臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第1508號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 張志新律師
被 告 丙○○
指定辯護人 蘇慶良律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院97年度重訴字第3232號中華民國98年5月18日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第8503、1727
3號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○曾犯湮滅證據罪，經臺灣臺中地方法院以96年度易字 第1574號判處有期徒刑3月確定，嗣經臺灣臺中地方法院以 96年度聲減字第7745號裁定減刑為有期徒刑1月15日確定， 於民國97年2月25日易科罰金執行完畢。其以販賣玩具槍枝 為業，明知具殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例列 管之槍砲，非經主管機關許可，不得意圖販賣而陳列，竟於 97年7月5日上午10時30分至11時5分許，基於販賣之意圖， 在臺中市○○區○○路與太原路口「跳蚤市場」之162號、 163號攤位，公開陳列具殺傷力之北極熊PBⅡ空氣槍1枝 (槍 枝管制編號：0000000000號，含該空氣槍發射使用之CO2 小 鋼瓶1盒、6.0mm鋼珠1瓶）。經臺中市警察局刑警大隊會同 第一分局偵查隊員，於同日持臺灣臺中地方法院法官所核發 之97年度聲搜字第2936號搜索票前往執行搜索而查獲，並扣 得具殺傷力之北極熊PBⅡ空氣槍1枝(槍枝管制編號：000000 0000號，下稱Ａ槍)、CO2小鋼瓶1盒、6mm鋼珠1瓶。二、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯
護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之 5分別定有明文。經查，檢察官、被告乙○○及其選任辯護 人，對於本判決所引用之下列各項證據方法之證據能力，於 本院審理程序時均表示無意見，並同意作為證據，依刑事訴 訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）固坦承確有於 上述時、地，為販賣而陳列Ａ槍（含Ａ槍發射使用之CO2小 鋼瓶1盒、6.0mm鋼珠1瓶）之事實，惟否認有何違反槍砲彈 藥刀械管制條例犯行，辯稱：伊從事玩具槍之買賣已近10年 ，期間多次為警查扣槍枝，均獲不起訴處分。警方前於96年 5月17日曾到其東光市場之攤位查獲2枝北極熊PBⅡ空氣槍， 警方只有查扣其中1枝並送鑑定，後來其就該枝送鑑定的槍 枝獲判無罪。本次97年7月5日扣案之Ａ槍是去年未扣案的那 枝槍，與當時扣案的槍是同時向綽號「阿勇」之人購入的， 其測試過動能是20焦耳，比之前查扣的那枝槍還要弱，「阿 勇」賣的2枝槍都是外面仿冒的，具有瑕疪，有時強有時弱 云云。經查：
㈠扣案之Ａ槍經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局 ）鑑定結果，認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內 氣體為發射動力，經以金屬彈丸各測試3次，其中彈丸（直 徑6.0mm、重量0.88g)最大發射速度為125公尺/秒，計算其 動能為6.8焦耳，換算其單位面積動能為24焦耳/平方公分， 有該局97年7月16日刑鑑字第0970103716號鑑定書在卷（172 73號偵查卷第19-22頁）可憑。嗣經原審再將Ａ槍送請刑事 警察局以市售不同廠牌之小型高壓鋼瓶發射同材質、同重量 之鋼珠，予以鑑定單位面積動能之差異，鑑定結果如下：使 用金屬彈丸（直徑6.0mm、重量0.88g）測試：⒈裝填第一種 廠牌鋼瓶後試射3次，測得彈丸最大發射速度為131平方公尺 /秒，計算其動能為7.5焦耳，換算其單位面積動能為26焦耳 /平方公分；⒉裝填第二種廠牌鋼瓶後試射3次，測得彈丸最 大發射速度為132平方公尺/秒，計算其動能為7.6焦耳，換 算其單位面積動能為26焦耳/平方公分；⒊裝填第三種廠牌 鋼瓶後試射3次，測得彈丸最大發射速度為133平方公尺/秒 ，計算其動能為7.7焦耳，換算其單位面積動能為27焦耳/平 方公分，有該局98年1月10日刑鑑字第0970184000號函在卷 （原審卷第91-92頁）可佐。
