臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2594號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 己○○
號
（現於臺灣台南監獄台南分監執行中）
選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴
字第1945號中華民國96年6月28 日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺東地方法院檢察署95年度偵字第1034號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於使人受重傷未遂罪部分及定應執行刑部分撤銷。己○○使人受重傷，未遂，處有期徒刑貳年陸月，減為有期徒刑壹年参月；扣案如附表一編號4所示之物沒收。其餘上訴駁回。
上開第二項與駁回上訴部分各罪，有期徒刑部分應執行有期徒刑拾柒年。
事 實
一、己○○自民國79年間起，先後因犯殺人罪、妨害自由罪、常 業詐欺罪、懲治盜匪條例案件、槍砲彈藥刀械管制條例案件 等多項重大刑事案件，分別經法院判刑確定、合併定其應執 行刑、接續執行、假釋付保護管束、撤銷假釋執行殘刑等， 刻仍執行中（故於本件均不構成累犯）；另於93年間因檢肅 流氓條例案件，經法院裁定交付感訓處分。
二、己○○明知制式手槍、仿造可發射子彈具有殺傷力之改造槍 枝、制式子彈及具有殺傷力之土造子彈等，均為槍砲彈藥刀 械管制條例所管制之槍械、彈藥，非經中央主管機關許可， 不得無故持有，竟因其前已犯案累累在逃，為求防身自衛、 擁槍自重，而基於不法持有槍械、彈藥之概括犯意，於91年 8月間，以新臺幣（下同）二百萬元左右之代價，委託友人 陳銘聰（業於91年12月16日死亡）代為購買如附表一所示之 制式手槍、改造手槍及子彈。陳銘聰先於91年12月16日前， 在不詳地點，以不詳方法，以不詳次數分批交付之方式，先 後將如附表一編號1、2、3、5、6、7所示之制式手槍、改造 手槍，以及包括附表一編號1-1、1-2、2-1、5-1、6-1、7-1 、7-2所示子彈在內之制式子彈及土造子彈（實際交付數量 不詳）等物交予己○○持有之；陳銘聰另於91年11月間，在 不詳地點，將如附表一編號4所示之制式手槍及包括附表一 編號4-1所示之制式子彈（實際交付數量不詳），委由己○
○之小弟劉志成轉交予己○○，己○○於92年11月5日晚間 搭乘劉志成所駕駛之自小客車自臺中市北上臺北市，並於同 年月6日凌晨4時50分許，接同宇志芳（已死亡）、謝陸峰、 林義栓等人欲前往址設臺北市○○區○○街115號之「統帥 舞廳」飲酒作樂，詎宇志芳、謝陸峰、林義栓等人在前開舞 廳前，因故與其他客人發生口角進而互毆，己○○見狀乃趨 前調解，此時在該舞廳任職之李敏華等人見狀亦立即下樓前 往瞭解勸架，劉志成為維護己○○安全及警告對方人馬，乃 自其所駕駛之自小客車上取出前述附表一編號4所示之制式 手槍及適用之子彈（顆數不詳），並沿路持槍往天空及巷弄 中擊發，並擊中李敏華致死（劉志成殺人部分經臺灣高等法 院以94年度上訴字第2714號判處有期徒刑十三年，再經最高 法院以95年度台上字第1060號駁回上訴而告確定；又尚無積 極證據證明己○○就該殺人犯行有何犯意聯絡及行為分擔） ，己○○見現場情事混亂，為喝阻對方人馬追及，乃自劉志 成手上接取、收受而持有上開槍彈。
三、己○○於92年11月16日晚間前往位在臺南市○區○○路一段 111號之「大富翁電子遊戲場」內消費，迄同年月17日凌晨4 時30分許，適有丁○○、陳民正、葉冠雄及鄭姓成年男子等 四人在隔壁即位於同段113號之「大富來電子遊戲場」店內 及大門外馬路上等處，因前有糾紛而毆打任職於該店之齊建 廷，己○○因有案在身，為免無端遭受波及，並為之後到場 處理員警識破其通緝犯之身分，而正欲離開現場之際，因丁 ○○等人誤認其為齊建廷之同夥，遂遭丁○○等四人攔阻而 不讓其離去，己○○雖向丁○○等人表示其僅為「大富翁電 子遊戲場」客人等語，然丁○○等人仍繼續檔在該店門口不 讓己○○離去，己○○為嚇唬丁○○等人，乃掏出其所持有 如附表一編號4所示之制式手槍往地上射擊一槍，惟因卡彈 而未擊發成功，丁○○等四人乃繼續向己○○逼近而阻擋己 ○○離去，丁○○並衝向己○○作勢奪取己○○所持之上開 制式手槍，己○○於面臨此人身自由不法之侵害，並恐遭丁 ○○奪槍後亦將面臨身體不法之侵害，為排除該等侵害並為 防衛自身身體安全，明知丁○○與其僅相隔二公尺左右之近 距離，而可預見以其所持有之殺傷力甚強之制式手槍朝丁○ ○下肢開槍，極有可能造成丁○○受有一肢以上機能或生殖 機能之毀敗，甚且可能誤擊而造成其他下腹腔重要器官重大 不治或難治之傷害等重傷害結果，而己○○對於向丁○○下 肢開槍必然造成丁○○受有重傷害一事雖無確信，但仍基於 縱若丁○○因之受有重傷害亦不違背其本意之不確定故意， 逕自對丁○○施以程度顯已過當之防衛行為，而朝丁○○下
肢處連開五槍，致丁○○受有下腹部及雙腿槍傷併尿道受損 等傷害，己○○隨即趁亂逃逸無蹤；幸丁○○經治療後，所 受傷害尚未達到重傷害之程度，上開重傷害犯行始未遂。四、己○○自92年9月間起即因案受通緝中，為強索跑路費，即 假藉借錢為由，與劉志成（下述共同未經許可持有槍彈及共 同加重強盜未遂等犯行，業經臺灣臺南地方法院以93年度訴 字第183號判處有期徒刑六年六月確定在案）基於共同不法 持有槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍彈及共同意圖為自己 不法所有而強盜之犯意聯絡，於92年11月24日12時30分許， 先由己○○駕駛自用小客車搭載劉志成及己○○不知情之女 友丙○○，前往壬○○所經營位於臺南縣安定鄉中沙村中崙 18號之「匯通當鋪」後，丙○○即駕駛上開自小客車先行離 去。己○○旋即取出如附表一編號2、2-1、3所示之制式手 槍及制式子彈等交予劉志成非法持有，己○○則自己持有如 附表一編號4所示之制式手槍及子彈（顆數不詳）進入「匯 通當鋪」，欲向壬○○索取跑路費。惟因壬○○遲遲不願出 面，己○○即將「匯通當鋪」一樓對外出入之鐵捲門拉下， 劉志成則將所持有之上開手槍拉槍機上膛，喝令當時正在「 匯通當鋪」一樓上班之員工癸○○、戊○○二人交出身上手 機，以防渠等報警，並命渠等進入一樓廁所內不得自由出入 ，由劉志成持槍加以看管，而以此等方式剝奪癸○○、戊○ ○之行動自由長達十至二十分鐘；己○○則持如附表一編號 4所示之手槍及適用子彈（顆數不詳），在壬○○之妻庚○ ○帶同下，前往當鋪二樓尋找壬○○。己○○持槍進入壬○ ○所在之二樓房間內後，壬○○先向己○○表示「匯通當鋪 」並無足夠現金可當場交予己○○，己○○聞言後即持槍脅 迫，要求壬○○向外商借現款，壬○○因見己○○持有上開 制式手槍，復從二樓監視器螢幕得知己○○已將該當鋪一樓 之鐵捲門拉下，且劉志成亦在該當鋪一樓持槍限制癸○○、 戊○○之行動自由，因壬○○及其妻庚○○、員工癸○○、 戊○○等人之生命、身體已處於受己○○、劉志成持槍威脅 之立即危險中，至使壬○○不能抗拒，不得不在己○○之監 視下，撥打電話向其兄調借現金，惟因此際員警業已據報前 往現場，己○○見狀乃緊急由二樓窗戶跳樓逃亡，劉志成亦 急忙逃逸，其二人對壬○○之加重強盜犯行因而並未得逞。五、己○○自「匯通當鋪」二樓跳樓逃出後，於同日13時35分許 時，徒步奔逃至附近之臺南縣安定鄉六嘉村30之38號自來水 廠前，適有辛○○騎乘車牌號碼UOG—583號輕型機車行經該 處，己○○乃先央求辛○○載其就醫，惟經辛○○當場拒絕 後，己○○竟另行起意，意圖為自己不法所有，基於強盜犯
意，以立即坐上該輕型機車座椅後，徒手將辛○○推下機車 之強暴方式，復以其所持有之如附表一編號4所示之手槍對 地開槍擊發一發子彈以嚇阻辛○○追回機車，而至使辛○○ 不能抗拒，任由己○○將上開輕型機車騎離該處逃逸得逞。六、嗣於同日15時許，藏匿於「匯通當鋪」附近草叢內之劉志成 為警搜索查獲，並當場扣得如附表一編號2所示之制式手槍 及編號2-1所示之子彈其中四十四顆，再於同日20時30分許 為警在同址查獲如附表一編號3所示之制式手槍及已上膛制 式子彈一顆（故共扣得如編號2-1所示之制式子彈四十五顆 ）。至於己○○騎乘上開輕型機車逃逸後，一路騎至距離其 加重強盜取得上開機車之地點四、五公里遠之臺南縣安定鄉 ○○○○道南下出口附近，始將該輕型機車隨意棄置路邊（ 嗣為警發現後業已發還辛○○受領），另行搭乘計程車離去 而不知去向。