臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上更(一)字第224號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
（
指定辯護人 本院公設辯護人 丁○○
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院97年度訴字第3350號中華民國98年4月23日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第15447號，
及於原審審判期日以言詞追加起訴），提起上訴，經最高法院第
一次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品暨定執行刑部分，均撤銷。丙○○所犯如附表一編號１至所示之販賣第一級毒品罪，各處如附表一編號１至所示之刑。應執行有期徒刑拾捌年；扣案之海洛因壹拾壹包（不及於外包裝，合計淨重叁點叁捌公克）沒收銷燬之；包覆前揭海洛因之外包裝壹拾壹只、如附表二所示之物，均沒收；販賣毒品所得合計新臺幣壹萬肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、丙○○（綽號「阿妹」、「妹仔」）明知海洛因係毒品危害 防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，依法不得 持有、販賣。惟丙○○見販賣海洛因有利可圖，竟基於販賣 第一級毒品海洛因牟取差價利潤之犯意，而以其所有之序號 為00000000000000號行動電話，搭配000 0000000號行動電話門號，先與蔡鐵國、陳元榮（所 涉施用第一級毒品犯行各經檢察官為緩起訴處分及不起訴處 分）聯繫販賣第一級毒品海洛因之事宜，再於附表一編號１ 至所示之時間、地點，將如附表一編號１至所示之第一 級毒品海洛因售予蔡鐵國、陳元榮，並收取如附表一編號１ 至所示金額之現金而完成買賣毒品交易，從中賺取差價牟 利。嗣於九十七年六月二十五日下午五時二十分許，經警持 臺灣臺中地方法院核發之搜索票，前往丙○○位在臺中市○ 區○○街九十一巷四號二樓之居所執行搜索，先於丙○○房 間內扣得其所有之海洛因十一包（合計淨重三點三八公克） ，及其所有供販賣第一級毒品海洛因所用之電子磅秤一臺、 序號00000000000000號行動電話一支（內附 門號為0000000000號之ＳＩＭ卡）、分裝夾鏈袋 二包、塑膠鏟管十一支、帳冊一本等物；另於丙○○之妹黃 怡芳之房間內，扣得丙○○所有供販賣第一級毒品海洛因所 用之電子磅秤一臺、分裝夾鏈袋二包等物，始查悉上情。
二、案經臺中市警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴，及該署檢察官於原審審判期日以言詞追加起 訴。
理 由
壹、程序部分
一、檢察官於原審追加起訴部分應屬合法：
按刑事訴訟法第二百六十五條規定：於第一審辯論終結前， 得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。追加 起訴，得於審判期日以言詞為之。又按刑事訴訟法第七條第 一款規定：有左列情形之一者，為相牽連之案件：一、一人 犯數罪者。查本件檢察官於九十八年三月二十六日原審審判 期日，以言詞追加起訴被告於九十七年六月二日、三日、四 日、六日、七日、八日、十日、十四日、十五日、十六日、 十八日、二十日、二十一日、二十三日、二十四日共十五次 ，販賣第一級毒品海洛因予陳元榮之犯罪事實，有該日審判 筆錄可稽（見原審卷第一九八頁、第二０一頁反面），上開 追加之販賣第一級毒品罪與本案原起訴被告之各罪間，有一 人犯數罪之相牽連關係，依上開法條規定，檢察官於原審審 判期日以言詞加起訴，當屬合法，法院自應就追加起訴部分 予以審判。
二、證據能力取捨之意見：