㈡按槍砲彈藥刀械管制條例所謂具有殺傷力之槍枝，其標準一
般而言，係指「在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體 皮肉層之動能為準」（司法院秘書長81年6月11日秘台廳二 字第06985號函釋參照），而依上開槍彈鑑定書隨附之據以 判斷殺傷力之相關數據中，刑事警察局對活豬作射擊測試結 果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬 隻皮肉層；日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積 動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層。由上揭 刑事警察局之槍彈鑑定書及函文可知，扣案之Ａ槍，各以市 售不同廠牌之小型高壓鋼瓶發射同材質、同重量之鋼珠，經 多次試射之結果，單位面積動能分別為每平方公分24、26、 26 、27焦耳，均已超過足以穿過人體及豬隻皮肉層之數據 ，雖刑事警察局之槍彈鑑定書就上開槍枝是否具有殺傷力未 直接表述，但本院就上開鑑定之經過及數據予以綜合判斷， 認為Ａ槍應具有殺傷力。
三、對被告辯解之判斷：
㈠扣案之Ａ槍上印有「警署保字第0940033630號」之字樣，經 原審向內政部警政署函詢該文號之涵意，該局覆稱：「按本 署94年3月16日警署保字第0940033630號書函，其內容係對 於利士通科技實業社送鑑自行研發之POLAR BEAR PBⅡ型CO2 動力玩具槍1枝，認非屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍 枝」，有該署98年2月24日警署保字第0980062827號函在卷 （原審卷第100頁）可稽，是該「警署保字第0940033630號 」文號僅係內政部警政署針對利士通科技實業社於94年間送 鑑之該枝玩具槍鑑定結果之發文字號，而槍枝是否具殺傷力 ，須依個案實際鑑定之結果加以判定，難認凡印有「警署保 字第0940033630號」字樣之槍枝，均非屬槍砲彈藥刀械管制 條例管制之槍枝。
㈡被告乙○○前於96年5 月17日上午10時30分許，在臺中市○ ○區○○路跳蚤市場內，為警發現被告乙○○查涉嫌擺設攤 位販賣空氣長、短槍，於現場查扣長、短空氣槍共8枝及鐵 珠2包、CO2鋼瓶2支等情，此有本院依被告聲請調閱原審法 院另案96年度訴字第2184號案件全卷之警卷所附職務報告、 被告乙○○之96年5月17日警詢筆錄、扣押筆錄及扣押物品 目錄表可憑（原審法院另案之影印警卷第1-10頁）。嗣該案 所查扣之上開8枝長、短空氣槍經送鑑定結果，僅有1枝空氣 短槍（槍枝管制編號0000000000號，即原扣押物品目錄表備 考欄所註記編號5之槍枝，以下稱甲槍），經認係空氣槍， 以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經測試結果， 其發射彈丸單位面積動能為24焦耳/平方公分，餘7枝亦同認 係空氣槍枝，但測試結果，其動能甚微者2枝，欠缺適用金
屬彈丸者1枝，另發射彈丸單位面積動能分別為8.1、12、11 、1.5者各1枝等情，此亦有該等槍枝之鑑定報告書可考（原 審法院另案之影印偵查卷內第19-27頁）。又依上開經鑑定 具有殺傷力之另案甲槍之卷附照片（原審法院另案之警卷第 42頁、偵查卷第25頁）與本案扣案Ａ槍比對，固顯示兩槍之 槍型外觀相似，而有可能係屬同型槍枝，但據證人即查獲上 開另案槍枝之承辦人員偵查小隊長林錦滄於原審法院96年度 訴字第2184號案件97年3月11日審判期日證稱：「（根據你 的職務報告載有查扣8枝長、短空氣槍，被告（即乙○○） 表示其擺設的空氣槍也超過8枝以上，你為何選出這8枝？） 