臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第116號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 鄭文婷律師
被 上訴人 己○○
戊○○
上 一 人
法定代理人 甲○○
共 同
訴訟代理人 黃璧川律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國97
年12月10日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第1276號第一審判決
提起上訴，並為訴之擴張，本院於98年11月4日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應將其名下所有坐落新竹縣竹北市○○○段五五０地號土地，面積一七九０平方公尺，連帶移轉登記二分之一為上訴人所有。
被上訴人應連帶給付上訴人新台幣捌佰萬元，及其中新台幣伍佰萬元自民國九十七年八月二十一日起，其餘自民國九十八年三月六日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。查 上訴人於原審主張法律關係為上訴人與許炳文間成立借名登 記契約（原審卷第258 頁），嗣於本院更正部分事實上之主 張（本院卷第123至125頁），仍稱上訴人與許炳文間有借名 登記契約，因許炳文死亡，由許炳文之繼承人即被上訴人負 連帶給付責任。經核上訴人於本院更正之主張係屬補充或更 正事實上之陳述，非為訴之變更或追加，合先敘明。二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但 擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴 訟法第446條第1項準用第255條第1項第3 款自明。上訴人上 訴聲明為：被上訴人應將渠等名下所有座落新竹縣竹北市○ ○○段550地號土地，面積1,790平方公尺，全部移轉登記為 上訴人所有；前項聲明倘受不利益判決，判令被上訴人應將
渠等名下所有座落新竹縣竹北市○○○段550 地號土地，面 積1,790 平方公尺，連帶移轉2分之1為上訴人所有，被上訴 人己○○、戊○○並應連帶給付新台幣（下同）800 萬元予 上訴人，暨自起訴狀繕本送達日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息。經核上訴人於原審請求500萬 元，上訴擴張 請求800 萬元本息，為擴張應受判決事項之聲明，無須經他 造同意，依法應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：
㈠座落新竹縣竹北市○○○段548、548之3、550地號土地暨其 上門牌號碼新竹縣竹北市○○○路1040號房屋（以下合稱系 爭不動產），原為上訴人之父親許金松與伯父許金勝繼承之 祖產，當時由許金松借用許金勝之名而登記。79年許金松與 許金勝終止借名登記契約，許金勝本應將系爭不動產移轉登 記予許金松，但因許金松念及個人年事已高，且有意將名下 財產早做分配，以免日後子孫爭產，因此欲將系爭不動產贈 與三子許炳文（即被上訴人之父親）與五子即上訴人，由兩 兄弟共有，但礙於農地過戶及分割等限制因素，因此許金松 指示胞兄許金勝逕將系爭不動產登記在三子許炳文名下。 ㈡79年間許金勝依照許金松的指示將系爭不動產登記予許炳文 時，因上訴人不具自耕農身分，且農地不得移轉共有，同時 上訴人較許炳文年幼，因此許金松雖同時將系爭不動產贈與 許炳文與上訴人，但礙於法令限制，許金松將屬於上訴人共 有之部分，借名登記於許炳文名下，並以利益第三人契約之 方式約定，爾後上訴人得逕行向許炳文請求移轉登記。 ㈢87年間許炳文因積欠賭債，欲將系爭不動產之2分之1部分出 售償還債務，故將系爭不動產中548、548之3 地號土地售予 堂兄丁○○，上訴人即行使其利益第三人之直接請求權，請 求許炳文逕將屬於上訴人之部分移轉過戶予上訴人所有，但 礙於當時法令仍限制農地不得移轉予非自耕農及不得移轉共 有等限制，故上訴人便與許炳文約定，將屬於上訴人2分之1 之權利，登記於許炳文名下，同時為了確保上訴人之共有權 利，亦為防止許炳文將剩餘之不動產移轉過戶予第三人，因 此上訴人另與許炳文約定設定最高限額抵押，用以擔保上訴 人之共有權利。