㈠按「司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，不得於夜間行 之。但有左列情形之一者，不在此限︰一、經受詢問人明示 同意者。二、於夜間經拘提或逮捕到場而查驗其人有無錯誤 者。三、經檢察官或法官許可者。四、有急迫之情形者。」 刑事訴訟法第一百條之三第一項定有明文。依其立法意旨， 係因「夜間乃休息之時間，為尊重人權及保障程序之合法性 ，並避免疲勞詢問，爰增訂本條，規定司法警察官或司法警 察原則上不得於夜間詢問犯罪嫌疑人，但為配合實際狀況， 如受詢問人明示同意者、．．，則不在此限，以資兼顧。」 是以，除經犯罪嫌疑人明示同意而捨棄該項權利，或有同條 其他法定事由者外，司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人 ，應不得於夜間行之；而就是否具有上開法條所定之例外情 形，如有爭執，因關係是否有同法第一百五十八條之二第一 項前段規定之適用，應由檢察官負舉證之責任。又，被告之 自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈 押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴 訟法第一百五十六條第一項定有明文。而於夜間詢問是否已 達「疲勞詢問」，應依個案情節綜合考量，如司法警察詢問 之時間、犯罪嫌疑人之精神狀態、有無適當休息及詢問地點
之環境狀況等為斷。倘於夜間詢問已該當刑事訴訟法第九十 八條所禁止之疲勞詢問等不正方法時，縱係經犯罪嫌疑人同 意為之，所取得之自白，依同法第一百五十六條第一項規定 ，仍非屬任意性之自白，應認無證據能力。本件被告選任辯 護人於本院前審即爭執被告警詢係違法之夜間詢問，並屬疲 勞詢問之自白，應無證據能力等語。
㈡查：依卷附警詢筆錄所載，被告於九十七年六月二十五日晚 間七時四十一分警員第一次詢問時，已明示不願於夜間接受 詢問；警員又於翌日凌晨四時三十五分許再次詢問被告是否 同意夜間詢問時，雖經被告表示同意，並於筆錄上簽名。惟 「凌晨四時三十五分許」乃通常人之睡眠時間，客觀上已難 期待被告會有同意夜間詢問之意願；又依卷附第一審勘驗被 告警詢錄影筆錄所示，被告於畫面時間（下同）二十五分、 二十六分、二十八分、二十九分、三十二分、四十分均各有 打呵欠之情形；四十分四十三秒時，被告要求上廁所，並說 忍不住了；五十分四十三秒，被告上完廁所進入偵訊室後表 示太冷受不了；五十分五十四秒，被告穿上外套應訊；五十 一分四十四秒，被告表示受不了（並打呵欠），五十三分及 五十六分時又各打一次呵欠，被告於警詢過程中，不斷有嚼 食檳榔、抽煙及打呵欠的動作等情（見原審卷第六十六頁） 。依據上情，被告既於夜間凌晨四時三十五分許通常人之睡 眠時間接受警員詢問，並於詢問中持續多次出現打呵欠之動 作，復有因現場寒冷致身體無法忍受之情形，被告警詢時之 精神狀況，依錄影畫面觀之，應處於疲勞狀態。證人即上開 調查筆錄之詢問人甲○○於本院審理時，就檢察官所提問： 「第二次在半夜四點半的訊問，是否你們主動要求，或是被 告要求的，是在何種情況之下他作這個筆錄？」「當天（97 0626）凌晨四點半的時候丙○○是否有在睡覺？」等情，分 別答以：「很久了，我想不起來」「我記不清楚」等語；並 證稱：因為擔心移送時間來不及因此在凌晨四時半進行詢問 ，一般正常情形，會在早上再製作筆錄等語。是依上開之說 明，被告於警詢時所為之供述，應無證據能力。 ㈢選任辯護人雖於本院前審主張被告於九十七年六月二十六日 之偵訊筆錄，係遭檢察官怒罵或威嚇，因而在哭泣下自白， 就該部分欠缺任意性與真實性，應不具證據能力等語。惟經 原審於九十七年十二月八日行準備程序時當庭勘驗當次偵訊 內容之光碟片，畫面中雖出現檢察官向被告表示「已經對妳 夠好了」等語，但核其性質尚與怒罵或威嚇之詞語無涉；且 被告語帶哽咽時之應答內容，亦僅有關於其個人之年籍資料 部分，而非涉及犯罪事實之陳述；另被告在應答時雖有發出
擤鼻涕之聲音，但無從認定被告當時係在哭泣下狀態應答； 尤其被告更於原審勘驗偵訊光碟過程中，表明願意認罪而不 再繼續勘驗光碟，此觀原審當次所製作之準備程序筆錄即明 。則選任辯護人徒憑被告應答當時語帶哽咽及發出擤鼻涕聲 響等情，遽認被告在偵訊時之自白欠缺任意性與真實性，已 非允洽，亦無足取。