被告前後被查獲8次，有送鑑定就有條碼，我們就不查扣， 這8 枝是沒有條碼的。」、「（保字第幾號，當天有查扣？ 〈提示偵查卷第34頁〉〈按即指具有殺傷力之甲槍〉）警署 編號是廠商向警政署申請要製造槍枝核准的編號，在製造時 打在槍身上的，不是我們鑑識局鑑定時標的。我們當時查扣 時排除有貼條碼，是被告之前被移送過的案件。被告之前被 查獲過8次。」等語（原審法院另案卷第105、106頁），再 參以該案上開查獲之8枝空氣槍中，前均未曾遭查獲移送送 請鑑定，而貼有刑事警察局之鑑定條碼，且僅1枝經鑑定具 有殺傷力，餘7枝均無殺傷力，顯見警方於查獲被告乙○○ 時，僅分槍枝是否曾經刑事警察局鑑驗過，而予剔除，其餘 不分其是否可疑具有殺傷力均一律查扣移送。準此，本件之 扣案Ａ槍即未曾遭查獲移送送請鑑定，而貼有刑事警察局之 鑑定條碼，依警方於前案之查獲經過，自不可能不予前案查 獲一併移送，則被告乙○○所辯稱：本案扣案之Ａ槍係其於 96年3月間一併向北極熊玩具店之業務「阿勇」購入，當時 總共購入2支，其中1支於96年5月17日經警方查扣（即原審 法院另案之甲槍），而本案扣案之Ａ槍當時經警方檢視認為 無殺傷力未予扣案而發還云云，即無可採。是本案扣案之Ａ 槍，與原審法院另案扣案之甲槍，二者之槍型外觀固相似， 但無證據足以佐證係被告乙○○同時自「阿勇」購入，並曾 同時於前案為販賣而陳列過，被告乙○○所辯不過係卸責之 片面之詞。
㈢被告前案涉嫌販賣原審法院另案之甲槍部分，雖遞經原審法 院另案96年度訴字第2184號判決及本院另案97年度上訴字第 1996號判決，以下列理由均判處被告乙○○無罪（現上訴最 高法院中）：①甲槍經送請刑事警察局鑑定結果，固認係空 氣槍，以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經測試 結果，其發射彈丸單位面積動能為24焦耳/平方公分；且甲 槍以市售不同廠牌小型高壓鋼瓶發射同材質、同重量之鋼珠
（6. 0mm，0.88g）測試結果，其單位面積動能則介於22 焦 耳/平方公分至24焦耳/平方公分之間，足見甲槍如搭配不同 廠牌之二氧化碳高壓鋼瓶即產生不同之單位面積動能，且甲 槍係以二氧化碳高壓鋼瓶內之氣體為發射動力，則其發射動 能的強弱程度，將因所使用之材料即高壓鋼瓶之品質、氣體 存量有無充足而有所差異。②依證人即北極熊玩具屋實際負 責人郭曾政祺於該案原審法院97年6月5日審理時證稱：合格 的槍枝動能在20焦耳/平方公分以下，甲槍於夏天動力會膨 脹，最多不會超過10焦耳/平方公分，測速儀誤差可能是3到 4焦耳/平方公分等語，足見甲槍發射動能的強弱程度會隨著 季節而有所變動，亦即其具有殺傷力與否並非恆定不變，縱 依據前開槍彈鑑定書後附之殺傷力相關數據：「依日本科學 警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方 公分，則足以穿入人體皮肉層」之標準衡之，如參酌前開使 空氣槍發射動能強弱程度發生變動之因素（高壓鋼瓶之品質 、氣體存量充足度、季節等）及槍彈測速儀之誤差率等情綜 合以觀，其發射動能實有低於20焦耳/平方公分以下之可能 ，即難以確認該空氣槍所產生之動能每次均足以達到穿入人 體皮肉層之程度，則前開槍彈鑑定書之內容，既未充分參酌 前開要素為鑑定，尚不足以充足前開空氣槍具有殺傷力之要 件，自不得據為不利被告之認定。③96年5月17日經警當場 查扣被告所陳列欲加以販售之槍枝計有8枝，除甲槍外，其 餘7枝槍枝，均經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果， 或屬發射動能甚微，認不具殺傷力，或因欠缺適用金屬彈丸 ，而無法鑑驗，或其發射彈丸單位面積動能未達20焦耳/平 方公分，經檢察官認不具有殺傷力。而依證人即查獲之偵查 佐林錦滄於該案審理時之證述，警方於96年5月17日僅查扣 未貼條碼之8枝槍，足見被告於本件查獲當時陳列販售槍枝 之數量，遠超過查扣之數量，倘被告果有販賣具殺傷力槍枝 之主觀犯意，衡情應大量選購具有較強殺傷力之槍枝加以陳 列販售圖利，當無於所承擔風險一致之情況下，僅陳列唯一 偶有可能具殺傷力空氣槍之理。④證人郭曾政祺於該案97年 6月5日審理時證稱：伊看甲槍之外型像是伊公司所生產，是 仿照外國奧運比賽競技槍的外型，伊公司在大量生產時會製 造樣品送請內政部警政署檢驗，檢驗完畢後會有合格的警署 保的字號，伊公司會把該字號打在槍身上，合格是指檢驗沒 有殺傷力，動能都在合格範圍內，若不合格內政部警政署會 直接銷燬，伊公司就不會生產。「警署保字第0940033630號 」這個文號係伊委請利士通科技實業公司以其名義聲請送鑑 的，實際上是北極熊玩具屋自己研發的，因伊公司沒有生產
