臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上易字第1526號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 常照倫律師
張繼準律師
黃建閔律師
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣南投地方法院98年度審易字第
108號中華民國98年8月6日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地
方法院檢察署98年度偵字第1715號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
丁○○傷害人之身體，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、丁○○於民國(下同)98年2月16日晚間10時40分許，與蕭石 生、劉守成、劉惠澤，先後前往胡紋彰經營位於南投縣集集 鎮○○里○○路96巷115號之「百合花KTV」飲酒，迨翌日（ 即17日）凌晨0時20分許結束，4人共計消費新台幣（下同） 1600元，蕭石生至櫃檯結帳付款後，劉守成、劉惠澤2人即 先行離去，蕭石生則在上開KTV門口向丁○○索討其應分擔 之400元，然丁○○認蕭石生尚欠其900元債務，乃主張抵銷 拒絕付款，2人因此生口角爭執，詎丁○○藉酒意，基於傷 害人身體之故意，在百合花KTV門外，與蕭石生相互扭打， 並持其所穿之鞋子毆打蕭石生左額頭、手背，嗣2人於同日 凌晨0時40分許，再進入上開KTV後，再度一言不合，丁○○ 復承上開傷害犯意，接續以徒手與蕭石生相互扭打，致蕭石 生因之受有左額挫傷、左手掌背挫傷等傷害，丁○○則受有 腦震盪無意識喪失、頭部挫傷併頭皮下瘀腫、雙手挫傷併瘀 腫、顏面部多處挫傷併雙唇瘀傷右眼眶及右臉頰瘀傷及上唇 撕裂傷、頸部及前胸瘀傷等傷，百合花KTV工作人員胡紋彰 、江素雲、陳美蘭等人見狀，即合力將2人拉開，江素雲並 騎車外出報警，胡紋彰則先將蕭石生帶離上開KTV，至屋外 停車空地等待警察到來。丁○○則因酒意甚濃，續在KTV內 砸損物品（所涉毀損罪嫌，未據告訴），陳美蘭見無法制止 ，亦退到店外與蕭石生等人共同等待警員。嗣蕭石生因患有 左右冠狀動脈硬化及阻塞達75 %以上之嚴重「冠心病」，於 同日凌晨0時55分許，在KTV外停車空地等待時病發，經緊急 送醫，延至同日凌晨2時15分許，仍因冠心病引發心因性猝 死。
二、案經被害人之妻乙○○及其女丙○○訴由臺灣南投地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定：偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問 證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事 人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。 偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑 事訴訟法第184條第2項亦僅規定因發見真實之必要，得命證 人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚 非違法。此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原 則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不 可信之情況，始否定其得為證據。現行刑事訴訟法關於行通 常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採 交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據， 並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺， 非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查 之證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪 被告對質、詰問權行使之可言。本件上訴人即被告丁○○（ 下稱被告）及其辯護人於本院主張證人胡紋彰、江素雲、陳 美蘭於檢察官偵訊時之證述無證據能力，惟又認無傳訊上開 證人之必要，則被告及其辯護人均明知上開證人於審理時尚 未經詰問，但仍不主張傳訊上開證人到庭接受其詰問，顯係 其自行捨棄而不行使其詰問權，自無不當剝奪被告詰問權之 行使可言。此外，並無證據證明渠等證詞有顯不可信之情況 ，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應認上開證人於 偵查中之證詞均有證據能力，而得採為證據。至於下述其他 具傳聞性質之證據資料，均為被告以外之人於審判外之（書 面）陳述而屬傳聞證據，被告、辯護人及檢察官於本院準備 程序均未爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未聲明異議。本 院審酌該等證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕 疵，認為以之作為證據為適當，自亦得做為證據。二、程序方面：按告訴乃論之罪，告訴人祇須表示訴究之意思為 已足，不以明示其所告訴者為何項罪名或言明「告訴」為必 要，且依其所陳述之事實，客觀上已可認其有訴追之意思， 仍屬合法之告訴。本件被害人蕭石生死亡後，由檢察官相驗 時，陳以：「（是否要對丁○○提出過失致死之告訴？）請 檢察官主持公道。」（相字卷第62頁）顯係就其知之事實， 有請求檢察官訴追之意，依上開說明應屬已有合法之告訴， 況被害人已死亡者，得由其配偶、直系血親、三親等內之旁
系血親、二親等內之姻親或家長、家屬告訴，刑事訴訟法第 233條第2項前段亦定有明文。本件蕭石生之女，於上開蕭石 生相驗時亦在場，並明白表示要告訴之意（同上卷第62頁） ，依上開說明其等告訴要屬合法無誤。是辯護人主張本件未 經合法告訴云云，顯係誤解。