㈣又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得為證據；被告以外之人於偵訊中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法 第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項分別定 有明文。本案證人陳元榮、蔡鐵國於檢察官偵查時以證人身 分作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經具結而 擔保其證述之真實性，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐 欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其 自由陳述等顯不可信之情況下所為。上揭證人於偵訊時之陳 述既無顯不可信之情況，依前開說明，自有證據能力。 ㈤偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為 其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻 譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此 為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被 告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時， 法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定， 勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲 音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相 符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該 通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音 之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文 供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者 ，其所為之訴訟程序即無不合，最高法院九十七年度台上字 第五六一號刑事判決闡述至明。卷附被告所使用之門號為0 000000000號行動電話於九十七年五月三十日起至 九十七年六月二十七日止之通訊監察譯文，係公務員依本院 九十七年聲監字第０００五一三號通訊監察書所為合法監聽 ，再根據錄音結果予以翻譯製作而成，有原審核發之通訊監 察書一份在卷可憑。而被告及選任辯護人對於該通訊監察譯 文之真實性並不爭執，且本院亦於審理期日踐行提示及告以 要旨之程序，揆諸前揭說明，該通訊監察譯文應有證據能力 。
㈥檢察官於本院前審上訴意旨略以：被告另被訴於九十七年二 月間起至同年四月十七日止，在台中市○區○○路與健行路
口附近，先後販賣第一級毒品海洛因予陳元榮約二十次；再 於九十七年六月四日、十五日、十六日、二十三日，於前揭 處所，各販賣海洛因予陳元榮四次；復於九十七年三月中旬 起至下旬某日之不詳時間，在台中市○○路附近之「五十嵐 飲料店」附近，販賣海洛因予張志強共約三、四次；又於九 十七年五、六月間某日，在台中市○○路附近等地，販賣海 洛因予林東輝三次等情，既經原審判決以被告此部分犯罪尚 屬不能證明，然漏未為無罪諭知等情，業據本院前審判決確 定，是此部分不在本院審理範圍，併予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因予陳元 榮、蔡鐵國之犯行，辯稱：伊與蔡鐵國並不認識，而陳元榮 係與伊一同合資向綽號「阿海」之人購買海洛因，如果陳元 榮需要毒品就會打電話給伊並相約見面，等到伊與陳元榮碰 面並確認毒品數量後，才會由伊打電話給「阿海」告知購買 毒品之數量，並由伊負責去向「阿海」拿取毒品，有時「阿 海」會提供較多數量之海洛因，伊就會將多出來之海洛因讓 出資者平分，伊係因為合資購毒可以獲得較多數量之毒品， 才會與陳元榮約定一同出資購買海洛因云云。
二、本院查：
