臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上更(一)字第160號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
國民
（現羈押於臺灣臺中看守所）
選任辯護人 張績寶律師
蘇若龍律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地
方法院97年度訴字第445號中華民國98年2月5日第一審判決（起
訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署97年度偵字第3000號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯如附表一所示之六次販賣第一級毒品罪，均累犯，各處如附表一所示之刑，沒收部分，各如附表一所示。應執行有期徒刑拾年陸月，沒收部分，如附表一所示。
其餘被訴犯如附表三所示之十五次販賣第一級毒品罪部分，均無罪。
事 實
一、甲○○（綽號「阿雲」）前於民國（以下同）94年間，因犯 竊盜罪，先後經臺灣苗栗地方法院以94年度苗簡字第1053號 判處有期徒刑六月，於95年2月6確定、以95年度易字第376 號判決判處有期徒刑七月，於95年8月28日確定，並經定應 執行刑為有期徒刑一年，95年5月9日入監執行，96年4月4日 假釋出監，期間付保護管束，迄96年4月15日縮刑期滿，未 經撤銷假釋付保護管束期滿，視為執行完畢（指揮書執行完 畢日期為96年5月9日，累進縮刑24日）。二、詎甲○○仍不知警惕，明知海洛因為毒品危害防制條例第二 條第二項第一款所管制之第一級毒品，未經許可，不得持有 、販賣，竟意圖營利，基於多次販賣第一級毒品海洛因以營 利之犯意，先向居住在苗栗縣卓蘭鎮臺三線「綠色奇蹟檳榔 攤」後方之貨櫃屋之林保元、或向住居地點不詳綽號「文正 」之不詳姓名成年人購入第一級毒品海洛因，除部分供己施 用外，另將其餘海洛因加以分裝後，以所持用之0000-00000 0號行動電話作為販賣毒品海洛因之聯絡工具，於如附表一 所示之時間、地點，以如附表一所示之方式，先後六次，販 賣第一級毒品海洛因予如附表一所示之丙○○、丁○○、乙 ○○三人（各詳如附表一所示）。嗣於97年6月25日，經苗 栗縣警察局竹南分局員警持臺灣苗栗地院核發之搜索票及臺
灣苗栗地方法院檢察署檢察官核發之拘票，前往甲○○位在 苗栗縣卓蘭鎮○○里○鄰○○路25號住處執行搜索，除查獲 甲○○外，並扣得如附表二所示之物（此為當日查獲甲○○ 之妻戊○○犯販賣第一級毒品罪之證物，戊○○並經臺灣苗 栗地方法院以97年度訴字第444號以販賣第一級毒品罪量處 有期徒刑十一年確定）；承辦警員並據甲○○之指證，於同 日在苗栗縣卓蘭鎮臺三線「綠色奇蹟檳榔攤」後方之貨櫃屋 查獲販賣第一級毒品海洛因之上游來源林保元（林保元犯販 賣第一級毒品罪部分，經臺灣苗栗地方法院以97年度訴字第 53 8號判處有期徒刑十八年，經上訴本院以98年度上訴字第 201 號駁回上訴）。
三、案經苗栗縣警察局竹南分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告、被告之選任辯護 人對於本案卷內相關證人之證述、文書卷證資料之證據能力 ，於本院98年10月12日上午9時30分行準備程序中皆表示沒 有意見等語（本院卷第92至95頁）〈被告之選任辯護人於刑 事準備程序陳述狀內原主張丙○○、丁○○、乙○○三人之 警詢、偵查筆錄皆不具有證據能力《本院卷第68至69頁》， 後於本院98年10月12日上午9時30分行準備程序中陳述捨棄 主張無證據能力之抗辯等語《本院卷第95頁》。〉，另檢察 官、被告、被告之選任辯護人亦未就上述證據資料有合於刑 事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終 結前聲明異議，且上述證人之證述、文書卷證資料亦經本院 於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關
證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何 違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。貳、程序事項：
按「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法 院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必 要：不能調查者。與待證事實無重要關係者。待證事 實已臻明瞭無再調查之必要者。同一證據再行聲請者。」 ，刑事訴訟法第163條之2定有明文。被告之選任辯護人於刑 事準備程序陳述狀內原聲請傳喚丙○○、丁○○、乙○○三 人到庭為證，後於本院98年10月12日上午9時30分行準備程 序中捨棄該三位證人之傳訊〈本院卷第95頁〉，本院亦認本 案待證事實已明，已無再行聲請傳換丙○○、丁○○、乙○ ○三人到庭為證之必要，不再予傳喚該三位證人，附此敘明 。
