臺灣高等法院民事判決 98年度上更㈠字第87號
上訴人即附
帶被上訴人 乙○○
庚○○
共 同
訴訟代理人 林思銘律師
劉雅萍律師
被上訴人即
附帶上訴人 丁○○
甲○○
己○○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 劉明鏡律師
上列當事人間確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國96年
12月28日臺灣新竹地方法院96年度訴字第162 號第一審判決提起
上訴，被上訴人並為附帶上訴，經最高法院第一次發回更審，本
院於98年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回附帶上訴人下開第二項之訴部分，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上廢棄部分，確認附帶上訴人就附帶被上訴人所有坐落新竹市○○段二七三七地號土地如附圖五所示，面積一四六平方公尺之通行權存在。
上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外），由上訴人負擔。附帶上訴訴訟費用由附帶被上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人(下稱被上訴人)主張：坐落重測前新 竹市○○段703-9號土地（下稱703-9號土地）原為訴外人張 阿萬所有，於民國(下同)57年間規劃成如附圖二所示南北向 之建地及通巷地出售，買受人均先登記為土地共有人，再辦 理分割，由各買受人依選購位置取得土地所有權，重測前同 段703-77、84、99號等通巷地（即重測後同段2725、2732、 2737號土地）則分由張阿萬取得，供買受人通行使用。嗣買 受人雖就買受之土地為合併、分割，使原南北向之土地轉為 東西向，惟原通巷地仍供通行。而被上訴人丁○○所有重測 後同段（下稱重測後）2735號、甲○○所有2736號、丙○○ 所有2748號（原審判決附表記載2740號）、己○○○所有27 38-1號土地，均係直接或輾轉向張阿萬買受土地，自均取得
重測後2737號土地（下稱系爭巷道）之通行地役權；乃上訴 人即附帶被上訴人(下稱上訴人)夫妻（乙○○為張阿萬養子 張金木之子）明知伊等就系爭巷道有通行權，竟以迂迴方式 取得系爭巷道所有權後，在其上架設H型鋼柱4支並加掛鐵鍊 ，妨害伊等通行等情，爰依買賣契約第1、2條、民法第852 條、第858條準用第767條規定，求為確認伊等就系爭巷道之 通行權存在，並命上訴人將設置於其上之4支H型鋼柱、鐵鍊 拆除，不得妨礙伊等及公眾通行，及回復排水系統之判決( 另原審共同原告余勃起訴請求確認伊就系爭巷道之通行權存 在，並命上訴人將設置於其上之H型鋼柱、 鐵鍊拆除，不得 妨礙伊及公眾通行及回復排水系統部分，業經原審及本院前 審判決確定在案，併此敘明)。
二、上訴人則否認系爭巷道自57年間起即供人通行，且以：被上 訴人未經登記為地役權人，自不得本於地役權請求排除侵害 。又張阿萬係將703-9號土地應有部分移轉予買受人， 買受 人再自行分割共有物，張阿萬既未參與分割，自不可能承諾 將系爭巷道作為通巷地，被上訴人主張價購系爭巷道，非屬 實在。被上訴人對外通行與其他道路聯絡並未受到伊阻礙， 被上訴人主張其就系爭巷道有通行權為無理由等語，資為抗 辯。