設備，乃委由案外人陳希聖經營之臺中縣豐原市宏達協力廠 商工廠生產1千支，但陳希聖未經授權另生產該型槍枝自行 販售，也有可能私下自己打上該警署保字號，因宏達協力廠 商賣得比較便宜，店家會跟宏達協力廠商批貨，伊無法確定 甲槍究係伊公司所販售或由宏達協力廠商所販售，伊不知綽 號「阿勇」之人真實姓名為何，只知道以前嘉大玩具公司需 要哪些類型的貨，會請綽號「阿勇」之人過來拿，嗣嘉大玩 具公司改名為華山玩具公司後，也曾叫綽號「阿勇」之人來 拿過貨等語，足見確有綽號「阿勇」之玩具槍業務人員存在 ，是甲槍既係被告經由玩具槍業務人員「阿勇」之正常管道 販入，槍身上復標有警署保字第0940033630號之文號，自客 觀情形而言，已足使被告相信甲槍係合格之玩具槍，而加以 販入陳列銷售。是以，被告主觀上是否能當然預見並認識到 該空氣槍為具有殺傷力之槍枝，尚非無疑。⑤被告前於93年 10月15日，為警查獲其在臺中市○○區○○路與太原北路口 東光環保市場內公然陳列仿Ｍ16型空氣步槍1枝、CO2小鋼瓶 20支、8釐米鋼珠1瓶之違反槍砲彈藥刀械管理條例案件，經 刑事警察局鑑定結果，認當時扣案之仿Ｍ16型空氣步槍為玩 具手槍、CO2小鋼瓶為小型二氧化碳鋼瓶、8 mm鋼珠經實地 試射，其動能分別為21.73、21.31、22.16焦耳/平方公分， 該案移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後，於93年12 月13日經檢察官以93年度偵字第18637號為不起訴處分確定 在案，則被告於經歷該案件之偵查結果後，逕以24焦耳/平 方公分為合法槍枝動能之法定標準，實非無可能。⑥證人郭 曾政祺於該案97年6月5日審理時，當庭拆解甲槍檢視結果， 固有彈簧較硬、氣孔較大等增強其動能之改造情形，惟甲槍 係經由綽號「阿勇」之人販售予被告，依該案卷內所存之證 據，既無其他客觀事證證明該空氣槍係被告於販入後再加以 改造者，自難憑此遽認被告有改造具殺傷力槍枝加以陳列販 售之主觀犯意等情，此固有原審法院96年度訴字第2184號刑 事判決及本院97年度上訴字第1996號刑事判決各1份在卷可 憑（本院卷第62-69頁）。惟本院以下列理由，無從據以該 前案判決所認定之理由，資為本案認事及採證之基礎： ⒈綽號「阿勇」之人既係被告乙○○購入本案扣案槍枝之來 源，而被告乙○○又係販賣玩具槍之業者，非一般尋常購 買玩具槍之消費者，其與供貨來源必多有聯繫，自無不知 如何尋覓「阿勇」之理，然該有利於被告之人證始終未曾 現過，則被告是否確實係自該「阿勇」者購入槍枝？即不 無可疑。且一如前開所述，本案扣案之Ａ槍，與原審法院 另案扣案之甲槍，二者之槍型外觀固相似，但無證據足以
佐證係被告同時購入並曾同時為販賣而陳列過，此不過係 被告片面之詞。
⒉原審法院另案判決就證人林錦滄查獲該案槍枝數量之證言 所為之判讀，恰與本院前揭參照該前案之職務報告書以配 合林錦滄證言之判讀結果不同，無從認本案扣案之Ａ槍曾 於該前案被查獲時出現過。
⒊參以證人北極熊玩具屋實際負責人郭曾政祺於原審法院另 案97年6月5日審理時證稱：北極熊玩具出產而流到市面上 的玩具槍枝，如果沒有經過改造，應該都是合格，因伊公 司有測試儀器，出廠前都有標準測試過；該案扣案之甲槍 ，其外型像是北極熊玩具屋所生產，「警署保字第094003 3630號」之文號係郭曾政祺委請利士通科技實業公司聲請 送鑑定，實際上是北極熊玩具屋所研發的，因伊公司沒有 生產設備，乃委由案外人陳希聖經營之臺中縣豐原市宏達 協力廠商工廠生產1千支，但陳希聖未經授權另生產該型 槍枝自行販售，也有可能私下自己打上該警署保字號，伊 無法確定甲槍係伊公司所販售或由宏達協力廠商所販售； 因宏達賣的價錢比較便宜，店家會跟宏達拿等語（原審法 院另案審理卷第138頁背面、140-141頁背面），復經原審 法院當庭請證人郭曾政祺拆解該案甲槍以檢視鑑定，據其 證稱：經拆解後裡面的彈簧、氣孔跟伊公司不一樣，扣案 槍枝的彈簧比較硬，是西德的，氣孔比較大，伊公司的彈 簧是軟的，氣孔比較小，彈簧、氣孔、氣針都與動能有關 等語（原審法院另案審理卷第139頁）。