叁、實體部分：
甲、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告（以下稱被告）甲○○對於被訴伊有於如 附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之方式、價格， 將如附表一所示之第一級毒品海洛因販賣予如附表一所示之 丙○○、丁○○、乙○○三人之犯罪，於本院98年10月12日 上午9時30分行準備程序中、本院審理中為自白認罪供述。 又被告對於被訴伊有於如附表一所示之時間、地點，以如附 表一所示之方式、價格，將如附表一所示之第一級毒品海洛 因販賣予如附表一所示之丙○○、丁○○、乙○○三人之犯 罪所為之自白認罪供述，核與下列證據資可佐證： ㈠丙○○之證述：
證人丙○○於警詢、偵查中皆證稱：我所施用之海洛因係向 苗栗縣卓蘭鎮綽號「阿雲」之男子購買，經指認照片後確定 「阿雲」就是甲○○，我是從96年12月間起向甲○○購買毒 品，先以公用電話、住家電話00-00000000或0000-000000號 行動電話撥打甲○○使用之0000-000000號行動電話，與甲 ○○約定交易地點，每次都是在苗栗縣卓蘭鎮「卓蘭國中」 前面交易，購買十次，每次一小包1000元，最後一次係97年 3月12日下午15時，購買海洛因1小包500元等語（97年度他 字第236號卷第12至15、31至32頁）。且丙○○證稱有以電 話聯絡被告購買海洛因，核與被告所持用之0000-000000行 動電話有於97年2月28日上午9時21分44秒、97年3月9日上午 11時8分50秒、97年3月12日下午18時4分43秒三次有與丙○ ○住家使用之00-00000000號電話、及0000-000000號行動電 話通話之紀錄（臺灣苗栗地方法院檢察署97年8月19日苗簡
哲呂97偵字第003000號函附之通聯紀錄，附外放證物袋）相 符，益徵丙○○所證稱向被告購買海洛因實屬符實。 ㈡丁○○之證述：
證人丁○○分別於警詢中及偵查中結證稱：我是於97年4、5 月開始向甲○○購買毒品海洛因，每次一小包，價值500元 至1000元，先撥打甲○○使用之0000-000000行動電話，… ，我是與甲○○聯絡，…，都約在甲○○家附近交易，一手 交錢，一手交貨，我跟甲○○本身買過一次，是剛認識的時 候，約97年4、5月間，是朋友介紹可以向甲○○買等語（97 年度他字第236號卷第47至49、66至68頁）。 ㈢乙○○之證述：
證人乙○○於警詢、偵查中結證稱：我自97年4月初開始施 用海洛因，我所施用之海洛因係跟綽號「阿雲」的人購買， 每次每一小包，以500元購得，都在卓蘭鎮的街上交易，最 後一次是在97年6月22日下午17時，伊係以公用電話或0000- 000000行動電話撥打0000-000000行動電話與「阿雲」聯絡 ，「阿雲」是男的，…，拿毒品海洛因給我及收錢的，都是 「阿雲」，總共購買十次左右，經指認照片後確定「阿雲」 為甲○○，我不認識戊○○，通訊監察譯文記載之「阿豐」 就是我，我撥打0000-000000電話是要購買毒品等語（97年 度他字第236號卷第135至137、142至143頁），並有通訊監 察譯文一份在卷足稽（97年度警聲搜字第479號卷第85至113 頁、97年度他字第236號卷第139至140頁），核屬相符。又 依上述通訊監察譯文所示，0000-000000號行動電話確有於 97年6月4日下午17時10分44秒、97年6月6日下午19時43分29 秒、97年6月6日下午19時54分10秒與乙○○聯絡之通話紀錄 ，堪認乙○○上開所證向被告購買海洛因，即屬有憑，為可 採認。
㈣而丙○○、丁○○、乙○○三人分別有施用毒品惡習，除據 三人於警詢及原審法院審理中各為自承在卷外，復有臺灣高 等法院被告前案紀錄表及尿液檢驗報告等各在卷可佐，是丙 ○○、丁○○、乙○○三人確有施用毒品海洛因，而有購買 海洛因之需求，丙○○、丁○○、乙○○三人證稱係打電話 找被告購買海洛因等語，係合於本案客觀事實。 ㈤被告之供述部分：
門號0000-000000之行動電話於附表一所示之時間係由伊使 用一節，業據被告於警詢時供述稱：0000-000000行動電話 一開始係我使用，自97年6月份以後是我老婆戊○○使用等 語（97年度偵字第3000號偵查卷第10頁），並於本院審理中 供述稱：「…，他（丙○○）在偵查中說有十次〈指被告販