另分別為警：㈠於92年3月31日23時30分許， 在臺中市○○○○街107號名門汽車旅館503室查獲（即犯罪 事實叁之查獲時、地），並查扣其所持有如附表一編號1、 1-1、1-2所示之槍彈；㈡於92年11月24日15時許，在下述犯 罪事實陸之址設臺南縣安定鄉中沙村中崙18號「匯通當鋪」 附近草叢中搜索時，查獲該案共犯劉志成，並扣得如附表一 編號2所示之制式手槍及編號2-1所示之子彈其中四十四顆， 再於同日20時30分許在同址查獲如附表一編號3所示之制式 手槍及已上膛制式子彈一顆（故共扣得如編號2-1所示之制 式子彈四十五顆）；㈢於93年6月6日23時許，在高雄市○○ 路與林森路口（即犯罪事實柒之查獲時、地），查扣其所持 有如附表一編號4、4-1、5、5-1、6、6-1、7、7-1、7-2 所 示之制式手槍、改造手槍及子彈等，並扣得如附表三編號5 所示之物（其內裝有如附表一編號6、6-1所示之槍彈）。七、本案移送、偵查過程：
㈠事實二、關於持有附表一編號1、1-1、1-2所示槍彈部分： 經臺中市警察局第一分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察 官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉（下稱呈請令轉）臺 灣臺南地方法院檢察署呈請令轉臺灣板橋地方法院檢察署復 呈請令轉臺灣臺南地方法院檢察署又呈請令轉臺灣臺東地方 法院檢察署再呈請令轉臺灣臺北地方法院檢察署嗣呈請令轉 臺灣臺東地方法院檢察署偵查起訴。
㈡事實二、關於持有附表一編號4所示槍彈部分：由臺北市政 府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請 令轉臺灣臺南地方法院檢察署呈請令轉臺灣板橋地方法院檢 察署復呈請令轉臺灣臺南地方法院檢察署又呈請令轉臺灣臺 東地方法院檢察署再呈請令轉臺灣臺北地方法院檢察署嗣呈
請令轉臺灣臺東地方法院檢察署偵查起訴。
㈢事實三、部分：經臺南市警察局第五分局移送臺灣臺南地方 法院檢察署檢察官呈請令轉臺灣臺南地方法院檢察署呈請令 轉臺灣板橋地方法院檢察署復呈請令轉臺灣臺南地方法院檢 察署又呈請令轉臺灣臺東地方法院檢察署再呈請令轉臺灣臺 北地方法院檢察署嗣呈請令轉臺灣臺東地方法院檢察署偵查 起訴。
㈣事實四、五及事實二、關於持有附表一編號2、2-1、3所示 槍彈部分：經臺南縣警察局善化分局移送臺灣臺南地方法院 檢察署檢察官呈請令轉臺灣板橋地方法院檢察署復呈請令轉 臺灣臺南地方法院檢察署又呈請令轉臺灣臺東地方法院檢察 署再呈請令轉臺灣臺北地方法院檢察署嗣呈請令轉臺灣臺東 地方法院檢察署偵查起訴。
㈤事實二、關於持有附表一編號4、4-1、5、5 -1、6、6-1、 7、7-1、7-2所示槍彈部分：經高雄市警察局移送臺灣高雄 地方法院檢察署檢察官呈請令轉臺灣臺南地方法院檢察署呈 請令轉臺灣板橋地方法院檢察署復呈請令轉臺灣臺南地方法 院檢察署又呈請令轉臺灣臺東地方法院檢察署再呈請令轉臺 灣臺北地方法院檢察署嗣呈請令轉臺灣臺東地方法院檢察署 偵查起訴。
㈥以上嗣再經臺灣臺東地方法院以管轄錯誤判決移送原審審理 。
理 由
一、本件被告原對原判決不利己部分全部上訴，嗣於本院審理中 ，具狀撤回對原判決主文第二項關於冒用名義身請護照罪， 第三項毀損罪及第七項關於行使偽造私文書罪等部分之上訴 ，有撤回部分上訴狀可按（本院卷一第151頁）。而檢察官 亦僅對原判決關於犯罪事實伍（即該判決主文第四項重傷未 遂罪）部分上訴，此觀卷附上訴書即明（本院卷一第9頁） 。是原判決關於主文第二項冒用名義身請護照罪，第三項毀 損罪及第七項行使偽造私文書罪等部分，因被告撤回上訴而 確定。而原判決關於第九項被告被訴恐嚇危害安全，無罪部 分，亦因檢察官未上訴而確定。是上開確定部分均不在本院 審判範圍，先予敘明。
二、被告己○○因另案非法持有自動步槍罪，經臺灣高等法院以 94上訴字第829號判處有期徒刑五年六月，該案經最高法院 以96年台上字第1173號撤銷發回，而臺灣高等法院以96年度 上更㈠字第217號判處被告己○○有期徒刑五年六月，此有 臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。被告於該案非法持有自 動步槍與其於本案非法持有槍彈固屬犯罪手法相類，惟查被