㈣許炳文於96年間死亡，被上訴人為許炳文之繼承人，上訴人 於96年7月13日以臺北南海郵局第926號存證信函通知被上訴 人終止借名登記契約，同時請求被上訴人返還系爭550 地號 土地及其上竹北市○○○路1040號房屋，被上訴人卻遲不肯 配合辦理過戶手續，上訴人為此提起本訴。
㈤因系爭不動產係上訴人與許炳文共同受父親許金松之贈與， 上訴人與許炳文各為2分之1之權利，因許炳文於87年間將系 爭548、548之3地號土地出售，剩餘2筆不動產即系爭550 地 號土地及系爭1040號房屋，應屬於上訴人所有，請求判決如 上訴聲明第2 項所示。若認不應依共有物之數量為區分，則 上訴人對於系爭550 地號土地之應有部分為2分之1，且上訴 人對於87年間許炳文出售系爭548、548之3地號土地之價金1 ,600 萬元，亦有2分之1之應有部分，故請求判決如上訴聲 明第3項所示。
二、被上訴人則以：
㈠被上訴人之父許炳文因故死亡，遺有系爭550、548地號土地 二筆，依法應由被上訴人二人繼承，因尚有價值，竟為伯父 許德金所覬覦，先向臺灣新竹地方法院聲請對被上訴人戊○ ○宣告禁治產，並要求法院裁定其為被上訴人戊○○之監護 人，其後又謂土地為與上訴人共有，種種作為，無非貪圖土 地而已。
㈡設定予上訴人2,500 萬元之最高限額抵押權，其情如何，不 得而知，但許炳文因經商，對外可能有債權債務關係，為求 保護該土地所有權之安全，避免因經商對外發生債務而為債 權人查封，所以預先以其弟即上訴人為抵押權人。此為現今 社會常有之事，不能因此而謂設定抵押權即為表示土地與他 人共有。許炳文買受系爭土地至今將近20年，其間均不聞上 訴人有何權利，其於20年後始出面主張，如何能信。 ㈢系爭550、548地號土地係許炳文籌資向許金勝購買，此有上 訴人提出之買賣合約影本，依該等資料，被上訴人已盡舉證 責任證明許炳文因買賣而取得所有權，自不應再要求被上訴 人提出何時購買土地之資金來源。上訴人如要推翻許炳文購 買土地之事實，自應就其謂借名登記或該土地為祖產等舉證 證明。
㈣關於許炳文向許金勝購買系爭550地號土地，須繳納增值稅1 20,934元之原因，依財政部75年7月2日財政部公布之加強遺 產稅及贈與稅稽徵要點規定，三親等之買賣，應依規定先行 通報贈與稅承辦單位，而查當時實務情形，稅捐單位一向要 求當事人間如為三親等，報繳增值稅可以較為方便，本件因 該買賣當事人均已死亡，其間情形如何，固不得而知，但因 三親等間買賣而課予贈與稅，並不能因此即認為贈與行為， 其如為便宜行事，或其他原因以致稅捐單位以贈與稅課徵， 並不影響其為買賣之本質。退而言之，如果本件為贈與關係 ，則當初直接以贈與為原因辦理移轉登記即可，何必以買賣 為原因移轉登記，可見本件應為買賣關係移轉過戶等語，資
為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明為： ㈠原判決廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人己○○、戊○○ 應將渠等名下所有座落新竹縣竹北市○○○段550 地號土地 ，面積1,790 平方公尺，全部移轉登記為上訴人所有；㈢前 項聲明倘受不利益判決，請判令被上訴人己○○、戊○○應 將渠等名下所有座落新竹縣竹北市○○○段550 地號土地， 面積1,790 平方公尺，連帶移轉2分之1為上訴人所有，被上 訴人己○○、戊○○並應連帶給付800 萬元予上訴人，暨自 起訴狀繕本送達日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、本件不爭執事項：
㈠系爭550地號土地，現已登記為被上訴人所有。 ㈡許炳文業於96年3月23日過世，被上訴人己○○、戊○○為 許炳文之繼承人。
㈢許炳文取得系爭550地號土地之原因，係於80年1月17日（原 判決誤載為80年1月9日）許金勝將土地移轉予許炳文，土地 登記簿上登記之原因係買賣。
㈣87年4月8日，許炳文將系爭550地號土地設定2,500萬元，存 續期間自87年3 月26日至137年3月25日止之最高限額抵押權 予上訴人。
㈤系爭548、548之3地號土地，於80年2月1日（原判決誤載為7 9年6月29日）由許金勝移轉予許炳文所有，土地登記簿上之 原因登記為買賣，87年6月1日，許炳文將548、548之3 地號 土地賣予丁○○。
五、本件爭點：