三、原審判決命上訴人應將設置於系爭巷道上之H型鋼柱、 鐵鍊 拆除，不得妨礙被上訴人之通行，而駁回被上訴人其餘之訴 。上訴人就其敗訴部分提起上訴，並聲明：㈠原判決關於命 上訴人應將設置於系爭巷道上之4支H型鋼柱及鐵鍊拆除，不 得妨礙被上訴人之通行部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上 訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 另被上訴人就其敗訴部分，提起附帶上訴，並聲明：㈠原判 決 (除確定部分外)不利於附帶上訴人 (即被上訴人)部分廢 棄。㈡上開廢棄部分，確認附帶上訴人(即被上訴人)就附帶 被上訴人所有坐落新竹市○○段2737地號，面積146 平方公 尺之土地（如附圖五）之通行權存在。上訴人答辯聲明：附 帶上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
㈠訴外人張阿萬為訴外人張金木之養父，上訴人則為張金木之 子及媳婦，訴外人宋增連為張阿萬之外孫。系爭巷道（重測 前703-99地號）土地原由張阿萬之所有繼承人繼承（含上訴 人之父張金木），嗣由上訴人出面協調，由訴外人宋增連一 人繼承後，連同2725、2732等私設巷道及重測後2618、2709 地號道路預定地，由宋增連以買賣之名義一併過戶予上訴人 。
㈡被上訴人所有附表所示之土地，皆為張阿萬於57年將重測前 703-9 地號土地出售被上訴人或第三人應有部分，嗣後依照 約定分割後，再輾轉出售被上訴人，並加以分割所得，嗣後 部分土地並經合併分割。
㈢系爭巷道原為重測前之703-99地號，係57年12月間從重測前 之703-9號土地分割而來。
㈣關於被上訴人取得土地之經過情形，詳如附表所示。五、被上訴人或其前手向訴外人張阿萬購買附表所示之土地時， 訴外人張阿萬已規劃系爭重測後2737地號（重測前703-99地 號）為通巷地，供面臨該地之購買者通行之用，上訴人無權 設置鐵柱、鐵鍊等障礙，阻止被上訴人通行：
㈠依被上訴人提出張榮吉與張阿萬於57年2月19日就重測前703 -9地號所訂立土地買賣契約第壹條：「乙（ 按係指張阿萬） 所有出賣與甲（按係指張榮吉）坐落新竹市○○段七０參之 玖號之內建地面積約壹佰拾陸坪，及道路預定地及通巷地面 積約拾陸坪內外之所有權全部出賣與甲取得…」；第貳條： 「買賣價款建築地每壹坪新台幣壹仟貳佰伍拾元計算，及道 路預定地及通巷地每壹坪陸佰貳伍元計算…」；附批記載： 「甲向乙負擔承購道路預定地及通巷地之範圍，甲自本契約 成立之日起自應放棄取得所有權，並不得主張任何權利及不 得放置建造任何物件之情事」等語（見原審卷㈠第14-15頁 ），足證於買受時已購買通巷地通行之權利。
㈡該地係丁○○與其兄姐張榮吉及張淑娥向訴外人張阿萬購買 已分配分割後取得土地位置之重測前之703-9 號之應有部分 ，並於57年9 月20日分割，由丁○○、張榮吉、張淑娥共有 重測前之703-88、703-89、703-90、703-91地號土地，其中 張淑娥應有部分2分之1，丁○○、張榮吉應有部分各4分之1 。嗣於58年4月9日將上開4筆土地合併，並於同年8月13日再 為分割，由丁○○取得分割後之重測前703-88地號土地、張 榮吉取得重測前703-140地號土地、張淑娥取得重測前703-1 41地號土地及重測前703-142地號土地。61年4月間張榮吉將 重測前703-140地號土地出售丁○○。66年3月重測前703-88 地號土地及重測前703-140地號土地合併重測為2735 地號土 地，詳如附表編號1所示。
㈢參酌證人張金木、林炎芳、陳振榮下述之證言： ⑴證人張金木即上訴人乙○○之父證稱：「他（按係指張阿萬 ）去找代書彭雲三買，彭雲三是我的朋友，如果有人要買就 叫我爸爸帶去彭雲三那裡寫契約，本來只有一筆703 而已， 後來我爸爸賣出去的時候分了很多，客戶要買的時候就分一 筆一筆，顧客來買的時候，有事先先規畫，我們有略圖，位