告係於87年4月23日犯上開非法持有自動步槍罪，而被告於 本案縱係於91年12月16日前，由陳銘聰分批交付而持有附表 一編號1、2、3、5、6、7所示之制式手槍、改造手槍，以及 包括附表一編號1-1、1-2、2-1、5-1、6-1、7-1 、7-2所示 子彈在內之制式子彈及土造子彈，且於91年11月6日自同案 被告劉志成手中收受附表一編號4所示制式手槍及編號4-1所 示制式子彈而持有之，顯然被告係於91年底始非法持有本件 槍、彈，核與其於87年4月23日所犯非法持有自動步槍之犯 行，時間相距有四年餘之久，自難認其先後犯行時間緊接， 係基於概括犯意所為，而符合95年7月1日修正施行前刑法第 56條連續犯之成立要件，即無成立連續犯之餘地。被告之選 任辯護人辯稱被告於上開案件與本案之犯罪手法類似，所犯 罪名相同，係基於概括犯意所為，應具有連續犯之裁判上一 罪關係，而前案既已經起訴，其效力應及於本案部分，故請 就本案部分諭知不受理判決云云，尚有未合，而不可採。三、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定 有明文。證人即共犯劉志成於警詢之供述，對於被告己○○ 言，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，而被告之選任 辯護人既爭執證人劉志成警詢陳述無證據能力，且核無傳聞 法則之例外情形，故應認無證據能力。
㈡被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事 訴訟法第一百五十九條之一第一項定有明文。查證人劉志成 於其另案被訴強盜案件（臺南地方法院93年度訴字第183 號 ）之原審法院審理中之供述，對本案被告己○○言，固屬被 告以外之人於審判外之陳述，然該證人劉志成於原審法院審 理該案件時所為之供述，無非於審判外向法官所為之陳述， 依上述規定，自應認有證據能力。又被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 ，亦為同法第一百五十九條之一第二項所明定。因檢察官訊 問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不 致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務， 乃於同法第一百五十九條之一明定檢察官於偵查程序取得被 告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據 能力，得為證據。故被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐 人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查 原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為 之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。查 證人丁○○、黃婉婷、劉志成、癸○○、戊○○、庚○○、
壬○○於偵訊時之證述，均已具結，以擔保渠等證詞之真實 性。且被告及其選任辯護人均未釋明渠等證人之證述有何顯 有不可信之情況，依上開說明，應認有證據能力。 ㈢另按刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一 至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；第二項則規定：「當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念， 酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主 義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢 進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格 。證人即被害人丁○○、壬○○、辛○○、庚○○、戊○○ 、癸○○及證人丙○○、黃婉婷、陳民正、鄭榮仁等人於警 詢之陳述、同被查獲之人李英信之偵訊供述，及財團法人奇 美醫院96年3月21日（96）奇醫字第1202號函檢覆之丁○○ 病情摘要、被害人辛○○所出具之贓物認領保管通知，固均 屬傳聞證據。檢察官、被告及其選任辯護人知上開人等之警 詢陳述、偵訊供述，及上開丁○○病情摘要、贓物認領保管 通知等，均屬傳聞證據，惟於本院言詞辯論終結前均未聲明 異議，自應視為同意上開證據資料為本案之證據。本院審酌 上開證據資料之取得或作成，並無違法或不當，或證明力明 顯偏低等情形，認以之作為本案之證據為適當，故應認有證 據能力。