㈠上訴人請求被上訴人移轉系爭550地號土地予上訴人是否有 理由？
㈡上訴人請求被上訴人將548、548之3地號土地售得價金半數 返還予上訴人，是否有理由？
六、經查：
㈠75年1月6日修正公布之農業發展條例第30條規定「每宗耕地 ，不得分割移轉為共有。但因出售與毗鄰耕地自耕地自耕農 而與其耕地合併者，得為分割；因繼承而移轉者，得為共有 ；共有耕地每人持達五公頃以上且有分割之必要者，得報經 該省（市）主管機關核准分割為單獨所有；部分依法變更為 非耕地使用者，其依法變更部分得為分割。」，78年12月29 日修正公布之土地法第30條規定「私有農地所有權之移轉， 其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而 移轉者，得為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效
。」，上開關於農地所有權移轉之限制，均於89年1月26 日 刪除規定。
㈡系爭548、550地號土地使用分區為特定農業區、系爭548之3 地號土地係分割自548 地號土地，亦為特定農業區，有土地 登記簿、土地登記謄本在卷可稽（原法院調字卷第12、25、 10、21頁），兩造不爭執。被上訴人之父親許炳文有自耕農 身分，上訴人無自耕農身分，兩造亦不爭執（本院卷第110 至111頁反面）。
㈢系爭550地號土地原登記為許金勝所有，於80年1月17日以買 賣為原因（原因發生日期為79年8 月29日），移轉登記為許 炳文所有，系爭548、548之3 地號土地，於80年2月1日以買 賣為原因（原因發生日期為79年6 月29日），移轉登記為許 炳文所有，有土地登記謄本、土地登記簿在卷可稽（原法院 調字卷第10、6、13、22頁），兩造不爭執（本院卷第110頁 反面至111頁）。系爭550地號土地於移轉所有權登記時，許 炳文曾出具其具有自耕能力，承受農地經審查認定確能自任 耕作之證明書，有證明書在卷可稽（原審卷第95頁）。 ㈣綜上事證可以認定，系爭548、548之3、550地號土地為耕地 ，上開土地於80年間移轉登記予許炳文時，耕地所有權之移 轉係受有自耕身分及不得共有之限制。
七、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條本文定有明文。次按原告對於自己主張 之事實己盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提 出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責 ，此為舉證責任分擔之原則，最高法院18年上字第2855號判 例、85年台上字第2530號裁判意旨參照。經查： ㈠被上訴人之父親許炳文與上訴人為兄弟，父親為許金松，伯 父為許金勝，有戶口名簿在卷可稽（原審卷第101、102至10 3頁）。許金松有長女許秀英、次女許秀梅、長子許德金、 三女許秀琴、四女許秀蘭、次子許財旺（於47年1月28日生 ，65年間死亡）、三子許炳文、四子許炳耀、五子即上訴人 ，有戶籍謄本在卷可稽（原審卷第289至290頁）。許金勝之 子至少有次子乙○○、四子丁○○，有戶口名簿在卷可稽（ 原審卷第100至101頁）。
㈡按70年6月19日修正公布之遺產及贈與稅法第5條規定，財產 之移動，具有配偶間及三親等以內親屬間財產之買賣之情形 ，以贈與論，依法課徵贈與稅，但能提出支付價款之確實證 明者，不在此限。系爭548、548之3、550地號土地於80年間 由許金勝移轉所有權登記予許炳文，固登記買賣為原因，詳 理由六所述。惟查，上開土地移轉係由許金勝繳納贈與稅，
有新竹縣稅捐稽徵處稅捐完納證明書、贈與稅繳清證明書在 卷可稽（原審卷第80至82頁、96至98頁）。證人即代書許炳 文證稱略以：80年間過戶2份贈與稅繳清證明書，係因三親 等內的買賣在法律上視為贈與，除非有實際支付買賣價金並 舉證，國稅局才會開免稅證明，否則都要繳納贈與稅，本件 因為沒有提出買賣價金證明才提出贈與稅繳清證明書等語（ 原審卷第34頁）。證人即代書庚○○證述略稱：許金松表示 要贈與上訴人及許炳文，因為當時農地只能登記一人，不能 共有，所以借用許炳文名義登記為所有人等語（本院卷第94 頁至反面）。由上事證，許金勝將系爭548、548之3、550地 號土地移轉登記予許炳文，非實際出賣土地予許炳文，可以 認定。
