米等語 （參警卷第13頁、原審卷二98年4月8日審判筆錄第30頁）， 並有被告丙○○處扣得之車次單24張在卷可稽；被告戊○○ 於警詢時、偵查中及審理時供稱：我共載運2趟，每台車大 約載運15立方米等語（參警卷第31頁、偵卷第15頁、原審卷 二98年4月8日審判筆錄第30頁）；原審共犯羅華東於警詢時 、偵查中及審理時供稱：我共載運3趟，每台車大約載運15 立方米等語（參警卷第22頁、偵卷第13頁至第14頁、原審卷 二98年4月8日審判筆錄第30頁），是以依罪疑唯輕之原則， 應以最有利於被告之認定，即被告甲○○及丙○○等人係一 共採取及堆積29車，以每車15立方公尺計算，共約435立方 公尺之土石，起訴書此部分應予更正；又經法院函詢第四河 川局土石之價格，該局覆以：「查乾溪屬於野溪，非本局河 川治理範圍，附近清水溪亦未辦理疏濬，96年度於竹山鎮轄 區僅辦理一件『清水溪南雲橋上游段疏濬土石採售分離即採 即售作業』，該疏濬區土石出售為每立方公尺248元，因南 雲橋距乾溪10餘公里，該價格僅供參考」等語，有該局97年 9月22日水四管字第09750087050號函1份可證（參原審卷一 第153頁），故依該函所示之土石每立方公尺248元為參考， 可知被告竊取之土石價值約10萬餘元。
㈤又被告丙○○、戊○○於本院稱己○○為本案工程之負責人 ，丁○○為現場主任，己○○有向其等稱本案為合法工程， 96年8月31日警察到現場時，係丁○○用無線電告知被告2人 先休息云云，經本院傳訊，證人丁○○於本院證述「（是否 有人告訴他們〈指丙○○、戊○○〉在那邊工作是合法的？ ）有。」、「（是何人告訴他們？）己○○。」、「（己○ ○是何人？）我不認識。是我們去買料的時候，詳細時間忘 記了，當時我與被告戊○○在那邊，還有他的一個朋友，己 ○○說這都有許可，是合法的。」、「（己○○為何要這樣 講？）我不知道他是否老闆。我們都是跟他接觸。」、「請
鈞院提示96偵3861號偵查卷第四十八頁，己○○拿給你們看 的許可文是否這張？）是的，就是這張。」、「（你怎麼會 跟被告戊○○到己○○那邊去？）當天我們去跟己○○買料 ，戊○○在那邊看資料。」、「（九十六年八月三十一日河 川局的人到上開地址去巡察的時候，你有無在現場？）有。 」、「（當時有無人告知被告丙○○、被告戊○○二人說河 川警察來了，要他們如何？）一個叫『志生』的人，說河川 局的來勘查，勘查完就回去了。」、「（有無叫被告丙○○ 、被告戊○○二人做什麼？）叫他們休息，且工作可能也結 束了。」、「（被告丙○○、被告戊○○二人聽這話之後做 何舉動？）就在那邊坐。大約一個多小時。」、「（『志生 』的全名是否就劉紘生？）是的。」、「（被告丙○○、被 告戊○○看到河川局的人來時有無要逃跑？）他們在旁邊休 息，沒有要跑。因為合法的何必要跑。」、「（一般盜採砂 石，是在何時盜採？）都是晚上，比較好躲警察，比較好跑 。晚上比較找不到人。」、「（當時你為何會在現場？）因 為我朋友要去買三千米的砂石都是我去載運的，他們說要開 工，但都沒有開工，所以我就在旁邊等。）」、「（有無每 天去？）沒有每天去，但大部分都在那邊。因為那邊做路已 經一個多月了。」、「（既然還沒有開工，你去現場做何事 ？）因為己○○還沒有開工，所以我幫忙去看作路。因為我 朋友怕買不到料。因為有很多人要買料。」、「（被告丙○ ○、被告戊○○何人僱用他們？）他們說是甲○○。」、「 （被告甲○○僱用他們？）是的。」、「（己○○與砂石場 是何關係？）我們買料都是與他接觸，當時我不認識他。」 、「（為何己○○與被告等二人要談到合法不合法的問題？ ）剛開始，己○○叫我們去他們公司，把合法的資料拿給我 們看，我們要買料。我去的時候，被告戊○○還有一個朋友 ，被告丙○○不在場，被告戊○○剛好在那邊看剛才那個文 。」、「（是何人要求要看合法的文？）