㈣又除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業 務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，為刑事 訴訟法第一百五十九條之四第二款所明定。本件被害人丁○ ○之診斷證明書係從事醫療業務之醫師，依其醫療被害人丁 ○○之結果所製作之證明文書，且核無顯不可信之情況，是 應認有證據能力。
㈤按「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」 、「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二 百零六條之一之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施 鑑定或審查之人為之。」，為刑事訴訟法第二百零六條第一 項、第二百零八條第一項定有明文。又按現行刑事訴訟法關 於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑 託機關鑑定制度。依同法第一百九十八條、第二百零八條之
規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判 長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託， 並依第二百零六條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同 法第一百五十九條第1項所定得作為證據之「法律有規定」 之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機 關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現 實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與 成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於 檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前 概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內 之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送 請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定， 以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照 ，刊載於法務部公報第312期）。此種由司法警察官、司法 警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所 為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無 差異，同具有證據能力。卷附如附表一所示內政部警政署刑 事警察局槍彈鑑定書，係屬檢察機關概括授權司法警察（官 ）送請鑑定機關實施鑑定，本院並審酌該鑑定機關基於其專 業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相 當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前 開說明，自可做為證據。
四、關於事實二、部分得心證之理由：
㈠上開「事實二、」部分，業據上訴人即被告（以下稱被告） 己○○於原審及本院審理中均坦承不諱，復有附表一所示槍 、彈扣案可佐，其中於93年6月6日23時許為警在高雄市○○ 路與林森路口查獲當次，被告確實持有如附表一編號4、4-1 、5、5-1、6、6-1、7、7-1、7-2所示之槍彈等情，尚據同 時被查獲之人即李英信於偵訊時陳述在案（詳高雄地檢93 年度偵字第11594號卷第14頁）。其次，扣案如附表一編號1 至7-2所示之制式手槍、改造手槍及子彈等物，分別送請內 政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中如附表一編號2、3 、4所示之手槍均為各該原廠所製造之制式手槍；如附表一 編號1、5、6、7所示之手槍則均係由如各該附表所示之仿造 手槍或玩具手槍換裝土造金屬滑套或槍管等主要零件而成之 改造手槍，機械性能均屬良好，且均可擊發適用之子彈，均 認具有殺傷力；而如附表一編號1-1、1-2、2-1、4-1、5-1 、6-1、7- 1、7-2所示之子彈，經分別採樣試射後，均可擊 發，認均具有殺傷力，驗餘之各類子彈，因與各類採樣試射 之子彈在外觀、型號、組成材質上均屬相同，故均堪認具有
殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局所出具如附表一「 鑑定書及所在處」欄所示之各該鑑定書在卷可按。至於被告 持有該等制式手槍、改造手槍及子彈之時點，其中如附表一 編號4所示之制式手槍及包括附表一編號4-1所示之制式子彈 ，係案外人陳銘聰於91年11月間託劉志成轉交予被告，而由 劉志成於92年11月6日清晨某時交由被告持有，其餘制式手 槍、改造手槍及子彈等物，則為案外人陳銘聰生前陸續分批 交付予被告持有等情，除經被告供述明確外（詳臺中地檢92 年度偵字第7244號卷㈡第77至78頁；臺北地檢93年度偵字第 13081號卷第37至42頁；臺南地檢93年度偵緝字第548號卷第 17至19、111至113頁；臺東地檢94年度偵字第1056號卷第50 至52頁；臺北地檢94年度偵字第21779號卷第16至19頁；原 審卷㈢第102頁），亦據證人劉志成於原審審理時證述綦詳 （詳原審卷㈡第67頁）。
㈡從而，被告之自白堪認與事實相符，被告有事實二、所示之 犯行，洵堪認定。
五、關於事實三、部分得心證之理由：
㈠訊據被告固不否認確於上開事實三、所示時、地，以其所持 有如附表一編號4所示之手槍對證人即被害人丁○○下肢連 開數槍，並致使證人丁○○受有上開傷害等情，惟辯稱：係 因證人丁○○及其同行友人阻攔伊離去在先，復持棍棒趨前 欲搶奪伊所持有之上開手槍，伊迫不得已方對證人丁○○開 槍自衛云云。選任辯護人亦為被告辯護稱：被告係朝證人丁 ○○非致命、非要害部分射擊，又其上開行為應屬正當防衛 等語。經查：
⒈被告於上開時、地，以其所持有如附表一編號4所示之手槍 對證人丁○○下肢連開五槍，而致使其受有上開傷害，惟尚 未達到重傷害之程度，又被告持槍向證人丁○○射擊之行為 ，與證人丁○○受有上開傷害之間，確實有相當因果關係等 情，除據證人丁○○於警詢及原審審理時均指述、證述明確 之外（詳臺南市警察局第五分局警卷第01至03頁；原審卷㈡ 第94至101頁），亦據證人黃婉婷（即案發當日「大富翁電 子遊戲場」開分員）於警詢、偵訊及原審審理時證述在案（ 詳上開警卷第04至09頁；臺南地檢92年度他字第1366號卷第 09 至10頁；原審卷㈡第104至107頁），尚有奇美醫學中心 於92年12月2日所出具之丁○○診斷證明書（詳上開警卷第 13頁）及財團法人奇美醫院96年3月21日（96）奇醫字第120 2號函檢覆本院之丁○○病情摘要等存卷足憑（詳原審卷㈡ 第166至167頁），且有案發前監視錄影器拍攝被告獨自一人 在該遊戲場內行走畫面之翻拍照片二幀、案發後現場遭破壞
且血跡斑斑之照片十幀等在卷可參（詳上開警卷第15至20頁 ）。此外，為警發現而查扣之遺留本案案發現場之彈殼五顆 均係如附表一編號4所示之手槍所擊發一節，陸續經內政部 警政署刑事警察局鑑定無訛，有該局92年11月21日刑鑑字第 0920218284號槍彈鑑定書、93年1月8日刑鑑字第0930005563 號函、93年7月12日刑鑑字第0930143179號函等附卷足憑（ 詳臺北地檢93年度偵字第13081號卷第6頁、第82至90頁）。 ⒉另查，被告於警詢、偵訊時固供稱係對證人丁○○開六槍， 於原審審理時則供稱係開五槍，本院依據現場經查獲之遺留 彈殼僅五顆之事實，又參酌證人丁○○於原審審理時證稱係 遭槍擊五槍等語（詳原審卷㈡第94、99頁），再核諸案發時 其他在場之人歷次之陳述、證述內容，均無法明確陳述、證 述被告實際擊發次數為何，爰作較有利於被告之認定，認定 被告係向證人丁○○射擊五槍，附此敘明。