㈠被告於九十七年六月二十六日檢察官偵訊時供稱：「（問： 你是否於97年6月25日下午17時20分許被警持搜索票於台中 市○區○○街91巷4號2樓，被警方查獲第一級毒品海洛因13 包、塑膠鏟管11支、安非他命玻璃球一個、電子秤1個、帳 簿現金等都是你的？）答：是。東西是我的。」「（問：你 的電話？）答：0000-000000、0000-000000、0000-000000 0支，前兩支是家裡及朋友打的，0938這一支是毒品交易使 用的。」「（問：毒品交易是指販賣毒品？）答：對。」「 （問：你從何時開始販賣毒品？）答：我只賣海洛因沒有賣 安非他命，從96年11月初開始販賣，因為經濟壓力所以販賣 毒品。」「（問：販賣毒品的方式？）答：海洛因0.36公克 1000元，別人是打0000-000000電話跟我買，大家會口耳相 傳。會打電話進來跟我講要多少，多是以1000元即0.36公克 為主，約定地點後再拿出去給客人。」「（問：殘渣管11支 、電子秤、現金及帳簿作何用途？）答：電子秤是秤重量， 殘渣管是用來混和葡萄糖。18000元是我領回來繳信用卡的 ，帳冊是記載交易情形。」「（問：曾經販賣毒品給何人？ ）答：阿榮、阿強、阿明等人。」「（問：阿榮是否為陳元 榮？）答：是，．．。」「（問：你有無提供毒品給你妹妹 黃怡芳使用？）答：有。我提供安非他命及海洛因，提供幾
次忘了，賣的部分我只有賣海洛因。」「（問：提示監察譯 文，所謂的『拿1000、2張、3』是何意？）答：拿1000就是 1000元的海洛因的意思，2張就是2000元，3就是指3000元。 」「（問：你的綽號？）答：小靜、阿妹或阿如。」「（問 ：提示筆錄，陳元榮於警詢筆錄中之供述是否實在？）答： 我賣給他過，時間忘記了，對他說的沒有意見。」「（問： 你賣給陳元榮幾次？）答：很多次，地點在健行路及學士路 口。」「（問：你是否認識蔡國鐵？）答：他有跟我買過， 我不知道他的姓名，他很少跟我買，我都快不記得了。」「 （問：提示蔡國鐵的警詢筆錄，對蔡國鐵之供述有何意見？ ）答：沒有意見。」「（問：你對於你施用及轉讓海洛因、 安非他命、販賣海洛因是否均認罪？）答：我認罪。」等語 ；再於同日原審法院訊問時供稱：「（問：有無販賣第一級 毒品海洛因？）答：有。從96年11月多，人家會打0000-000 000電話給我跟我買，有太多人跟我買，我不太記得，有阿 榮、阿明、阿強等人都有跟我買過，價錢1000元買0.36公克 的毒品」等語。再者，被告於原審法院九十七年十二月八日 準備程序當庭勘驗偵訊錄音光碟時，至被告表示有提供海洛 因及安非他命予其妹黃怡芳使用，並承認賣海洛因時，被告 向原審法院表示，願意認罪，經法官徵詢辯護人之意見後， 同意不再繼續勘驗光碟等情，有該筆錄記載可考。足見被告 於本案為警查獲後，非但於查獲後之前開訊問時自承確有販 賣第一級毒品海洛因予證人蔡鐵國、陳元榮之事實，且於近 半年後原審行準備程序時亦曾自白其販賣毒品海洛因犯行。 ㈡證人蔡鐵國於九十七年四月十五日偵訊時陳稱（即前述檢察 官提示予被告之訊問筆錄）：「（問：海洛因如何取得？） 答：向一個叫阿妹的拿，是一個女生，約三十歲左右，我不 知道她的本名，她的電話是0000000000，昨天跟 她拿一次，總共買兩次，第一次是在一個禮拜前，約是四月 八日，在學士路跟建成路口，買一千元，我都用公共電話跟 她聯絡，第二次是十三日中午向她購買，同樣在學士路與建 成路口，買五百元。」等語。又於九十七年七月二十五日偵 訊時係證稱：「（問：你剛剛看到的那一位丙○○就是阿妹 ？）答：對。」「（問：你跟她買何種毒品？）答：四號海 洛因，我跟她買過二次，四月十五日被抓到那一天是第二次 ，我在學士路跟健行路口跟她拿，四月十五日那一天跟她買 不曉得是五百元還是一千元。」等語。按證人之陳述有部分 前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍 得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其 全部均為不可採信，最高法院七十四年台上字第一五九九號
判例要旨可值參照。證人蔡鐵國前揭於偵訊時所證稱之被告 第二次販賣第一級毒品海洛因之時間雖屬有別，惟證人蔡鐵 國對於諸如交付毒品對象、數量、地點等交易要件之陳述則 屬前後一致，已足特定犯罪行為之同一性；至於其所陳述交 易時間之差異，應係證人蔡鐵國證言時未及清楚回憶所致， 究不能憑此即謂證人蔡鐵國所言皆係出於虛構不實。況證人 蔡鐵國於原審審理時復到庭證稱：伊於九十七年四月八日及 九十七年四月十三日或十四日左右，向被告購買海洛因二次 ，一次一千元，一次五百元等語，足徵被告確有於附表一編 號一、二所示之時間、地點，販賣如各該附表所示之第一級 毒品海洛因予證人蔡鐵國之事實。