由是，即使是外 觀印有「警署保字第0940033630號」文號之北極熊玩具屋 所設計之空氣槍，亦非必然係由北極熊玩具屋所生產並經 合格測試之玩具槍枝，而被告即自承販賣玩具槍枝近10年 ，則其以此為業，對於槍枝諸事，自較常人為專業，且同 樣槍枝北極熊玩具屋的價格較貴，被告以賣玩具槍維生， 利潤為其營業之主要考量，自亦知之甚詳（被告於原審法 院另案審理時自承：扣案之PBⅡ槍，只有北極熊玩具屋有 ，PBⅡ同一型號的槍枝伊被移送3、4次都沒問題等語，見 該案審理卷第107頁，但本案如被告乙○○所辯稱，其係 向綽號「阿勇」之業務員販入，則其既非直接向北極熊玩 具屋，自知其間存有價差）。
⒋扣案之Ａ槍其發射單位面積動能是否會因季節、氣溫之影 響而有差異，刑事警察局認需依個案實際情形而定，該局 無法臆測，此有該局98年1月10日刑鑑字第0970184000號 函在卷（原審卷第91頁背面）可參。是以刑事警察局為專 業之鑑定單位，尚且難以遽行判定上開槍枝之發射單位面
積動能是否會因季節、氣溫之影響而有差異，佐以該局以 市售不同廠牌之小型高壓鋼瓶發射同材質、同重量之鋼珠 多次試射結果，上開槍枝之單位面積動能為每平方公分24 至27焦耳，均已超過足以穿過人體及豬隻皮肉層之數據， 自難憑空推測該槍枝可能因季節、氣溫之影響，而有低於 20焦耳/平方公分以下之可能。
㈣被告乙○○既自承其曾就扣案之Ａ槍加以測試，則其顯然有 較諸常人可以輕易判別槍枝發射動能量之專業能力，而扣案 Ａ槍之發射動能，甚高於20焦耳/平方公分，此參照原審法 院另案所查扣甲槍以外之其他不具殺傷力空氣槍，其動能均 遠低20焦耳/平方公分甚多，被告乙○○為玩具槍之專業人 士，其於本院審理復自承：「丙○○買了槍（即97年1月、2 月）後，我有買了一台測速器，丙○○買後都有拿來試，每 次拿來試都越來越強，我有告訴他不能再改強了等語（本院 卷第123頁背面，按本案Ａ槍之查獲為97年7月5日），顯見 以被告乙○○之能力及設備，自可以輕易發現扣案之Ａ槍的 發射動能不同於一般玩具槍，是其就Ａ槍具有殺傷力乙節， 應有所認識，其辯稱Ａ槍之動能有時強有時弱云云，不足採 信。
㈤本案扣案之Ａ槍，係被告乙○○於97年7月5日上午10時30分 至11時5分許，在臺中市○○區○○路與太原路口「跳蚤市 場」之162號、163號攤位公開陳列以販賣，而經臺中市警察 局刑警大隊會同第一分局偵查隊員，於同日持臺灣臺中地方 法院法官核發之97年度聲搜字第2936號搜索票前往執行搜索 ，而於該攤位查獲扣案，此有臺中市警察局刑警大隊刑事案 件報告書（17273號卷第1-3頁）、被告乙○○之97年7月15 日第一次警詢筆錄（附於47號警卷內，未編頁次）、臺灣臺 中地方法院97年度聲搜字第2936號搜索票、搜索、扣押筆錄 、扣押物品目錄表在卷（附於47號警卷內，未編頁次）可憑 ，具被告乙○○於警詢、偵查中均未曾抗辯該扣案Ａ槍非係 自其所經營之攤位查獲。嗣被告乙○○於原審辯稱：扣案Ａ 槍係警員於箱子裡面查得，伊是放在貨櫃箱裡面云云（原審 卷第128頁），或於本院由其辯護人為其辯護稱：本案Ａ槍 因與另案甲槍同時購入，而該案雖經判決無罪，但尚未確定 ，被告乙○○認為尚有爭議，故將Ａ槍暫時置放於倉庫中， 並未陳列於攤位販售，迨至警方持搜索票前來搜索始查扣之 云云（本張卷第127頁），核與前情不符，不過係被告乙○ ○事後圖卸之詞，不足為採。
㈥綜上調查，本件事證已臻明確，被告乙○○之犯行堪以認定 。
三、論罪科刑之理由
㈠核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 之未經許可意圖販賣而陳列空氣槍罪。其未經許可持有空氣 槍之行為，為意圖販賣而陳列之高度行為所吸收，不另論罪 。