⒊按刑法上之故意，分直接故意（確定故意）與間接故意（不 確定故意），「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使 其發生者」為直接故意；「行為人對於構成犯罪之事實，預 見其發生而其發生並不違背其本意者」為間接故意；而間接 故意與有認識的過失（又稱疏虞過失）之區別，二者對構成 犯罪之事實雖均預見其能發生，但前者對其發生並不違背其 本意，後者則確信其不發生（最高法院87年度台上字第2716 號判決要旨參照）。經查，被告向證人丁○○開槍射擊之際 ，證人丁○○與被告僅相隔二公尺左右之近距離，且以被告 長期持有槍彈而對於制式槍彈具有極強殺傷力及其所持有如 附表一編號4所示手槍確實具有一定殺傷力等情亦甚熟稔， 則依當時種種客觀情狀以觀，被告無論在客觀上或主觀上， 均堪認足以預見若以其所持有如附表一編號4所示制式手槍 朝證人丁○○下肢開槍，有極大可能造成證人丁○○受有一 肢以上機能或生殖機能之毀敗，或因誤擊而造成其他下腹腔 內重要器官受到重大不治或難治之傷害等重傷害犯罪事實之 發生，然被告僅因求儘速脫身而一時情急，仍在如此極近之 距離及極短之時間內，朝證人丁○○之下肢連開五槍，則被 告對於必然造成證人丁○○受有重傷害一事縱使並無確信， 然仍堪信縱若證人丁○○因之受有重傷害亦不違背被告之本 意，故被告具有使人受重傷之不確定故意，應堪認定。而證 人丁○○遭槍擊後，受有下腹部及雙腿槍傷併尿道受損等傷 害，而因出血性休克當場送醫急救，且一度因近端尿道受損 傷而進行膀胱恥骨上造口手術，惟經治療後，所受傷害幸未 達到重傷害之程度，固有前述財團法人奇美醫院96年3月21 日（96）奇醫字第1202號函檢覆之病情摘要可稽，惟此一重
傷害未遂之客觀事實，尚無解於被告開槍射擊當時主觀上已 該當具有使人受重傷之不確定故意之認定，附此敘明。 ⒋本件公訴及上訴意旨認被告主觀上係基於殺人之犯意為上開 犯行，然查，被告於開槍射擊當時，僅係向證人丁○○之下 肢為射擊，則以被告與證人丁○○當時距離甚近，若被告真 有取證人丁○○性命之確定故意或不確定故意，被告當可逕 向證人丁○○之頭部、心臟及腹腔等致命要害處瞄準射擊， 然被告捨此不為，僅向證人丁○○之下肢處為射擊，是否有 致證人丁○○於死之故意，即非無疑；又被告係向證人丁○ ○之大腿部位為射擊，並無瞄準後始為擊發之動作，亦未口 出任何逞兇鬥狠或類似要致證人丁○○於死地之言語等情， 為證人丁○○及黃婉婷於原審審理時證述明確（詳原審卷㈡ 第94、98至99、107頁）；則綜合以上客觀情狀以觀，顯見 被告開槍射擊當時，其用意應僅在使證人丁○○受有普通重 傷或重傷後，用以喝阻證人丁○○及其同行友人停止繼續逼 近並攔阻其離去現場之狀態，依據全案事證，尚難率爾認定 被告主觀上確有何殺人之確定故意或不確定故意可言。據此 ，爰作較有利於被告之認定，認定被告應僅係基於重傷害之 不確定故意向證人丁○○開槍射擊，併予敘明。 ⒌被告上開重傷害未遂行為屬程度過當之正當防衛行為： ⑴按「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行 為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑」，為刑 法第二十三條所明文。而刑法上之防衛行為，祇以基於排除 現在不法之侵害為已足，防衛過當，指防衛行為超越必要之 程度而言，防衛行為是否超越必要之程度，須就實施之情節 而為判斷，即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢，由 客觀上審察防衛權利者之反擊行為，是否出於必要以定之（ 最高法院63年台上字第2104號判例要旨供參）。又正當防衛 屬不罰之違法阻卻事由，係以行為人對於現在不法之侵害， 本乎防衛自己或他人之權利意思，在客觀上有時間之急迫性 ，並實施反擊予以排除侵害之必要性，且其因而所受法益之 被害，亦符合相當性之情形，予以實施防衛行為（反擊）者 ，始稱相當；倘若行為人所實施之反擊，就實施之時間以言 ，雖符合急迫性之條件，然於客觀上若不具備實施反擊之必 要性，或實施之方法（或手段），有失權益均衡之相當性， 又該當某一犯罪構成要件者，即該當防衛過剩行為，構成阻 卻責任之事由，而為行為阻卻責任應予審認之範疇，仍具備 行為之違法可罰性，自亦應法課予應負之刑責，此與正當防 衛之阻卻違法，不具違法可罰性者，究有不同，不容混為一 談（最高法院84年度台上字第3449號裁判要旨供參）。另正