㈢證人陳元榮於九十八年二月十九日原審審理時證稱：「（問 ：你在九十七年四月十九日被警查獲，之後你還有跟被告購 買海洛因？）答：有，我一直買到她出事，就是直到聯絡不 到被告」「（問：當時你是利用何支電話購買？）答：我的 手機0000000000。被告的行動電話號碼我忘記了 ，我都稱呼被告『妹仔』」「（問：依照譯文內容，你跟被 告購買毒品的時間是持續到九十七年六月二十四日？）答： 是。」「（問：你九十七年六月二日到六月二十四日總共向 被告買過幾次毒品？）答：我不記得，但每次都有打電話。 」「（問：是否就是通訊監察譯文內所載的次數？）答：是 。」等語。且證人陳元榮於九十七年七月二十五日偵訊及原 審審理時，亦一再證稱：伊向被告拿取海洛因之地點均在臺 中市○○路與健行路口，每次交易均交付被告一千元等語。 而依附表一所示，卷附通訊監察譯文之記載，證人陳元榮於 附表一編號１至所示之時間內，均有以00000000 00號之行動電話門號，與被告所使用之00000000 00號行動電話相互通聯，且證人陳元榮均在電話中稱：「 還妳一千」等暗語，被告則答稱「好」以示應允；參諸證人 陳元榮於警詢及偵審中均坦承每次係向被告拿取價值一千元 之海洛因，且均以行動電話先與被告接洽等情，足徵證人陳 元榮係假清償債務之名而行購買海洛因犯罪之實，其所稱暗 語實係向被告表明購買價值一千元之海洛因，被告上開應允 則為承諾與證人陳元榮交易毒品之意思表示。其中證人陳元 榮於九十七年六月八日上午十時十二分二秒許，向被告表示 購買一千元之海洛因後，隨即於同日上午十時四十七分零一 秒、上午十時五十分五十八秒、十時五十三分五十七秒，先 後緊接以電話詢問被告能否多給毒品以滿足友人需求，經被 告在電話中允諾後，證人陳元榮最終在同日上午十一時三十 五分三十一秒（即附表一編號７所示之犯罪時間），向被告
詢問稱：「要還妳三千可以多一點嗎？」，被告亦答稱「好 」，顯見被告於當次販賣海洛因予證人陳元榮之數量，係因 證人陳元榮提出特別請求，而提高交易金額為三千元。另被 告與證人陳元榮於九十七年六月十八日之下午六時零三分零 三秒至下午七時十五分十五秒之間，及九十七年六月二十日 上午十一時五十一分零三秒至下午二時二十分四十六秒許， 各有進行多次通話聯繫，然其內容僅係一再確認交易毒品之 數量及地點，應各屬針對當日同一次販賣海洛因犯行所為之 多次聯繫。由此觀之，被告確有於附表一編號３至所示之 時間、地點，販賣如各該附表所示之第一級毒品海洛因予證 人陳元榮之事實，應堪認定。
㈣證人陳元榮於原審審理時，雖然改稱：伊於上開通訊監察譯 文所示之對話中，有時係要求被告為伊調毒品，有時係伊要 歸還被告錢財云云，惟綜觀證人陳元榮與被告於該段期間之 通話內容，並無任何證人陳元榮向被告借貸款項之用語，反 而證人陳元榮每隔數日即一再密集向被告告知自己亟欲還錢 ，其「還款」方式亦迥異於一般借貸交易常情，足徵證人陳 元榮前揭所述應係冀圖迴護被告之詞，顯非實情，不足採信 。而被告果如其所辯多次與證人陳元榮合資向「阿海」購買 海洛因，並由其直接向「阿海」拿取毒品，則被告與「阿海 」理當甚為熟識，當其自身確有施用毒品需求時，即可逕行 向「阿海」聯絡購毒，又何須與證人陳元榮合資洽購？再依 證人陳元榮於原審審理時所言：「（問：你說你跟被告共買 海洛因毒品，你如何知道被告也有海洛因的需求？）答：我 完全不知道她是否有購買海洛因的需求，我也不知道她向何 人拿毒品。」「（問：既然你不知道被告有無需求海洛因， 你也不知道海洛因的來源，根本無從指示被告幫你調貨，你 說的合資依據究竟為何？）答：就是我拿錢給她，她去幫我 拿，我不清楚她是向何人拿毒品。」等語。則證人陳元榮對 於被告購買毒品之數量多寡、各自出資比例、有無合資購毒 之需求、購毒對象是否為綽號「阿海」之人等重要交易訊息 ，均無法確定，此與一般吸毒者相互合資購買毒品時，清楚 認知洽購毒品之對象、出資比例等情形迥然有別，自難認定 被告與證人陳元榮於原審審理時改稱之合資購毒情節屬實。 ㈤被告於檢察官偵訊時即坦承，因經濟壓力所以販賣毒品等語 ，是其自有營利之意圖，況按販賣第一級毒品海洛因屬重大 犯罪，須科以重度刑責，故販賣毒品行為，均以隱匿方式為 之，且既無公定價格，復容易因分裝而增減份量，而每次買 賣之價量，亦常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論。