賣第一級毒品予丙○○之次數〉不對，只跟我買過三次，不 是十次，就是有通聯紀錄的這三次，每次我賣給他500元至 1000元，就是最後一次500元，其他二次1000元。」、「（ 問：根據97年3月12日下午18時04分43秒通聯紀錄資料，這 是否他（指丙○○）要向你買海洛因的通聯紀錄？）（提示 並告以要旨）是的，這次買500元。」、「（問：根據97年3 月9日上午11時8分50秒通聯紀錄資料，他（指丙○○）是否 也是要向你買海洛因？）（提示並告以要旨）是的，…，可 能是1000元。」、「（問：根據97年2月28日上午9時21分44 秒通聯紀錄，他（指丙○○）是否也是要向你買海洛因？） （提示並告以要旨）是的，金額1000元。」、「我只有賣給 他（指丁○○）一次而已。」、「（問：是否於97年4月、5 月間賣給他（指丁○○）500元海洛因？）是的。」、「（ 問：根據97年6月4日上午11時39分58秒和下午17時10分44秒 通聯紀錄資料，這是否是你賣給乙○○海洛因的紀錄？）（ 提示並告以要旨）是17時10分44秒這通，我賣海洛因給他（ 指乙○○）的，早上那通不是，金額500元。」、「（問： 根據97年6月6日下午19時43分29秒、下午19時54分10秒通聯 紀錄資料，這是否是你賣給乙○○海洛因的紀錄？）（提示 並告以要旨）是的，我賣給他500元，這兩通是同一次。」 等語；而此供述，核與戊○○於其所犯販賣毒品案件（臺灣 苗栗地方法院97年度訴字第444號）之警詢中證稱：0000-00 0000行動電話原本係我老公甲○○使用，大約97年6月份時 換我使用等語（該案之97年度偵字第2999號卷第10頁）等語 相符外；堪認丙○○、丁○○、乙○○三人上開所證、被告 上開自白認罪供述，皆核與本案客觀事實相符，堪以採為本 案斷罪之依據。
㈥至於：
⒈丙○○雖於原審法院審理中翻異前供，改稱：我沒有向甲○ ○購買過毒品海洛因，我之前在警詢、偵查中所述，因為當 時「提藥」，有幻覺，不知道自己講什麼云云。然查，丙○ ○於警詢、偵查時均證述明確，復於筆錄內簽名，觀其簽名 之筆劃清晰、字跡完整，並無筆跡零亂而毒癮發作、神智不 清楚之徵兆；況且本案係臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於 偵辦丙○○施用毒品案件時，依據丙○○之供述指揮苗栗縣 警察局竹南分局員警聲請實施通訊監察後，始循線於97年6 月25日拘提被告到案，依此可知，警方在97年3月12日查獲 丙○○施用毒品前，並無被告販賣毒品之實據，對於被告販 賣之時間、地點、對象、價格等，毫無所悉，若非丙○○吐 露，警方並無從查知被告有販賣第一級毒品海洛因予丙○○
，益見丙○○於警詢、偵查中所述，信而有徵，具有可信之 特別情況，更與被告於本院所為之自白認罪供述不符，是丙 ○○於原審法院審理中所述，核與上揭事證不符，應係事後 迴護被告而為虛偽不實之證述，不足憑採。
⒉丁○○雖於原審法院審理中改稱：我沒有向甲○○購買毒品 ，我係向甲○○的太太戊○○購買，我於警詢、偵查中所述 係因為藥癮發作，意識模糊，不知自己說什麼云云。然丁○ ○於97年6月25日下午15時27分，由警方進行詢問，詢問完 畢後，經其簽名確認筆錄記載內容無訛，復於同日下午19時 16分許，續由檢察官於偵查中，以證人身分命其具結證述， 除於訊畢後經其簽名確認筆錄記載內容無訛外，並於丁○○ 證述其有向被告甲○○購買海洛因乙節之筆錄要求丁○○再 次簽名確認，其間丁○○均未表示有精神狀況不佳之情狀。 況且，丁○○於警詢及偵查中均明確指認被告為綽號「阿雲 」之人，為販賣海洛因之人，此有丁○○警詢、偵訊筆錄及 指認照片在卷可參，自無誤認被告之可能。再者，倘丁○○ 確有意識模糊不佳之情形，何以能先後警、偵訊時為相同內 容之陳述而無齟齬不符、又何以能於警、偵訊時在數張指認 照片中明確指出被告之照片，且確定被告為販賣海洛因之人 ？且此更與被告於本院所為之自白認罪供述不符，足見丁○ ○上揭所證，乃係事後迴護被告之證述，不足以採信。 ⒊乙○○雖於法院審理中另改稱：我在警局及檢察官偵查中所 述之內容均不正確，我是跟甲○○的太太買毒品，因為我製 作筆錄時當時毒癮發作，我以為「阿雲」就是甲○○的太太 云云。然乙○○亦證稱：我作警詢筆錄時，腦袋沒什麼意識 ，我有問警察可否靠著牆壁回答，警察說可以，筆錄做完後 警察有問伊筆錄內容可不可以等語（原審卷第161至162、16 3至164頁），且其於警、偵訊問完畢時均有在筆錄上簽名確 認，其簽名之筆劃清晰、字跡完整，此有警、偵訊筆錄在卷 可參；參以乙○○自90年起即有竊盜、施用毒品前科，有卷 附臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，當知警詢、偵查筆錄 之重要性，倘乙○○確於警詢、偵查中有毒癮發作、神智不 清楚無法為正確陳述之情事，何以不即時告知，反而接受訊 問，甚且於證人結文中簽名具結，致使自己可能因此面臨偽 證罪責、及使無辜被告面臨遭受販賣第一級毒品重罪追訴之 危險，是乙○○所述製作筆錄時意識不清云云，難以遽信。 又乙○○於原審法院亦自承：我認識甲○○，在朋友家裡認 識的，朋友介紹他叫「阿雲」，我也稱呼他「阿雲」等語（ 原審卷第162至163頁），則乙○○既與被告認識，應無誤認 甲○○之理，且乙○○於偵查中亦證稱：「阿雲」是男的，
就是指認照片中的甲○○等語（97年度他字第236號卷第143 頁），益見乙○○於警詢、偵查中並無誤認被告之情事，且 此，更與被告於本院所為之自白認罪供述不符。再酌以乙○ ○於警詢、偵查時間，為案發之初，較無來自被告同庭在場 之壓力，而為不實證言之風險，或事後串謀而故為迴護被告 之機會等情以觀，足認乙○○原審法院審理中上開所證，亦 屬事後迴護被告之詞，不足憑採。