是被告戊○○主動 要看的。」、「（當時被告甲○○是否在場？）沒有。」、 「（河川局的人來時，為何要被告他們暫時休息？）河川局 的人還沒有到的時候，他們就已經休息半個小時。」、「（ 為何要繼續休息？）因為河川局的人就出問題了，河川局的 人說這是不合法的，是違法的。」、「（你到那邊做何事？ ）我到那邊等，己○○叫我幫忙看作路。我朋友要買三千米 的砂石。我朋友叫『阿賜』」云云，是依證人丁○○所述， 伊僅係陪同其不詳姓名，綽號「阿賜」之友人欲購買砂石， 與本案盜採砂石並無何關聯，此與被告丙○○、戊○○所述 丁○○係現場主任云云並不相符，惟證人丁○○既稱伊與本
案無關聯，然於己○○告知戊○○本案工程合法，並提示公 文時，證人丁○○卻均洽身處現場聽聞，並得閱覽公文，甚 至丙○○、戊○○二人遭查獲時，證人丁○○亦身處採石現 場，證人丁○○與本案盜採砂石是否全無關聯，非不足令人 生疑，如伊確係本案現場主任，亦涉本案共犯刑責，就其本 身及相關共犯，原難免有迴護之詞，惟仍可由其證詞確認被 告戊○○確看過上述公文，而證人丁○○因涉嫌本案盜採砂 石，已經檢察署以97年度偵字第2829號為不起訴處分確定， 有不起訴處分書在卷可按，證人丁○○於檢察署稱伊於本工 程並未擔任任何職務，也沒有股份；伊負責叫機具的，係甲 ○○拜託伊去找工人，伊只是介紹他們自行接洽，工人他們 是自己去公司談的；因為伊認識工人戊○○，後來戊○○才 請伊出面協調工資及機具賠償金事宜；甲○○、劉紘生、己 ○○有賠償了2個月及半個月的機具賠償金，工資的部分都 已清償，並未積欠，現在他們爭的是機具被扣押要賠償的部 分等語，與其於本院證述並不知係何人聘僱戊○○云云並不 完全相符，另己○○同經檢察署不起訴處分確定，己○○於 檢察署係稱伊不認識甲○○，也沒有合夥經營公司，本案案 發後，是劉紘生委託伊協調賠償，經過協調了，已經有分5 次拿錢過去賠償，但對方認還是不夠，伊有跟對方說要分多 次賠償；伊是負責協調事後之賠償工作，並未參與上開工程 的施作，也沒有受委託去招募工人等語，有偵訊筆錄可參， 己○○既僅係案發後參與賠償協調，並未參與工程或招募工 人，當不可能向被告丙○○、戊○○說明工程是否合法及提 示公文，是證人丁○○於本院所述己○○向被告丙○○、戊 ○○說明工程是否合法及提示公文云云違反事理，無可憑採 。
㈥按山坡地保育利用條例第34條第1項之在公有山坡地內，擅 自採取土石、堆積土石罪，以行為人採取及堆積土石之範圍 係在公有或他人山坡地範圍內，為其犯罪構成要件。至該條 項所稱之「山坡地」，依同條例第3條規定，乃指國有林事 業區、試驗用林地及保安林地以外，經中央或直轄市主管機 關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於： 「一、標高在100公尺以上者。二、標高未滿100公尺，而其 平均坡度在5%以上者。」劃定範圍，報請行政院核定公告之 公、私有土地；此項公告，須由省（市）主管機關為之，亦 為該條例施行細則第2條所明定。本案被告挖取及堆積土石 之地點，係該土地旁之乾溪內未登錄之土地，依國有財產法 第2條第2項之規定，即為國有財產，且屬南投縣竹山鎮境內 ，亦係經臺灣省政府公告之山坡地，有南投縣政府86投府農
水字第141812號函附之公告存卷可佐（參偵卷第175頁至第1 76頁），足認該地點係山坡地保育利用條例所規範之公有山 坡地。綜上所述，本案事證明確，被告所辯均係諉卸之詞， 不足採信，被告之犯行均足以認定，又被告丙○○、戊○○ 固曾聲請詰問證人己○○（於本院審判期日已捨棄），然證 人己○○僅係於本案案發後參與賠償協調，並未參與此工程 ，亦未代本工程召募工人，已據證人己○○於偵訊敍明，既 與本案案情無關，核無傳訊之必要。
三、論罪科刑之理由：