是以販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其意圖營 利之販賣行為則無二致，蓋毒品海洛因屬量微價高之物，販 賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘 冒重度刑責而販賣毒品？是被告確有販賣第一級毒品海洛因 營利之犯意，至堪認定。
㈥員警於九十七年六月二十五日下午五時二十分許，在被告位 在臺中市○區○○街九十一巷四號二樓之居所執行搜索，於 被告房間內所扣得之白色粉末十一包（合計淨重三點三八公 克），經送請法務部調查局鑑定結果，確實檢出第一級毒品 海洛因成分，有法務部調查局藥物實驗室鑑定書一份附卷可 稽。綜上所陳，被告前揭所辯尚有未洽，無足採信。此外， 復有查獲現場照片六張附卷可稽，及海洛因十一包（合計淨 重三點三八公克）、電子磅秤二臺、序號00000000 000000號行動電話一支（內附門號為0000000 000號之ＳＩＭ卡）、分裝夾鏈袋四包、塑膠鏟管十一支 、帳冊一本等物扣案為憑。本案事證已臻明確，被告犯行洵 堪認定。
三、查被告行為後，毒品危害防制條例第四條第一項業經修正， 並於九十八年五月二十日以華總一義字第０九八００一二五 一四一號公布，同年月二十二日生效在案（參司法院九十八 年六月二十九日院台廳刑一字第０九八００一四六四三號函 意旨）。修正後毒品危害防制條例第四條第一項規定「製造 、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒 刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，修正前則規定「 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無 期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，比較新舊法 結果，修正後之規定並無較為有利於被告，自應適用修正前 毒品危害防制條例第四條第一項之規定。是核被告於附表一 編號一至十三所示時、地販賣海洛因予蔡鐵國、陳元榮所為 ，係各犯修正前毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一 級毒品罪。被告基於販賣之目的而持有第一級毒品海洛因之 低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被 告所犯如附表一編號１至所示之販賣第一級毒品罪間，犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。而被告先後雖有多次販 賣第一級毒品海洛因之行為，且依本院所認定之犯罪事實， 其各次販毒所得僅五百元（一次）、一千元（十一次）、三 千元（一次），如科予被告販賣第一級毒品罪之法定最低度 刑即無期徒刑，將使被告人身自由遭受永久之剝奪，對其個 人權益影響至鉅，與被告犯罪情節相互權衡之下，恐有刑罰 過苛之虞，而非全無可值同情憫恕之處，本院審酌上情，就
被告所犯如附表一編號１至所示之販賣第一級毒品罪，均 認應適用刑法第五十九條酌減其刑。
四、原審認被告犯上開之罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見 ，惟查：Ⅰ檢察官起訴書未就被告於九十七年六月二日、三 日、四日、六日、七日、八日、十日、十四日、十五日、十 六日、十八日、二十日、二十一日、二十三日、二十四日共 十五次，販賣第一級毒品海洛因予陳元榮之犯罪事實起訴， 原判決就上開事實分別為有罪及無罪之認定，卻未就檢察官 於九十八年三月二十六日原審審判期日以言詞追加起訴上開 事實之情予以詳細說明，致被告上訴有所指摘，尚有未洽； Ⅱ原判決未及審酌毒品危害防制條例修正條文，而為新舊法 比較，亦有未合。被告上訴意旨仍執前詞否認販賣第一級毒 品罪雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持 ，應由本院將原判決關於販賣第一級毒品暨定執行刑部分， 予以撤銷改判。爰審酌被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定 立場，僅圖一己私人經濟利益，任將海洛因賣予他人，致使 買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社 會治安程度至鉅，再參以被告犯罪動機、目的、手段、被告 犯罪後曾一度於警詢及偵查中坦承販賣第一級毒品犯行及其 後否認犯罪之態度，及其具有高中肄業學歷之智識程度等一 切情狀，分別量處如附表一所犯罪名及處刑欄所示之刑，並 定其應執行之刑，以示懲儆。