置是客戶自己挑，如果客戶覺得略圖的方向不好，就自己再 轉向。例如：陳振榮原來面對707-77通巷道（應係703-77） ，後來他就自己轉向，面臨6米的計畫道路。… 是的，如果 沒有對外通路，人家不會買土地，當初的通巷地只有如重測 前地籍圖螢光筆所畫的2條，而非3條，2725及2732是通巷地 ，2618是六米道路，至於余勃的土地要怎麼通行我不清楚。 買通巷地是拿價錢一半，如果二邊都有通巷地就要二邊都買 。當初要賣給客戶的時候，就是如同重測前的地籍圖的規劃 ，土地尚未分割，我們只給他們1 個略圖，由他們自己去登 記分割，通巷地是私人的地要給他們走，走向公有的地」等 語（見原審卷㈡第190-191頁、第195頁）。 ⑵證人林炎芳即被上訴人余勃之前手亦證稱：「我跟張先生（ 按係指張阿萬）買了一塊土地，也有跟他買道路，因為我小 孩準備到新竹來讀書，所以買這個地，地主說要買道路，我 就說我的土地要有道路通到外面去，所以我就付錢買道路。 他有沒有要我買別的道路我不清楚」等語（見原審卷㈡第19 3頁至第195頁）
⑶證人陳振榮（按係買受重測後為2727、2728地號土地）證稱 ：「我們4人共同買3筆，當時買的時候預定買了以後來轉方 向，原來的方向是南、北向，前面的巷道是四米，後面的巷 道是二米，後來改成面向大馬路，合約上本來說要分割好再 賣給我們，後來因為太踴躍，變成大家一起買，再分割，當 初我們買賣都互不相識，所以都是代書作業方面才這樣做的 ，先登記持分、再分割給我們，我們權狀拿到後就已經分割 好的，持分的權狀並沒有拿到，都是彭雲山做好給我們。位 置有規劃好再讓我們選，土地如果全部面臨計畫道路，因為 土地很長房子會變得很深，後面的土地如果設成南北向就會 很難脫手，土地是張阿萬，從訂約到交款都是證人張金木先 生，土地沒有辦法通到外面沒有人要買。土地面向預定道路 的要買一半，沒有面向預定道路，只要買前、後就可以，我 買前、後的通巷地，原證二是我參考日據時代的地籍圖所畫 出來的，在簽買賣契約的時候，上面沒有地號當初代書分割 的時候，是按照賣給我們的位置來分割，那個時候賣方有帶 我們到現場去看，他們說二側是預定道路，土地的前面是四 米巷道，後面是二米的巷道，每塊土地蓋房子是16台尺，當 時的規劃尺寸都一樣」等語（見原審卷㈡第196-199頁）。 ⑷證人張金木為上訴人二人之父（翁），其陳述除部分與證人 陳振榮不符外（如通巷地僅有重測前之703-77、703-84地號 土地二條，此部分詳後述），其餘大致相符，而證人陳振榮 及林炎芳復與兩造素無閒隙，且與本件訴訟無利害關係，無
虛偽陳述之動機。證人張金木與陳振榮均證稱張阿萬於57年 間出售重測前之703-9 地號土地時，確實將該筆土地規劃分 塊分批出售他人，且預設通巷地通往公眾道路，如欲轉向， 則由取得之人，自行合併分割。渠等間雖部分細節上有出入 ，但所證之待證事項為57年間之事實，距今已40年，難期就 細節部分亦能完全吻合，就本件重要之待證事實，3 人所證 既大致相符，其等證述自屬可採。
㈣依證人張金木、陳振榮、林炎芳所證，訴外人張阿萬為恐重 測前之703-9地號土地如以面臨預定道路方向（東西向） 分 割出售（即面臨食品路177巷、191巷出售），將會因土地形 狀過於狹長而不易出售，因而將土地規劃為南北方向出售， 但規劃為南北方向出售，雖土地形狀較佳，但卻必須使未面 臨預定道路之土地有適當之聯絡道路通行至預定道路，證人 張金木亦證稱通巷地之意義即為私人土地要讓人走向公有地 ，依重測前之地籍圖（即附圖三）所示，重測前之703-92地 號土地至703-98地號土地均為南北向之土地（即重測後之27 38、2738-1、2740、2739、2748、2748-1、2748-2地號土地 ），上開土地除訴外人余勃所有之2739地號土地外，其餘土 地均重新合併分割轉向公共道路（新竹市○○路177及191巷 ），但在未轉向之前，即張阿萬規劃出售之南北向狀態時， 重測前之703-93地號至703-97地號土地均無面臨公共道路， 僅有上開土地垂直面臨之重測前之703-99地號土地（即現系 爭2737地號土地）可通往現今之新竹市○○路177及191巷， 而重測前之703-86及703-87地號土地亦僅能經由703-84地號 土地（即現之2732地號土地）及703-99地號土地（即現系爭 2737地號土地），但703-84地號土地（即現之2732地號土地 ）僅二米寬（見附圖二），而重測前703-99地號土地（即現 系爭2737地號土地）為四米寬之事實，為兩造所不爭執。因 此，重測前之703-99地號土地如非張阿萬當初出售重測前之 703-9地號土地之通巷地，則重測前之703-93地號土地至703 -97 地號土地則均無對外聯絡之道路可通行至公眾道路，與 證人張金木證稱，如果土地沒有對外道路是無人願意購買之 證述不符。如重測前703-99地號土地（即現系爭2737地號土 地）為通巷地，則重測前之703-93地號土地至703-97地號土 地即有對外聯絡之道路可通行至公眾道路，且重測前之703- 86及703-87地號土地，即同時面臨703-84地號土地（即現之 2732地號土地）之二米寬通巷地及重測前703-99地號土地（ 即現系爭2737地號土地）四米寬之通巷地，而非僅能通行窄 小之二米寬703-84地號土地（即現之2732地號土地）。 ㈤證人張金木雖證稱通巷地僅有重測前之703-77、703-84地號
土地二條（即現今之2725及2737地號土地）云云，但如僅有 該二條通巷地，則包括訴外人余勃所有重測前為703-94地號 土地（即現今之2739地號土地）在內之重測前703-93地號土 地至703-97地號等5 筆土地，於向張阿萬購買後自行合併轉 向前均無可通行之道路可至公共道路，與張金木所證稱之土 地如無對外道路將無人願買之證述不符。因此，證人張金木 證稱系爭重測後2737地號土地非當時張阿萬出售土地時之通 巷地，顯與事實不符，不能採信。
㈥附圖四之地籍圖為日據時代至66年重測公告確定期間使用之 地籍圖，有新竹市地政事務所96年4 月11日新竹地政新地測 字第0960002911號函在卷可參（見原審卷㈡第29-55頁）。 依據該地籍圖，重測前之703-92地號至703-98地號土地均為 南北向之土地（即重測後之2738、2738-1、2740、2739、27 48、2748-1、2748-2地號土地），重測前之703-85、703-86 、703-97地號土地亦為南北向土地，有重測前之地籍圖及重 測後之地籍圖在卷可參，而當時訴外人張阿萬將重測前之70 3-9 地號土地規劃出售時均同樣大小，且為南北向之土地， 亦有證人陳振榮所繪製附圖二之手繪圖與當時張阿萬規劃出 售予被上訴人或被上訴人前手或其他人之土地現況大致相符 可參。雖，目前原重測前703-9 地號範圍內土地，已非每筆 大小一致，方向亦非南北向而經過合併分割後，多數轉為東 西向而面臨新竹市○○路191巷及177巷之預定道路，但該狀 況係因當時購得之人或再轉手取得之人合併土地再加以分割 轉向所致，而非得以目前土地之現況推翻上開之認定。 ㈦互核張榮吉與張阿萬間及陳振榮與張阿萬間之買賣契約，張 榮吉與陳振榮所購買土地位置不同，陳振榮購買土地面積為 88坪（即重測後之2726、2727、2728地號土地），此3 筆土 地張阿萬事先規劃之面臨通巷地為2725地號土地（四米通巷 地）及2732地號土地（二米通巷地）土地，買賣價格為每坪 1,300元， 購買之道路預定地及通巷地為13坪，通巷地之價 格為每坪650元。而張榮吉所購買之土地（即現今之2733 地 號及2735地號土地），則介於2732地號土地及系爭2737地號 土地，該土地面積為116坪， 購買之道路預定地及通巷地則 為16坪，土地價金為每坪1,250元， 通巷地之價格則為每坪 625元，有2份契約在卷可參。則訴外人張榮吉所購之土地僅 面臨2732地號二米通巷地，與訴外人陳振榮面臨二條通巷地 ，其中一條寬達四米而言，張榮吉所購之土地顯然不佳，但 卻僅價差每坪25元；再張榮吉所購之土地僅面對二米通巷地 ，卻需購買16坪通巷地，而陳振榮所購之土地面對四米寬及 二米寬之通巷地，卻僅需購買13坪之通巷地，與事理顯然不