㈢系爭548、548之3地號土地於87年6月1日，以買賣為原因（ 原因發生日期為87年3 月26日），由許炳文移轉所有權登記 為丁○○所有，有土地登記申請書、土地登記簿在卷可稽， 兩造不爭執（原審卷第114至127頁、原法院調字卷第14、22 頁、本院卷第110頁反面、第111頁）。證人丁○○證稱略以 ：伊有跟許炳文買548、548之3地號土地，價金1,600多萬元 ，當時許炳文跟建商談不攏，他缺錢，找伊買地，因許炳文 跟別人講1,600多萬，所以就用這個價格買等語（原審卷第2 98頁至反面、本院卷第111頁反面至112頁）。可認許炳文於 87年3月間出售系爭548、548之3地號土地得款1,600 多萬元 。
㈣許炳文於出售系爭548、548之3 地號土地之同時，其名下系 爭550地號土地亦設定最高限額抵押權2,500萬元予上訴人， 約定權利存續期間自87年3月26日起至137 年3月25日止，有 設定登記申請書、土地登記謄本在卷可稽（原審卷第107 至 原法院調字卷第10至11頁）。證人即代書許炳文證稱略以： 87年許炳文設定抵押權給上訴人，係聽許炳文說550 地號土 地原先是父親要他們2 人共有，因當時法令規定農地不能移 轉共有，設定抵押權目的係為擔保上訴人之持分等語（原審 卷第35頁）。證人即代書庚○○證稱略以：許炳文設定抵押 權給上訴人，因為分財產，土地應該有上訴人的名字，而農 地不能登記共有，所以才設定抵押權給上訴人等語（本院卷 第94至95頁）。可知許炳文於系爭550 地號土地上設定最高 限額抵押權予上訴人，目的係為擔保上訴人分配財產之權利 。
㈤證人許德金即許金松之長子證述略稱以：祖產分給伯父比較 多，所以要過回來給伊父親許金松，但因父親年紀大，所以 直接過給許炳文。那時五個兄弟，一個過世，二個、二個兄
弟分一邊，伊與許炳耀分到536 地號土地，上訴人與許炳文 分到548、550地號土地，當時上訴人較小，先都過給許炳文 ，等到上訴人較大時再過給他等語。證人乙○○即許金勝之 次子證稱略以：當時伊父親許金勝說分家時要把548、550地 號土地過給叔叔（即許金松），後來是過給許炳文。過戶後 聽說許炳文財務上有問題，叔叔（即許金松）就把土地過到 許炳文名下讓他貸款。因為土地是許炳文和上訴人共有，但 因為是農地，不能分割，所以全部用許炳文的名義等語（原 審卷第35頁反面至36頁反面）。證人丁○○即許金勝之四子 證稱略以：伊向許炳文買受系爭548、548之3 地號土地，係 為祖產。證人許德宗即許金勝之子證述略以：550 地號土地 是祖上留下的財產（原審卷第298 頁反面、第299至300頁） 。上開證人分別為許金松、許金勝之子，當知悉家族財產， 關於系爭548、548之3、550地號土地為祖產之證述，可以採 信。
㈥末查，許金松於84年8 月13日死亡，許金松名下所有座落新 竹縣竹北市○○○段536 地號土地，由長子許德金、四子許 炳耀於85年3 月26日分割繼承，有土地登記簿在卷可稽（原 審卷第130至131頁）。可知許金松死亡時，其名下536 號土 地僅由長子、四子繼承，三子許炳文及五子上訴人並未為繼 承登記為實。
㈦綜上事證足認，許金勝未將其名下系爭548、548之3、550地 號土地移轉予自己之子，而移轉予其弟許金松之三子許炳文 ，足認上開土地為許金松所應分得之祖產而借名登記於許金 勝名下；許金勝將系爭548、548之3、550地號土地移轉予許 金松之三子許炳文，係受農地移轉限制僅登記許炳文一人， 實際應由許炳文及上訴人共同享有權利。許炳文於出售系爭 548、548之3地號土地之同時，於系爭550地號土地上設定最 高限額抵押權2,500 萬元予上訴人，應係出以保障上訴人對 於財產分配權利之目的。
㈧系爭548、548之3、550地號土地並非許炳文買受自許金勝， 業有贈與稅繳納證明及證人即代書許炳文、庚○○可為證明 。被上訴人抗辯系爭548、548之3、550地號土地為許炳文購 自許金勝，未提出證據證明，尚難採信。許炳文於出售系爭 548、548之3 地號土地之同時，設定最高限額抵押權予上訴 人，係為擔保上訴人對於分配財產之權利，詳前述。被上訴 人辯稱設定最高限額抵押權予上訴人係為保護土地免債權人 查封等語，乏證可憑，為不可採。
八、稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義 登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出