㈠按山坡地保育利用條例第34條第1項規定之擅自採取土石使 用罪，以行為人違反同條例第10條、第9條第4款在他人山坡 地內，不得擅自從事採取土石使用之規定，為犯罪構成要件 。其立法目的固重在山坡地自然生態景觀、涵養水源等水土 保持處理與維護，及資源保育之有效利用，然其同時規範不 得在他人山坡地內，擅自從事採取土石使用之犯行，本質上 即為刑法第320條第1項竊盜罪之特別規定，自不應再論以竊 盜罪名，依特別法優於普通法之法律競合關係，即應擇一適 用山坡地保育利用條例第34條第1項之規定論處，有最高法 院92年度台非字第232號、83年度台上字第170號判決意旨可 資參照；另山坡地保育利用條例第34條第1項之規定，固重 在保護山坡地，防止濫墾、濫建，但亦含有竊佔罪之本質， 以未經土地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，竟擅 自墾殖或開發經營為要件，最高法院93年度台上字第2833號 亦著有判決可佐。是以被告等人在公有山坡地上採取土石、 堆積土石，雖同時犯有刑法之竊盜及竊佔罪，依上開說明， 係僅成立山坡地保育利用條例第34條第1項之違反不得在公 有山坡地內採取土石、堆積土石之規定罪。公訴人認結夥三 人以上竊盜罪與山坡地保育利用條例第34條第1項之罪間， 應分論併罰，尚有誤會。而被告3人與羅華東、林榮煌、陳 義霖、林志仁及其餘真實姓名不詳之成年人（無事證證明為 未成年人）對於上開犯行間有犯意聯絡及行為分擔，均為共 同正犯。
㈡復按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之 法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在 時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉 動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方 屬接續犯之範疇（參考最高法院86年台上字第3295號判例意 旨參照）。足見「接續犯」之成立係以時間及空間密接性為 前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間 斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將
之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為 概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。查被告前後 多次在上開公有山坡地上採取及堆積土石，其主觀上當然有 自始至終密接為採取及堆積土石之單一犯意，所為各個舉動 不過為犯罪行為之一部，藉由接續實施，以完成整個犯罪， 接續侵害同一之法益，則其先後多次採取及堆積土石之行為 ，既係基於單一犯意之決意而接續為之，為接續犯，屬實質 上之一罪，應僅論以一罪。
㈢再本件被告採取土石後，隨即堆置在上開地點，前後行為係 均為盜採砂石之同一犯意，且係同時為之，在刑法評價上不 具有獨立性而得獨立成罪，應視為係行為態樣之不同而為實 質上一罪。
㈣被告戊○○前因盜採砂石之竊盜案件，經臺灣雲林地方法院 以97年度簡字第176號判處有期徒刑3月確定，於92年1月16 日易科罰金執行完畢，有臺灣雲林地方法院檢察署檢察官91 年度偵字第2717號起訴書（參偵卷第66頁至第67頁）、臺灣 雲林地方法院91年度簡字第176號判決書（參偵卷第68頁） 、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可證，其於受徒 刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 為累犯，應依法加重其刑。