合，且依張榮吉所購土地較陳振榮多出34坪，其加購3 坪通 巷地，亦較符合比例。益徵系爭重測後2737地號土地應係張 阿萬出售重測前之703-9 地號土地時規劃之通巷地無誤。雖 上訴人抗辯重測前之703-93地號至703-97地號後面仍有通路 ，但並未舉證證明，且參照附圖一之地籍圖，重測前之703- 93地號至703-97地號後面，即為目前之同段2747及2740-1地 號土地，並非道路，故上開辯解自無足取。
㈧證人陳振榮及林炎芳既證稱其購買土地後，所收到者為已分 割完畢之權狀，並未拿到持分之權狀；證人張金木亦證稱張 阿萬出售土地時，提供略圖交由購買人登記分割等語，已如 上述，依據上開證人證言，張阿萬於出售703-9 地號土地時 業依購買人所購土地位置指定，僅在作業程序上先使購買人 或其指定登記人，登記為共有人，再以共有物分割之分式將 個別購定之土地分配購買人，以此移轉土地所有權，取代先 分割為各別所有權土地，再逐一筆移轉予各購買人。因此， 各購買人實際上並非在成為共有人後始協議分割。故上訴人 抗辯，新竹市○○段2719地號土地至2748-2地號土地（如附 圖一螢光筆所繪製之範圍所示），為重測前之703-9 地號土 地之各共有人向訴外人張阿萬購買該地之應有部分後，而協 議分割，訴外人張阿萬並無法決定如何分割，因此，不可能 將系爭2737地號（重測前703-99地號）分割出作為通巷地云 云，亦無可採。
㈨證人戊○○亦到庭證稱：我自67年至今住在新竹市○○段27 37號土地附近，該地是177巷與191巷間的通道，剛搬至該處 時，該地就有讓人停車及附近居民出入，通道兩邊有排水溝 ，本來要舖設柏油，但因為是私人土地，且未徵收所以未舖 設等語（見本院卷第41-42頁），亦足證系爭2737地號（ 重 測前703-99地號）作為通巷地之用。
㈩按直轄市、縣（市) (局）主管建築機關，應指定已經公告 道路之境界線為建築線（建築法第48條參照）。因此，縣市 政府雖得指定建築線，但其係以道路之境界線為指定，目的 為規範建築物不得突出於建築線，並非認定私人土地私權上 之糾紛是否得建築，故上訴人抗辯系爭2737地號業經主管機 關指定建築線，該土地可為合法建築，並無供通行之必要云 云，同無可採。
雖被上訴人己○○○、張春蘭因年代久遠，未據提出買賣契 約，無法計算其購買通行地之面積及金額，然依證人張金木 、陳振榮、林炎芳之證言，已知購買土地者，尚須另購買道 路通行，是以如併計被上訴人己○○○、張春蘭部分，則購 買2737地號之面積自超過張榮吉購入土地時所支出16坪部分
，故上訴人抗辯2737地號土地有44.17坪（146平方公尺）， 乙○○購入者為16坪，有嚴重背離云云，自無足取。再，依 證人張金木證稱：位置是客戶自己挑，如果客戶覺得略圖的 方向不好，就自己再轉向買通巷地是拿價錢一半，如果二邊 都有通巷地就要二邊都買；證人陳振榮證稱：土地如果全部 面臨計畫道路，因為土地很長房子會變得很深…土地面向預 定道路的要買一半，沒有面向預定道路，只要買前、後就可 以等語，可知須先購買土地及通巷地後，再自行轉向，故上 訴人抗辯張榮吉所購之土地均係直接面臨食品路第191巷 ， 可作為通行之用，依一般經驗法則，焉然有可能還要另購買 2737地號之土地做為通巷之用，顯與常情不符云云，同無足 取。