㈦被告販賣第一級毒品海洛因予丙○○、丁○○、乙○○三人 次數、犯販賣第一級毒品罪犯罪所得之認定部分： 查丙○○於警詢、偵查中固證述：…我是從96年12月間起向 甲○○購買毒品，…，購買十次，每次一小包1000元，最後 一次係97年3月12日下午15時，購買海洛因一小包500元等語 ；丁○○分別於警詢中及偵訊中具結證述：我是於97年4、5 月開始向甲○○購買毒品海洛因，每次一小包，價值500元 至1000元，…，一手交錢，一手交貨，我跟甲○○本身買過 一次等語；乙○○於警詢、偵訊中固證稱：我自97年4月初 開始施用海洛因，我所施用之海洛因係跟被告購買，每次每 一小包，以500元購得，最後一次是在97年6月22日下午17時 ，總共購買十次左右等語，是丙○○、丁○○、乙○○三人 所證稱向被告購買海洛因，係屬可信，已如上開所述。而其 中丁○○證稱向被告購買一次海洛因，於警詢、偵查中前後 所證，雖無差異，然丁○○於警詢、偵查中復證稱係以500 元至1000元之價格向被告買海洛因等語，究係以500元或100 0元之價格向被告購買海洛因，則有不符，就此，本院審酌 丁○○既係證述向被告購買一次海洛因，被告亦自白認罪供 述伊有販賣一次500元價款之海洛因予丁○○，在罪證有疑 利益歸於被告暨被告不自證己罪之原則下，自應以被告所供 述伊係販賣500元價款之海洛因予丁○○為可採認。另於丙 ○○、乙○○二人雖各證稱向被告購買十次海洛因等語，惟 於警詢、偵查中皆已證稱係以電話聯絡之方式向被告購買海 洛因等語，被告於本院98年10月12日上午9時30分行準備程 序中、本院審理中一再供稱係以電話聯絡之方式，販賣海洛 因予丙○○、乙○○二人，而上述0000-000000號行動電話 ，於丙○○部分，被告僅於如附表一編號1、2、3所示之時 間有與丙○○聯絡，於乙○○部分，僅於如附表一編號5、6 所示之時間有與乙○○聯絡，其餘乙○○係與戊○○聯絡等 語，皆據被告於本院審理中供述在卷；另查，於偵查中，丙 ○○明確證稱每次向被告購買1000元之海洛因，於97年3月 12日下午，係購買500元之海洛因，乙○○則證稱每次向被 告購買500元之海洛因等語，基此，本院認定被告販賣海洛
因予丙○○部分，係如附表一編號1、2所示價款1000元之海 洛因、如附表編號3所示之價款500元之海洛因，販賣海洛因 予乙○○部分，係如附表一編號5、6所示500元之海洛因， 並以此作為被告賣販賣海洛因予丙○○、丁○○、乙○○三 人之依據，其餘丙○○、乙○○二人所證超過本院上開認定 之次數，皆不足以採為被告不利之認定（另詳如后無罪判決 理由所述）。
㈧另於上述0000-000000號行動電話，被告之妻戊○○亦曾持 以供為販賣第一級毒品海洛因之聯絡工具，並因此經臺灣苗 栗地方法院以97年度訴字第444號判處罪刑確定，本院上訴 審蒞庭檢察官則稱被告係與戊○○共同犯販賣第一級毒品罪 等語。惟被告於本院98年10月12日上午9時30分行準備程序 中、本院審理中一致明確供稱伊與戊○○係各賣各的海洛因 等語，而戊○○於被訴販賣第一級毒品案中亦否認有與被告 共同販賣第一級毒品海洛因等語，而被告既已就犯上述販賣 第一級毒品罪為自白認罪供述，且戊○○復已因犯販賣第一 級毒品罪經法院判決確定，衡情被告已無單就戊○○是否為 共犯加以否認之必要，是被告雖與戊○○一同使用上述0000 -000000號行動電話作為販賣海洛因之工具，然尚不足以因 此而認定被告有與戊○○共同犯販賣第一級毒品罪，併予敘 明。
㈨再查，我國查緝毒品海洛因之施用或販賣，一向執法甚嚴， 對於販賣海洛因者尤科以重度刑責，又販賣海洛因既係違法 行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減 份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力 、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時 供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可 一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外 ，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異 ，其意圖營利之販賣行為則同一。兼以海洛因量微價高，販 賣者確有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘 冒重度刑責而販賣第一級毒品海洛因。是本案因被告苟無相 當利潤可圖，自無甘冒重典，而將數量、價值非低之毒品海 洛因逕依購入之價格轉售之理，益見被告主觀上應具有營利 之意圖甚明。
㈩此外，復有通訊監察書、通訊監察譯文、現場照片等文書證 據附卷可資佐證。
是綜上所述，本案事證明確，被告犯如附表一所示之販賣第 一級毒品罪，堪為認定，應依法予以論科。
二、又94年2月2日修正公布，而於95年7月1日施行之刑法，基於
刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓 勵犯罪之誤解，已刪除連續犯之規定；而所謂集合犯係一種 構成要件類型，固指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就 預定有數個同種類行為將反覆實行之犯罪而言，將之總括或 擬制成一個構成要件之「集合犯」行為。惟參諸前開刪除連 續犯之立法者意向，對於集合犯自須予以從嚴解釋，亦即非 僅著眼於反覆實行複數行為此一特質，行為人也應自始至終 基於在某密接時、空中，延續多次實行該等行為之主觀犯意 ，且按社會通念，復認該等行為評價成一罪係屬合理適當者 ，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。觀諸毒品 危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認 定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反 覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此， 就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符 合立法本旨（參考最高法院96年度臺上字第6048號判決意旨 ）。本案被告販售予附表一所示丙○○、丁○○、乙○○等 人第一級毒品海洛因，販售對象不同，犯罪時間亦有間隔， 犯意顯然各別，各次犯罪行為均屬可分，要無集合犯之適用 ，是被告於附表一所示各次販賣第一級毒品海洛因之行為， 應予分論併罰。起訴書雖認被告各次販賣予同一對象部分應 論以集合犯，容有誤會，然此部分已經原審法院審理時蒞庭 檢察官更正，併此說明。
三㈠再查，毒品危害防制條例第4條第1項原規定「製造、運輸、 販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得 併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，第17條原規定「犯第4條 第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4 項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第 11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減 輕其刑。」；嗣該條例經立法院修、增定第4條、第11條、 第11條之1、第17條、第20條及第25條等條文，並經總統於 98年5月20日以華總一義字第09800125141號令公布施行；查 上開條例第36條固規定「本條例自公布日後6個月施行。」 等語，惟此乃該條例於92年7月9日修正公布之規定，是該條 例第36條就「本條例自公布日後6個月施行。」之規定，當 係指92年7月9日修正公布之條文而言，上述於98年5月20日 修正公布之條文，自仍應依據中央法規標準法之規定，於公 布後第三日生效，合先敘明。
㈡又毒品危害防制條例第4條第1項修正後規定「製造、運輸、 販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得 併科新臺幣2千萬元以下罰金。」。是被告犯販賣第一級毒
品罪於裁判時所適用之規定已有修正，修正前後就犯販賣第 一級毒品罪得處死刑、無期徒刑，雖無不同，惟就罰金部分 ，犯販賣第一級毒品罪如處無期徒刑者，罰金刑由得併科新 臺幣1千萬元以下罰金，修正為得併科先臺幣2千萬元以下罰 金，修正為得併科新臺幣1千萬元以下罰金。，是修正後之 規定顯較不利於被告。
㈢再修正前毒品危害防制條例第17條原規定：「犯第4條第1項 至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、 第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條 第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其 刑。」，嗣經修正為：「（第1項）犯第4條至第8條、第10 條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 者，減輕或免除其刑。（第2項）犯第4條至第8條之罪於偵 查及審判中均自白者，減輕其刑。」，亦即該條例修正前第 17條規定必須因而破獲上游毒品供應者，始得減輕其刑，且 僅得減輕其刑，其適用之條件較嚴，而該條例修正後第17條 第1項規定適用之條件較寬，以新法較有利於行為人。 ㈣則被告犯上述販賣第一級毒品罪，依新修正毒品危害防制條 例第4條第1項，就得併科罰金之規定雖不利於被告，惟依同 條例第17條規定，應減輕其刑，即應就主刑之處死刑或無期 徒刑之部分減輕之，自以一體適用修正後之毒品危害防制條 例第4條第1項、第17條第1項之規定最有利於被告。