公訴人固認丙○○亦為累犯，惟 查丙○○係因盜採砂石之竊盜案件，經臺灣南投地方法院以 95年度上易字第247號判處有期徒刑6月確定，嗣經同法院以 96年度聲減字第3432號減為有期徒刑3月確定，於97年5月5 日執行完畢，亦有本院95年度上易字第247號判決書（參偵 卷第69頁至第72頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份 可佐，是以被告丙○○係於本案行為之96年8月31日後始受 徒刑之執行完畢，並非累犯，附此敘明。
㈤原審以被告3人犯罪事證明確，並審酌被告所為盜採砂石之 行為，嚴重破壞國土之有效保育，所生危害匪淺，及被告各 自參與期間及於犯罪中擔任之角色，及其等盜採砂石之數量 非鉅等一切情狀，分判處被告甲○○、丙○○、戊○○有期 徒刑十月、七月、七月，並就扣案車次單518張依法宣告沒 收（詳后），認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴 意旨否認犯罪或請求從輕並無理由，應予駁回。四、沒收部分：
㈠扣案之車次單518張，係被告甲○○交付予陳義霖，陳義霖 再將其中24張將交付被告丙○○等情，業據陳義霖及被告丙 ○○供承在卷（參警卷第13、第45頁至第46頁、偵卷第12頁 、第18頁、原審卷一第64頁），再衡以被告甲○○係雇工採 取土石之人，自僅其有計算土石數量之必要，是以上開扣案
之車次單518張自均係被告甲○○所有，且均係供犯罪所用 （已交付予被告丙○○之24張）及犯罪預備（陳義霖處扣得 之494張）之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定沒收， 且基於共犯責任共同原理，上開扣案物在被告丙○○等人之 宣告刑下亦應併予宣告沒收（參考最高法院84年度台上字第 4102號判決意旨）。
㈡按犯山坡地保育利用條例第34條之罪者，其墾殖物、工作物、 施工材料及所 使用之機具沒收之，同條例第34條第4項定 有明文。此乃為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開 法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該 物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度之 基本原則，扣案之車號297-SA號大貨車1台，被告戊○○否 認係其所有，主張係其之子張建華所有，而靠行在淵棓企業 社，扣案之車號8R-897號大貨車1台，羅華東否認為其所有 ，陳國昭主張係其所有，而靠行於上源交通事業有限公司， 扣案之KOMATSU牌推土機1台，沈家賢主張係其所有，扣案之 CAT牌挖土機1台，黃圳錫主張係其所有，扣案之KATO牌及KO MATSU牌挖土機各1台，陳振耀主張係其所有，此業據戊○○ 於偵查中及原審準備程序時（參偵卷第129頁、原審卷一第6 3頁）、陳國昭於偵查中（參偵卷第108頁、第110頁）、沈 家賢於偵查中（參偵卷第108頁）、黃圳錫於偵查中（參偵 卷第112頁）供明，並有車號查詢汽車車籍資料2份（參偵卷 第116頁、第118頁）、挖土機承租合約書1份（參偵卷第77 頁）、刑事聲請狀1份（參偵卷第73頁至第74頁）可證，又 別無其他證據足證係本案被告所有之物，依上開說明，依法 均不得沒收；至於扣案之未懸掛車牌之大貨車1台，固係被 告丙○○所有，亦經被告丙○○於原審準備程序時所坦認（ 參原審卷一第63頁），並係供本案犯罪所用之物，惟該未懸 掛車牌之大貨車1台尚非專供犯罪所用之物，且本院斟酌大 貨車一般而言價值不菲，被告雖觸犯刑章，然採取及堆置土 石之價值，與大貨車遭沒收所受之損害，比例難衡，因認沒 收尚非適宜，爰亦不為沒收之諭知。