當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人 權利之行為為要件，所稱不法之侵害，只須客觀上有違法之 行為，即可以自力排除其侵害而行使防衛權，且不以侵害之 大小與行為之輕重而有所變更，縱使防衛行為逾必要程度， 亦僅屬防衛過當問題，尚不能認非防衛行為（最高法院87年 度台上字第3720號裁判要旨供參）。
⑵經查，案發當時被告正欲離開現場之際，因證人丁○○等四 人攔阻而不讓其離去，被告為嚇唬證人丁○○等四人，乃以 其所持有如附表一編號4所示之制式手槍往地上射擊一槍， 惟因卡彈而未擊發成功，證人丁○○等四人乃繼續向己○○ 逼近而阻擋己○○離去，證人丁○○並衝向被告作勢奪取上 開制式手槍等情，為證人黃婉婷於警詢及原審審理時均證述 綦詳，且有證人陳民正於警詢時證稱：「...丁○○說那把 槍是假的，隨即衝向該名男子（按指被告）搶槍，我隨即聽 到槍聲...」等語在卷可按（詳上開警卷第12頁），證人丁 ○○於原審審理時亦證稱：「...我看到被告拉扳機後...本 能反應就向他衝過去，看可否抓住他...」等語在案（詳原 審卷㈡第96、99頁），是則，被告斯時至少已即刻面臨人身 自由遭證人丁○○等四人限制之不法侵害甚明，而被告持槍 對地射擊一槍，並未對證人丁○○等人逕予開槍，其目的無 非僅在嚇唬丁○○等人，以阻止渠等繼續限制被告之行動自 由，是被告此時難認係對丁○○等人有不法侵害。且因證人 丁○○承限制被告之行動自由而逼近被告欲奪取被告持有之 槍彈，被告此際更有遭奪槍後亦將面臨身體遭不法侵害之疑 慮，則其對於證人丁○○開槍射擊之行為，堪認係基於排除 自己繼續處於遭受上開不法侵害之處境所採取之措施，而屬 防衛行為無疑。檢察官上訴意旨略謂被害人丁○○基於本能 反應欲奪取槍枝，反遭被告連開5槍，對丁○○言，其係避 免己身遭受可能發生之危害，始為奪槍動作，此屬正當防衛 權之行使，而非不法侵害，被告無從對被害人再行主張正當 防衛云云，容有誤會。
⑶然查，以被告當時持有優勢武器（按被告始終辯稱證人丁○ ○等四人有持類似掃帚之棍棒物等欲對其毆打，然經本院調 查全案事證並極盡調查證據之能事後，尚無法獲致任何證據 以實被告上開說法，然縱令被告所辯屬實，被告所持有之如 附表一編號4所示手槍相較於「類似掃帚之棍棒物」仍屬優 勢武器無疑，附此敘明）以及證人丁○○與其尚有二公尺左 右之距離等客觀情狀以觀，被告尚可選擇再行對空、對地或 對其他物品鳴槍，即可收喝阻證人丁○○等四人繼續逼近、 阻攔之行為，用以排除其人身自由遭受限制之不法侵害，縱
若當時情況急迫、空間有限，非不得已僅能對其前方即證人 丁○○所在位置開槍示警，被告對證人丁○○射擊第一槍後 ，既已擊中證人丁○○之身體，實無再對證人丁○○下肢續 開另外四槍之必要，以加重證人丁○○受傷之程度，則綜合 證人丁○○等四人對被告實施上開不法侵害之情節、方法及 緩急情勢等客觀情狀以觀，雖被告之防衛行為在實施之時間 上符合急迫性之條件，然其實施之手段已有失權益均衡之相 當性，其防衛行為應認逾越必要之程度，而屬防衛過當，當 堪認定。
⒍綜上所述，被告於事實三、所示犯行，應負使人受重傷未遂 之防衛過當刑責，應堪認定。
㈡原審依被告之選任辯護人之聲請，向臺南市警察局第一分局 函調案發當日「大富翁電子遊戲場」店內之監視錄影帶。經 該警分局函覆原審稱：該等監視錄影帶經業者翻拍成光碟片 提供，並已隨案附卷移送（按指臺南市警察局第五分局93年 2 月20日南市警五刑偵字第133號刑事案件移送書），該錄 影帶（母帶）則未存底等語（詳原審卷㈠第149頁）；原審 旋即清查全案卷證資料後（該光碟片存放於臺東地檢94年度 偵字第1056號卷內），將該移送書所檢送之光碟片送請該院 資訊室協助讀取影像檔，但因現有軟體設備均無法讀取該影