五、沒收部分：
㈠按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘 毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之 販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒 收銷燬，最高法院九十七年度台上字第四０六八號、九十七 年度台上字第三六一八號刑事判決著有明文。本案員警在被 告房間內所扣得之海洛因十一包（合計淨重三點三八公克） ，業已逐一完成分裝，且被告於警詢時亦已供承：「海洛因 是要用來賣的」等語（詳見九十七年六月二十六日警詢筆錄 及本院前審九十七年十一月二十六日準備程序之勘驗結果） ，足認此與被告所犯販賣第一級毒品罪確有直接關聯，而非 僅供被告單純施用，且屬毒品危害防制條例第二條第二項第 一款所列之第一級毒品，已如前述，揆諸前揭說明，自應依 同條例第十八條第一項前段之規定，於被告所犯最後一次販 賣第一級毒品罪（即附表１編號）之主文項下，諭知沒收 銷燬。
㈡又扣案之包覆前揭販賣所餘海洛因之外包裝十一只，既係用 於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣 毒品所用之物，且為被告所有，應依毒品危害防制條例第十 九條第一項之規定宣告沒收（最高法院九十二年度台上字第 一二八八號、八十九年度台上字第一七八號刑事判決同此意 旨）。另扣案之電子磅秤二臺係作為被告分裝海洛因之用途 ，帳冊一本則為記載交易情形，塑膠鏟管為被告分裝海洛因 時，用以混和葡萄糖及海洛因，另分裝夾鍊袋四包則為被告 分裝海洛因使用之包裝袋，序號000000000000 00號行動電話一支（不含門號為0000000000號 之ＳＩＭ卡），則屬被告聯繫販賣海洛因事宜所使用之通話 器材，上開物品並皆為被告所有，業據被告於警詢、偵訊及 原審、本院前審審理時坦承不諱，自應依毒品危害防制條例 第十九條第一項之規定，諭知沒收。再依毒品危害防制條例 第十九條第一項規定內容以觀，必須無法沒收之財物始有追 徵其價額，或以其財產抵償之問題。如該等財物已經扣案， 僅於主文宣告沒收即為已足，自無再諭知追徵價額或以財產 抵償之必要（最高法院九十五年度台上字第五一０六號刑事 判決參照）。上開物品既已扣案，應無不能沒收之問題，本 院自毋庸併予諭知追徵價額或以財產抵償之旨。 ㈢至於被告於附表一編號１至所示之販賣第一級毒品所得（ 金額詳如各該附表所載），則屬被告因涉犯販賣第一級毒品 罪所得之財物，且為被告所有，應依毒品危害防制條例第十 九條第一項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時， 則以其財產抵償之。又犯毒品危害防制條例第四條之罪者， 其犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追 徵其價額或以其財產抵償之，該條例第十九條第一項規定甚 明。由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物 而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法 沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最 高法院九十三年度台上字第四五八四號刑事判決參照）。是 以本院所宣告沒收者，既為被告因販賣毒品所得之金錢，即 無就此部分諭知追徵價額之餘地。
㈣另扣案之現金一萬八千元，業經原審於九十七年十一月二十 六日行準備程序時勘驗警詢錄音光碟，確認被告在九十七年 六月二十六日警詢中係否認上開金錢為販賣毒品所得，且被 告於九十七年六月二十六日偵訊時亦已供稱：該一萬八千元 係伊領回準備繳信用卡款使用等語，顯無證據證明為被告販 賣第一級毒品海洛因所得財物，本院就此部分自無從諭知沒 收。又按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒
品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。但 此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有 刑法第三十八條第一項第三款、第三項前段之適用，即以屬 於犯人所有者為限，始得沒收之（最高法院九十四年度台上 字第四二六五號刑事判決參照）。被告於原審審理時，已堅 詞否認門號為0000000000號之ＳＩＭ卡係其所親 自申辦，亦無證據證明為被告所有，本院自無從逕依毒品危 害防制條例第十九條第一項諭知沒收。至於其餘扣案之行動 電話及ＳＩＭ卡、海洛因殘渣袋、施用過之海洛因吸管、玻 璃球、注射針筒、菸頭等物，或為被告施用毒品所使用之工 具，或為其施用毒品犯行所餘之殘渣，均難認與被告所犯前 揭販賣第一級毒品犯行有何直接關聯，本院均無從逕予諭知 沒收。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第 三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前毒品危 害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條 第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條、第五十九條、 第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 11 月 25 日 刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 蔡 王金 全
法 官 劉 登 俊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 張 惠 彥
中 華 民 國 98 年 11 月 26 日附表一：
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│編號│時 間│對 象│ 地 點 │ 販賣客體 │通訊監察譯文內容 │所犯罪名及處刑 │
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│ １ │九十七│蔡鐵國│臺中市北區│價值新臺幣│無。 │丙○○販賣第一級毒│
│ │年四月│ │學士路與建│一千元之海│ │品，處有期徒刑拾伍│
│ │八日某│ │成路口 │洛因 │ │年拾月。扣案之如附│
│ │時 │ │ │ │ │表二所示之物均沒收│
│ │ │ │ │ │ │；販賣毒品所得新臺│
│ │ │ │ │ │ │幣壹仟元沒收，如全│
│ │ │ │ │ │ │部或一部不能沒收時│
│ │ │ │ │ │ │，以其財產抵償之。│
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│ ２ │九十七│蔡鐵國│臺中市北區│價值新臺幣│無。 │丙○○販賣第一級毒│
│ │年四月│ │學士路與建│五百元之海│ │品，處有期徒刑拾伍│
│ │十三日│ │成路口 │洛因 │ │年拾月。扣案之如附│
│ │中午某│ │ │ │ │表二所示之物均沒收│
│ │時 │ │ │ │ │；販賣毒品所得新臺│
│ │ │ │ │ │ │幣伍佰元沒收，如全│
│ │ │ │ │ │ │部或一部不能沒收時│
│ │ │ │ │ │ │，以其財產抵償之。│
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│ ３ │九十七│陳元榮│臺中市北區│價值新臺幣│時間：97.06.02-17：54 │丙○○販賣第一級毒│
│ │年六月│ │健行路與學│一千元之海│（A：丙○○，B：陳元榮）│品，處有期徒刑拾伍│
│ │二日下│ │士路口 │洛因 │B：妹妹，還你一千。 │年拾月。扣案之如附│
│ │午五時│ │ │ │A：嗯。 │表二所示之物均沒收│
│ │五十四│ │ │ │B：五分鐘馬上到。 │；販賣毒品所得新臺│
│ │分許 │ │ │ │A：好。 │幣壹仟元沒收，如全│
│ │ │ │ │ │ │部或一部不能沒收時│
│ │ │ │ │ │ │，以其財產抵償之。│
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