五、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告甲○○明知上開運輸便道申請案尚未核 可，不得擅自修整道路，亦明知徐春義所有之該土地，係經 公告為山坡地保育利用條例第3條之山坡地，未經他人同意 ，即不得從事修建道路之開發、使用。被告甲○○仍於96年 8 月31日上午7時許，與丙○○、羅華東、戊○○、林榮煌 、陳義霖、林志仁及姓名年籍不詳之成年男子等人，由被告 甲○○僱用陳義霖、林志仁在該土地及旁邊之乾溪河川公地
，發放計次單，以計算大貨車司機載運土石之趟數，林榮煌 在現場負責指揮大貨車堆置土石、被告丙○○駕駛無牌照大 貨車、羅華東駕駛車牌號碼8R-897號大貨車、被告戊○○駕 駛車牌號碼297-SA號大貨車在現場載運土石、姓名年籍不詳 之成年男子分別駕駛CAT牌挖土機、KATO牌挖土機、KOMATSU 牌挖土機及KOMATSU推土機在現場挖取土石及整理土石，以 此方式擅自在現場之私有地及國有河川公地上，未經許可修 建道路。嗣於96年8月31日上午11時30分許，為警在該土地 旁之乾溪河川公地當場查獲被告甲○○、被告丙○○、羅華 東、被告戊○○、林榮煌、陳義霖、林志仁等人，並扣得丙 ○○、羅華東、戊○○駕駛之大貨車3部，姓名年籍不詳之 成年男子駕駛之上開挖土機3部、推土機1部、車次單494張 ，上開挖土機3部及推土機1部之司機則趁隙逃逸，因認被告 涉犯山坡地保育利用條例第34條第1項、刑法第320條第2項 之罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文；次按 認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據 亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明， 須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度 ，而有合理性懷疑之存在，無從為有罪之確信時，自應為被 告無罪之判決，況刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被 告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢 察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證 責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或 其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證， 基於無罪推定之原則，自亦應為被告無罪之諭知，最高法院 著有76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨可 資參照。
㈢公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非以被告甲○○坦承雇用丙 ○○等人修建道路及卷附之97年7月24日會勘現場圖與97年8 月31日查獲現場圖對照說明（參偵卷第154）、97年7月24日 現場照片8張為其論據。訊據被告甲○○固坦承有僱請被告 丙○○等人及真實姓名不詳之成年人數人於上揭時、地載運 土石、指揮大貨車傾倒砂石、發放車次單、挖取土石之事實 ；丙○○、戊○○、羅華東則坦承分別駕駛未懸掛車牌、車 號297- SA號、車號8R-897號之大貨車各1台於上揭時、地載 運土石堆積之事實；林榮煌則坦承有於上揭時、地指揮大貨