三、訊據上訴人即被告丁○○（下稱被告）對於上開時間，與蕭 石生、劉守成、劉惠澤，先後前往上開「百合花KTV」飲酒 ，並因消費款項之事與被害人蕭石生發生口角爭執，後並與 蕭石生發生相互扭打等情，並不爭執，惟矢口否認有何上開 傷害犯行，辯稱：伊係正當防衛，被害人是男的力氣比伊大 ，是被害人先打伊，伊才拿鞋子打他，打的部分伊已經不記 得了，有沒有打被害人的額頭伊也不記得了云云。惟查：(一)本件被告係因消費款項之事與被害人發生爭執，及曾持鞋子 毆打被害人等情，業據證人胡紋彰於偵查中結證：伊聽到爭 吵聲出去看，被告有拿木屐打蕭石生頭部，當時蕭石生並沒 有回手，伊叫蕭石生進店內要幫他止血，被告就跟進來，進 來後2人互相扭打，男的拉蕭石生，女的拉被告，我們就跟 蕭石生到店外，被告留在店內砸東西；伊聽到被告要蕭石生 還她900元，她才要給他400元等語(相卷第80頁)；證人陳美 蘭於偵查中證述：伊只聽到他們外面吵架聲，後來他們一起 又進百合花KTV，被告一直說她有錢，不是付不起，我們才 聽懂蕭石生要向她收400元，蕭石生進到店內時，手背、額 頭都有血跡，蕭石生進來有說被告在外就拿木屐打蕭石生， 而且被告進到店內手上就拿著她的鞋子；在店內蕭石生有跟 被告口角，事後被告又動手了，當時很亂，不知道被告打到 蕭石生何處，蕭石生有回手，2人就拉扯，前後拉扯、打約 10餘分鐘，因被告動作非常誇張，我們無法拉開她，我們報 警後與蕭石生一起走出店外等警察，被告還留在店內砸東西 等語（相卷第79頁)，證人江素雲於偵查中證稱：蕭石生出 去後進來時頭及手背在流血，伊有看見2人在店內扭打，也 有壓在地上，就騎車去報警，回來時，陳美蘭、胡紋彰、蕭 石生一群人都在外面，被告還在店內砸東西等語（相卷第80 頁)明確，核渠等於偵查中經分別訊問，所證情節大致相符 合（除證人胡紋彰證稱在外面時，蕭石生並沒有回手之部分 外，此部分詳後述）自堪予採信。而且，被害人蕭石生受有 左額挫傷、左手掌背挫傷等傷害，並有竹山秀傳醫院法醫參 考病歷摘要、診斷證明書、臺灣南投地方法院檢察署法醫檢 驗報告書、中山醫學大學附設醫院病理科鑑定報告書各1份 及相驗照片18幀在卷可稽，復徵諸被告自承其於前揭時、地 有與被害人扭打之情，足認被告確有於上開時、地傷害被害
人，致被害人受有左額挫傷、左手掌背挫傷等傷害。雖證人 胡紋彰於上開偵查時證稱：在外面時，蕭石生並沒有回手等 語，然證人胡紋彰於警詢時陳以：他們互毆扭打丁○○才受 傷，有看見蕭石生還手，丁○○拿木屐，蕭石生空手等語（ 同上卷第22頁），再參以被告丁○○於是凌晨2時16分被送 至急診室診治，經檢查結果亦受有腦震盪無意識喪失、頭部 挫傷併頭皮下瘀腫、雙手挫傷併瘀腫、顏面部多處挫傷併雙 唇瘀傷右眼眶及右臉頰瘀傷及上唇撕裂傷、頸部及前胸瘀傷 等傷勢，亦有竹山秀傳醫院診斷證明書在卷可按（同上卷第 13頁），顯然證人胡紋彰上開警訊之陳述較合於實情，即令 丁○○當時因酒意甚濃，其後並有在KT V內砸損物品之情， ，然其等上開傷勢各分散各處，互有輕重，顯然有互毆等情 ，是被害人蕭石生確有以空手與被告互毆等情，亦足堪認定 。
(二)被告雖以其係正當防衛云云為辯，惟按彼此互毆，必以一方 初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得 以正當防衛論。故無從分別何方為不法侵害之互毆行為，不 得主張防衛權；又無從分別何方為不法侵害之互毆行為，不 得主張防衛權，互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻 擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上 苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其 本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地；且刑法第 23條前段規定正當防衛，不罰之違法阻卻事由，係以行為人 對於現在不法之侵害，本乎防衛自己或他人之權利意思，在 客觀上有時間之急迫性，並實施反擊予以排除侵害之必要性 ，且其因而所受法益之被害，亦符合相當性之情形，予以實 施防衛行為（反擊）者，始稱相當（最高法院30年上字第10 40號判例、96年度台上字第3526號、84年度台上字第3449號 判決意旨參照）。依證人胡紋彰於警詢時證以：其二人在戶 外係互毆，且係被告持鞋子與被害人蕭石生空手互毆；另證 人陳美蘭於偵查中亦證稱在店內時，係被告先動手，蕭石生 始回手等情，業如前述，以當時被害人向被告索取被告應分 擔費用，被告主張應以先前債權互相抵銷，縱使被害人不同 意互相抵銷而生爭執，被告若無傷人之意，本可自行離去或 迴避，以避免衝突之擴大，然被告捨此不為，反趨前以其所 穿著之鞋子毆打被害人，顯難認其當時僅係基於防衛自己權 利之意思，況本件並無證據證明係被害人先對被告有何不法 侵害，自難謂被告之行為係對於現在不法之侵害為必要排除 之反擊行為，被告上開所辯，顯無足取。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告有於上開時、地傷害被害人
之犯行，洵堪認定，應予依法論罪科刑。
四、核被告丁○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。原判 決認被告罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：被告與被害 人蕭石生乃係互毆之行為，被告所受之傷害亦非輕，原審未 及審認，因而於酌刑法第57條各款情狀時，致刑有過重之情 ，自有未洽。被告上訴固無理由，惟原判決既有上述可議之 處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告 與被害人原為朋友關係，竟未念情誼，僅為細故即為本案犯 行，致被害人受有上開傷勢，又未賠償被害人家屬所受損害 ，暨被告之犯罪動機、手段、犯罪所生潛在危害及其犯罪後 之態度等一切犯罪情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭 知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 11 月 3 日 刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 廖 柏 基
法 官 吳 進 發
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂 安 茹
中 華 民 國 98 年 11 月 3 日