㈡被告乙○○曾犯湮滅證據罪，經原審法院以96年度易字第15 74號判處有期徒刑3月確定，嗣經原審法院以96年度聲減字 第7745號裁定減刑為有期徒刑1月15日確定，於97年2月25日 易科罰金執行完畢。其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以 上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。 ㈢原審因認被告之罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第42條第3 項 等規定，審酌被告乙○○從事玩具槍之販售多年，明知本案 之Ａ槍具有殺傷力，竟仍未經許可，意圖販賣而公開陳列於 其攤位上，對於他人生命、身體具有潛在危險性，對社會治 安亦具有相當之危害等一切情狀，量處有期徒刑3年2月，並 就所處罰金刑諭知易服勞役之折算標準，復認扣案之Ａ槍係 違禁物，扣案之鋼珠1瓶、CO2小鋼瓶 1盒，均係配合Ａ槍一 併使用，應認為係該空氣槍之組成部分，同視為違禁物，一 併依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收等情，核尚無違 誤。被告上訴未提出任何有利之事證，其上訴猶執陳詞否認 犯罪為無理由，應予以駁回。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告乙○○平日以在臺中市○○路等地，販 賣玩具模型槍為業，其明知具殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥 刀械管制條例列管之槍砲，非經主管機關許可，不得販賣、 無故持有及意圖販賣而陳列，竟基於販賣具殺傷力槍枝之犯 意，先於97年1月中旬某日，在臺中市○○區○○路與太原 路口「跳蚤市場」之162號、163號攤位，以新臺幣 (下同） 5 千元之價格，將具殺傷力之M84型空氣槍1枝 (槍枝管制編 號：0000000000號，附CO2鋼瓶、鋼珠，下稱Ｂ槍）賣予被 告丙○○，被告丙○○購得上開具殺傷力之空氣槍後，即攜 回其所居住之臺中市○○路與軍福路口工地內的貨櫃屋放置 ，未經許可而持有之。乙○○另基於販賣具殺傷力槍枝之犯 意，再於同年2月初某日，在上開攤位，以5千元之價格，將 具殺傷力之M84型空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號 ，附CO2鋼瓶、鋼珠，下稱Ｃ槍）賣予被告丙○○，被告丙 ○○購得該枝具殺傷力之空氣槍後，復攜回其所居住之臺中 市○○路與軍福路口工地內，未經許可而持有之。二、檢察官之舉證：
檢察官起訴被告2人涉嫌犯罪，係以下列事證為其論據： ㈠被告乙○○坦承於上述時、地，以每枝5 千元之價格，販賣 M84 型空氣槍2 枝予被告丙○○。
㈡被告丙○○坦承於上述時、地，以每枝5 千元之價格，向被 告乙○○購買M84 型空氣槍2 枝。
㈢扣案之M84 型空氣槍2 枝經送鑑驗，其單位面積動能分別為 每平方公分（起訴書誤載為每平方公尺）21焦耳及20焦耳， 均具殺傷力，有刑事警察局97年3 月19日刑鑑字第09700379 16號槍彈鑑定書1 份在卷可稽。
㈣被告乙○○於警詢及偵查中之供述前後不一，互相矛盾，且 自91年起，多次涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，有卷 附被告乙○○刑案資料查註資料表1 份可稽，被告乙○○本 應有所警惕，且又自稱伊賣槍約8 年，自當對所販賣之空氣 槍是否具殺傷力知之甚稔。
㈤被告丙○○曾有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科，此有卷 附被告丙○○刑案資料查註記錄表1 份可稽。參以被告乙○ ○供稱被告丙○○常來伊的攤位，還拿空氣槍讓伊測試，又 曾要求伊幫他加強前揭扣案空氣槍之動能等語，足見被告丙 ○○對於槍枝具殺傷力與否有一定之認識，且空氣槍有無殺 傷力涉及刑責有無，本應謹慎求證，以免誤蹈法網，被告丙 ○○既曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件受有刑事訴追， 自應多所注意，被告丙○○僅言已詢問老闆是否合法即認扣 案空氣槍未具殺傷力，顯與事理不符。