車傾倒土石之事實；陳義霖、林志仁則坦承有於上揭時、地 發放車次單與大貨車司機之事實，惟均堅決否認有何違反山 坡地保育利用條例及竊佔之犯行，被告甲○○辯稱：當時挖 取土石是在整地作臨時便道云云，被告丙○○等人則辯稱： 被告甲○○告知渠等是合法工程云云。經查：
⑴被告甲○○於警詢時供稱：我雇用丙○○等人在現場開挖載 運砂石及在現場計車次，是在河床挖取砂石後用砂石車載運 河床上方堆置等語（參警卷第3頁至第4頁）；被告丙○○於 警詢時供稱：我自河床上將砂石載往上方堆置場堆置等語（ 參警卷第12頁）；羅華東於警詢時供稱：我自河床上將砂石 載往上方堆置等語（參警卷第21頁）；被告戊○○於警詢時 供稱：我是將盜採之砂石載離河床堆置在約100公尺處堆放 ，我不了解要做何用等語（參警卷第31頁）；林榮煌於警詢 時供稱：我在現場指揮砂石車傾倒砂石，不要讓砂石車發生 意外等語（參警卷第37頁）；陳義霖於警詢時供稱：我在現 場發單子給砂石車司機，砂石車司機每載一趟砂石，我就發 一張單子給他，以便統計次數等語（參警卷第45頁）；林志 仁於警詢時供稱：我在現場發單子給砂石車司機，砂石車司 機每載一趟砂石，我就發一張單子給他，以便統計次數等語 （參警卷第52頁）。
⑵被告甲○○於偵查中供稱：我在現場把土移過來整理泥漿地 ，現場相片內比較小的紅圈圈（即附圖B位置）是採取土石 處，載至比較大的紅圈圈處（即附圖A位置）堆置等語（參 偵卷第22頁）；被告丙○○於偵查中供稱：我受僱開砂石車 載運砂石，載至數十公尺遠的堆置處，就是相片內比較小的 紅圈圈（即附圖B位置）是採取土石處，載至比較大的紅圈 圈處（即附圖A位置）堆置等語（參偵卷第11頁）；羅華東 於偵查中供稱：我受僱開砂石車載運砂石，載至數十公尺遠 的堆置處，就是相片內比較小的紅圈圈（即附圖B位置）是 採取土石處，載至比較大的紅圈圈處（即附圖A位置）堆置 等語（參偵卷第13頁）；被告戊○○於偵查中供稱：我受僱 開砂石車載運砂石，載至數十公尺遠的堆置處，就是相片內 比較小的紅圈圈（即附圖B位置）是採取土石處，載至比較 大的紅圈圈處（即附圖A位置）堆置等語（參偵卷第15頁） ；林榮煌於偵查中供稱：我載現場指揮砂石車等語（參偵卷 第17頁）；陳義霖於偵查中供稱：我在現場發單子給砂石車 司機等語（參偵卷第18頁至第19頁）；林志仁於偵查中供稱 ：我在現場發單子給丙○○、羅華東、戊○○，砂石是載至 數十公尺遠的堆置處，就是相片內比較小的紅圈圈（即附圖 B位置）是採取土石處，載至比較大的紅圈圈處（即附圖A位
置）堆置等語（參偵卷第20頁）。
⑶上開被告甲○○及丙○○等人之供述，可知渠等均係稱在現 場採取附圖B位置之土石後，載往附圖A位置堆置，並無供承 有在現場修建道路之情事。
⑷再依姚義德於警詢時、蔡茂己於警詢時及偵查中、王志宏於 偵查中之證述（參警卷第56頁至第58頁、第62頁至第63頁， 偵卷第88頁至第90頁、第161頁至第162頁），亦均僅證述被 告有違法採取及堆置土石之情事。
⑸又依卷附之96年7月24日會勘現場圖與96年8月31日查獲現場 圖對照說明（參偵卷第154頁），上方之照片（即96年8月31 日查獲當日照片）紅色箭頭指示處可見有攔砂壩，攔砂壩前 方仍有大小不一、高度不等之砂石存在，無從看出有何對照 三所指之「簡易便道」存在；而下方之照片（即96年7月24 日會勘現場照片）紅色箭頭指示處，固有土石堆，然而就竹 林之相對位置觀之，上下方紅色箭頭所指之位置似非同一處 。再參以96年7月24日現場照片編號1至4，攔砂壩前方亦可 見大小不一、高度不等之砂石存在，與前開96年8月31日查 獲現場照片紅色箭頭指示處地貌並無何明顯變化，是以由此 並無法證明在該處確有修建道路之事實。
⑹另依卷附之現場測繪圖（參偵卷第101頁），亦僅對於採取
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