名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係 ，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止 規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類 推適用民法委任之相關規定，最高法院98年台上字第76號裁 判意旨參照。次按委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪 失行為能力而消滅。民法第550條本文定有明文。 ㈠系爭548、548之3、550地號土地原係上訴人與許炳文之父許 金松借名登記於其兄長許金勝之名下，因農地所有權移轉限 制之故，許金勝移轉土地僅登記於許炳文名下，上訴人對系 爭548、548之3、550地號土地之全部，有分配之權利，業經 認定詳前理由七所述，可認上訴人與許炳文間有借名登記之 法律關係。
㈡兩造不爭執許炳文於96年3 月23日死亡，被上訴人為許炳文 之繼承人，揆諸首揭說明，上訴人與許炳文間借名登記關係 因許炳文死亡而消滅，是以，上訴人主張伊與許炳文間借名 登記契約終止，其得請求返還原借名登記之財產即系爭548 、548之3、550地號土地之2分之1，為有理由。 ㈢綜上，上訴人得請求返還系爭548、548之3、550地號土地之 2分之1。經查，系爭548、548之3地號土地出售1,600多萬元 ，業據證人丁○○證述明確，系爭550 地號土地登記為被上 訴人公同共有，有土地登記謄本在卷可稽（本院卷第55頁） 。從而，上訴人請求被上訴人連帶移轉系爭550 地號土地所 有權2分之1，及被上訴人應連帶給付800 萬元，為有理由， 應予准許。逾前開應准許範圍，為無理由，不應准許。九、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一效力，民法第229條第2項定有明 文。查上訴人於97年8 月20日民事準備書（續）狀請求被上 訴人連帶給付500萬元，由被上訴人共同訴訟代理人於97年8 月20日收受（原審卷第266頁）；嗣上訴於本院，上訴人於9 8年1月6日民事聲明上訴狀請求被上訴人連帶給付800 萬元， 上訴狀繕本於98年2 月23日寄存送達於被上訴人，有送達證 書附卷可稽（本院卷第13、14頁），於98年3月5日發生送達 效力，是以，上訴人請求500萬元部分自97年8月21日起，30 0 萬元部分自98年3月6日起，均至清償日止，按週年利率5% 計算之利息，為有理由，應予准許，逾前開應准許範圍，為 無理由，應予駁回。
十、綜上所述，從而，上訴人主張本於借名登記終止之法律關係 ，請求被上訴人連帶移轉登記系爭550地號土地所有權2分之
1，及連帶給付800萬元本息，為有理由，應予准許。原審就 上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意 旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文 第二、三項所示，至於上訴人之請求不應准許部分，原判決 為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢 棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之 舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述 ，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事 訴訟法第450條、第449條、第79條、第85條第2 項，判決 如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 18 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華
法 官 李瓊蔭
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 98 年 11 月 19 日
書記官 王才生
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。