三、被告之辯解：
訊據被告乙○○、丙○○均否認有何犯行，被告乙○○辯稱 ：其兩次販賣M84型空氣槍給被告丙○○時，均有測試出速 ，當時測試結果，出速都在每秒110公尺以內，換算成單位 面積動能並未超過每平方公分20焦耳，均係合法等語。被告 丙○○辯稱：被告乙○○於其購買時有告知槍枝是合法的， 其是被起訴後才知道合法槍枝必須在20焦耳以內等語。四、本院之判斷：
㈠按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足 為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更 不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之 積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言， 雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接 或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時， 自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法
院著有30年上字第816 號、76年臺上字第4986號、40年臺上 字第86號判例可資參照。
㈡按槍砲彈藥刀械管制條例所謂之槍砲，係指「具有殺傷力」 之可發射金屬或子彈之各式槍砲而言（同條例第4 條第1 項 第1 款參照）。次按鑑定資料，只為形成法院心證的資料之 一，於法院並無絕對拘束力，換言之，雖經鑑定，法院仍應 本於職權予以調查，以期發現真實，不得以鑑定報告作為判 決的唯一依據，否則一經鑑定，無異已得判決之結果，而法 院之審判，勢將流於形式，自與職權調查發現真實之本旨有 違。又鑑定人之鑑定，雖為證據資料之一種，但鑑定報告顯 有疑義時，審理事實之法院，仍應調查其他必要之證據，以 資認定，不得僅憑鑑定報告作為認定犯罪之證據（最高法院 40年台上字第71號判決意旨參照）。
㈢扣案之空氣槍Ｂ槍、Ｃ槍計 2枝，經臺中縣警察局霧峰分局 送刑事警察局鑑定，認均係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣 體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸各測試 3次，其中 Ｂ槍之彈丸（直徑4.5mm、重量0.38g)最大發射速度為133公 尺/秒，計算其動能為3.3焦耳，換算其單位面積動能為21焦 耳/平方公分；Ｃ槍之彈丸（直徑4.5mm、重量0.38g）最大 發射速度為131公尺/秒，計算其動能為3.2焦耳，換算其單 位面積動能為20焦耳/平方公分，有該局97年3月19日刑鑑字 第0970037916號槍彈鑑定書1份在卷（8503號偵查卷第6-10 頁）可稽。嗣經原審再將扣案之Ｂ槍及Ｃ槍送請刑事警察局 以市售不同廠牌之小型高壓鋼瓶發射同材質、同重量之鋼珠 ，予以鑑定單位動能面積之差異，鑑定結果如下：㈠Ｂ槍， 使用金屬彈丸（直徑4.5mm、重量0.38g）測試：⒈裝填第一 種廠牌鋼瓶後試射3次，測得彈丸最大發射速度為136平方公 尺/秒，計算其動能為3.5焦耳，換算其單位面積動能為22焦 耳/平方公分；⒉裝填第二種廠牌鋼瓶後試射3次，測得彈丸 最大發射速度為135平方公尺/秒，計算其動能為3.4焦耳， 換算其單位面積動能為21焦耳/平方公分；⒊裝填第三種廠 牌鋼瓶後試射3次，測得彈丸最大發射速度為136平方公尺/ 秒，計算其動能為3.4焦耳，換算其單位面積動能為22焦耳/ 平方公分；㈡Ｃ槍，使用金屬彈丸（直徑4.5mm、重量0.38 g）測試：⒈裝填第一種廠牌鋼瓶後試射3次，測得彈丸最大 發射速度為135平方公尺/秒，計算其動能為3.4焦耳，換算 其單位面積動能為21焦耳/平方公分；⒉裝填第二種廠牌鋼 瓶後試射3次，測得彈丸最大發射速度為131平方公尺/秒， 計算其動能為3.2焦耳，換算其單位面積動能為20焦耳/平方 公分；⒊裝填第一種廠牌鋼瓶後試射3次，測得彈丸最大發