四㈠查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第 一級毒品。核被告甲○○就如附表一所為，各係犯毒品危害 防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其各該販賣第一 級毒品前持有第一級毒品之低度行為，為販賣第一級毒品之 高度行為所吸收，均不另論罪。又按犯販賣第一級毒品罪之 法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其 原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有 中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有 償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有 異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期徒 刑，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即 足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯 行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處， 適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑 ，能斟酌至當，符合比例原則，本件被告先後多次犯如附表 一所示多次販賣第一級毒品罪，無視國家對於杜絕毒品危害 之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然販賣第一級毒品之 對象為三人，而該三人原即有施用毒品習慣，並非係與其素
不認識之初用毒品者為交易，被告前後販賣海洛品之售價為 500元或1000元，僅係小包販賣，數量非鉅，依其價錢估算 ，不過4000元，犯罪之情節尚非至惡，被告僅因一時貪念， 致罹重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社 會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之， 倘仍遽處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，無異屬失之過 苛而不近情理，不免予人情輕法重之感，難謂符合罪刑相當 性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪 情狀相較於法定之重刑，在客觀上非完全無可憫恕，爰依刑 法第59條規定，分別減輕其刑。
㈡次查，「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第 4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」， 毒品危害防制條例第17條定有明文。查被告於97年6月25日 上午12時35分為警查獲本案之警詢筆錄中即指證稱伊所持有 之毒品海洛因上游為綽號「文正」、「寶貝兄」二人，並指 認林保元之照片為「寶貝兄」之人屬實無誤，有被告之警詢 筆錄在卷可按（97年度偵字第3000號偵查卷第9至17頁）， 承辦員警亦因被告之指證，於同日在苗栗縣卓蘭鎮臺三線「 綠色奇蹟檳榔攤」後方之貨櫃屋查獲販賣第一級毒品海洛因 之林保元，有本院98年度上訴字第201號判決書一件附於本 院卷第79至85頁可參。是被告既已供出伊購得海洛因之來源 為林保元，自應依據上開條例第17條規定減輕其刑。 ㈢再查被告前於94年間，因犯竊盜罪，先後經臺灣苗栗地方法 院以94年度苗簡字第1053號判處有期徒刑六月，於95年2月6 確定、以95年度易字第376號判決判處有期徒刑七月，於95 年8月28日確定，並經定應執行刑為有期徒刑一年，95年5月 9日入監執行，96年4月4日假釋出監，期間付保護管束，迄 96年4月15日縮刑期滿，未經撤銷假釋付保護管束期滿，視 為執行完畢（指揮書執行完畢日期為96年5月9日，累進縮刑 24日），有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、 臺灣高等法院被告前案紀錄表各在卷可按，被告於受徒刑之 執行完畢後，五年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪 ，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定就罰金部分加重 其刑（販賣第一級毒品之法定刑為死刑及無期徒刑部分，依 法不得加重），並依法先加後遞減輕之。
㈣爰審酌被告明知施用毒品嚴重戕害身心，戒除不易，仍無視 於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，圖一己之私利而為販賣， 增進流通毒品之管道，不僅傷害購買施用者身心，甚至可能 因其成癮性，而危害社會安全，復未能坦承販賣毒品犯行，