射速度為131平方公尺/秒，計算其動能為3.2焦耳，換算其 單位面積動能為20焦耳/平方公分，亦有該局98年1月10日刑 鑑字第0970184000號函在卷（原審卷第91頁正、背面）可佐 。
㈣按槍砲彈藥刀械管制條例關於槍砲彈藥刀械之殺傷力，並未 具體明定其程度，參酌槍砲彈藥之刑度遠逾於刀械，而屬重 罰，衡其立法用意，乃以槍砲彈藥殺傷力之程度及危害性較 刀械顯鉅；然而刀械之殺傷力，亦係具有穿破人體皮肉層之 威力，始足當之，甚至刀械，亦可能砍斷骨骼，剌透穿過人 體，固在此穿破人體皮肉層之定義，刀械與槍砲彈藥之間， 並無分軒輊，從而，是否具有穿破人體皮肉層之威力，僅係 槍枝殺傷力之必要條件之一，並非槍枝殺傷力之充分條件， 應非區別二者刑度輕重之唯一要素；故槍枝之殺傷力定義， 尚有深入界定之必要。又衡之立法對於槍枝處以重刑之本意 ，應係因其不必近身，在遠距之間，足以狙擊，又具有相當 之準確度，得以傷害殺人之功用，固以重刑相加；假使槍枝 亦必須近身方能穿入人體皮肉層者，則其與刀械之作用無異 ，倘以重刑加之，顯有違比例原則而輕重失衡，是以必將二 者之要件作此區別，始與刑罰原理相合。再按槍砲彈藥刀械 管制條例所謂具有殺傷力之槍枝，其標準一般而言，固係指 「在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能 為準」（司法院秘書長81年6月11日秘台廳二字第06985號函 釋參照），而上揭槍彈鑑定書及函文固指扣案之Ｂ槍及Ｃ槍 ，各以市售不同廠牌之小型高壓鋼瓶發射同材質、同重量之 鋼珠多次試射結果，單位面積動能略有差異，其中Ｂ槍為每 平方公分21至22焦耳，Ｃ槍為每平方公分20至21焦耳，然依 上開槍彈鑑定書隨附之據以判斷殺傷力之相關數據中，刑事 警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳 /平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層；日本科學警察研究所 之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分則足以 穿入人體皮肉層。本案扣案空氣槍之單位面積動能尚未達刑 事警察局對活豬做射擊試驗之標準，雖以日本國之試驗結果 ，認20焦耳以上即足以穿入人之皮肉層；唯如前論述，僅以 穿入情形，尚非等於具有殺傷力槍枝，況且20焦耳之穿入， 深淺如何，是否逾於一般刀械之嚴重性，未臻明確；衡諸上 開該局之試驗，穿入豬體之皮肉層，須有每平方公分24焦耳 以上之動能，而本件扣案空氣槍發射彈丸之動能，威力尚不 足以穿入豬體皮肉，較諸一般鋒利之刀械，尚且不如，苟謂 在如此程度之槍枝，即認係違反槍砲彈藥刀械管制條例具殺 傷力之槍枝，要非立法本意，而與社會國民之刑罰感情觀念
相悖，是上開槍枝是否具有殺傷力，誠有疑義。 ㈤另按非法持有槍枝，須行為人具備認識該槍枝係具有殺傷力 ，而基於違反槍砲彈藥刀械管制條例之故意，始足當之；如 無此認識，自信為無殺傷力之槍砲，而持有者，因其認識面 與存在面之事實互異，自應阻卻故意，不成立其罪（最高法 院79年度台上字第4973號判決參照）。又每枝槍枝射擊時之 單位面積動能若干，須經鑑定單位實地測試始可確定，甚難 於事前預測，若非專業人員，尚難苛責其以空氣槍壓縮後試 射，即認識該槍枝係具有殺傷力，故不得遽認係有違反槍砲 彈藥刀械管制條例之故意。本件扣案之Ｂ槍及Ｃ槍是否可認 為合於在適當距離具有逾於刀械威力之殺傷力要件，尚有疑 義，已如前揭論述甚詳；縱使依據上開槍彈鑑定書及函文所 載，Ｂ槍及Ｃ槍經多次試射，各次試射之數值均略有差異， 且均僅在20焦耳或甫逾20焦耳之標準邊緣，尚非一般人在未 經測試時，即得顯然知悉確信上開槍枝乃係具有殺傷力者。 況具有鑑識專業之刑事警察局猶不能肯定上開槍枝是否具殺 傷力，焉能苛求一般民眾認知上開槍枝係有殺傷力而有違反 槍砲彈藥刀械管制條例之情形，是被告乙○○辯稱其自己測 試時，Ｂ槍及Ｃ槍均未逾20焦耳之標準數值等語，及被告丙 ○○辯稱其不知購得之槍枝具有殺傷力等語，尚非全然不可