然考量其販賣毒品次數為六次、販賣對象為三人、實際犯罪 所得僅4000元，又因本身染有施用毒品惡習，始以販賣毒品 所得用以買毒供己施用，暨衡酌其生活狀況、品行、智識程 度、犯罪目的、手段及檢察官具體求刑之範圍等一切情狀， 分別量處如附表一「宣告刑」欄所示之刑，並依刑法第51條 第5款定其應執行之刑。
㈤⒈末按犯毒品危害防制條例第四條之罪者，其犯罪所得之財 物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其 財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。由此項規定觀 之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始 應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其 財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院93年度臺上 字第4584號裁判意旨參照）。是被告犯如附表一所示之各次 販賣第一級毒品罪，而獲取如附表一所示各次犯罪所得，自 應依據毒品危害防制條例第19條第1項之規定於被告犯如附 表一所示各項次販賣第一級毒品罪項下諭知沒收，如全部或 一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。
⒉另按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者 ，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。但此並無 「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第 38條第1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者 為限，始得沒收之（參考最高法院94年度臺上字第4265號判 決意旨）。查扣案附表二所示之物，為戊○○所有供販賣第 一級毒品犯罪所用之物，已據戊○○供承不諱（臺灣苗栗地 方法院97年度訴字第444號偵查卷第58頁），其中如附表二 編號4所示之行動電話一具，係戊○○之妹所有而交予戊○ ○使用，已據被告供稱在卷，且本院並未認定被告與戊○○ 共同犯有販賣第一級毒品罪，是如附表二所示之物，自不應 於被告犯如附表一所示販賣第一級毒品罪刑項下宣告沒收之 。
⒊至於扣案被告所有之殘留海洛因之殘渣袋二個，雖均係屬被 告所有之物，業據被告供明在卷（原審卷第258頁），然因 被告本身即有施用毒品之習慣，且亦查無其他積極證據足以 證明此部分之扣案物品係與被告販賣第一級毒品海洛因之犯 罪有關，故上開扣案物品爰均不於本案宣告沒收銷燬。另扣 案厚紙板一個，被告否認為伊所有，亦否認厚紙板上文字係 伊所書寫（97年度偵字第3000號卷第10頁），且無證據證明 係供本案犯罪所用或所得之物，依法自不得宣告沒收，附此 敘明。
乙、無罪判決諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告除犯有如附表一所示之販賣第一級毒品 罪外，尚有於如附表三所示之時間、地點，犯如附表三所示 之十五次販賣第一級毒品罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按所謂認定犯罪 事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而 言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷 罪之資料；又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判 斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反 證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；而 認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑 可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院分別著有29年上字 第3105號、30年上字第482號、76年臺上字第4986號判例可 參。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其 第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法。」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，