綜上，新竹市○○段2719地號土地至2748-2地號土地（如附 圖一螢光筆所繪製之範圍所示）原為重測前之新竹市○○段 703-9 地號土地，所有權人為訴外人張阿萬（上訴人乙○○ 之祖父），於57年間先規劃為南北方向之土地，並規劃重測 前之703-77、703-84、703-99地號土地（現今之2725、2732 、2737地號）為3 條通巷地後，出售土地予被上訴人或其前 手（出售經過詳如附表所示），由張阿萬所委託之代書彭雲 三先將土地按購買人選定之位置、面積之應有部分移轉購買 人，再由該代書按原先規劃之位置，將分割後之共有物分配 各購買人，完成買賣契約交付土地之義務等之事實，堪予認 定，故被上訴人依買賣契約第1、2條約定請求確認其就系爭 巷道有通行權，自屬有據。
六、上訴人買受系爭巷道有權利濫用情事，應受被上訴人或其前 手與訴外人張阿萬間買賣契約約定條款之拘束： ㈠系爭2737地號土地確為通巷地，已如上述；另陳振榮、張榮 吉與訴外人張阿萬之買賣契約書，證人張金木均簽名於契約 之附批之上，就土地面積及價金為一定之證明，且證人張金 木亦證述訴外人張阿萬出售土地時其（即證人張金木）已成 年，並且委託出售及辦理土地之產權移轉登記事宜，其亦知 悉通巷地之事實，並且亦告知上訴人等人通巷地必須供他人 行走等語（見原審卷㈡第192頁）， 故上訴人等人均知悉系 爭2737地號土地為張阿萬出售土地時規劃為通巷地供購買土 地之人及其繼受人通行，則上訴人購買包含系爭2737地號土 地在內之5筆土地時，自難諉為不知證人張金木參與當年訴 外人張阿萬出售土地之始末。
㈡按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目 的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第14 8 條定有明文。具體法律關係中，應以誠信原則為基礎，依
正義公平之方法確定並實現權利內容，以避免當事人藉由犧 牲他人之方式而圖利自己。且權利行使自由原則，係指行使 權利不得含有加害意思及應以善意衡平進行訴訟。私人間之 債權約定，因無權利公示之外觀，僅能拘束訂約之兩造及其 等之特定繼受人，僅具有債之相對性，以保護交易安全。惟 如明知他人間之約定，卻故意利用債之相對性之特性，取得 他債權約定之標的物，以中斷債之拘束力，以獲取自己之利 益而損害他人之債權，已無得保護之交易安全存在，依據上 開規定，其行使權利顯然已違反誠實信用原則，而達到權利 濫用之程度（最高法院95年台上字第2897號判決參照）。 ㈢查系爭土地為訴外人張阿萬所規劃之通巷地，其在57年出售 土地時，買受土地之人業以土地價格之一半購買通行通巷地 權利，張阿萬既默示買受土地之人得通行通巷地，不因買受 土地之人嗣後將土地轉讓他人而受影響，當時買受土地之人 及其由買受土地之人再取得土地所有權之人，均得依據上開 債權契約向訴外人張阿萬及其繼承人主張通行（最高法院89 年台上字第1135號判決參照），惟訴外人張阿萬於81年4 月 12日死亡後，其繼承人有宋增連、宋增梅、梁宋鳳妹、宋嬌 妹、宋易妹、彭鍾唇妹及張金木等7人， 嗣宋增連於94年12 月12日代表其他繼承人出售2分之1予上訴人庚○○，另訴外 人張金木於94年3 月18日將其2分之1由上訴人庚○○經由其 姐夫張照堂之名義買受，此有不動產買賣契約書2 紙、上訴 人庚○○自述狀在卷可按（見原審卷第127-134頁、第135-1 52頁、第180頁），尚未辦理登記前，繼承人間於95年1月16 日依協議分割方式將系爭2737、2725、2732地號等3 條通巷 地，由宋增連1 人繼承，有遺產分割協議書在卷可按（見原 審卷㈡第153頁），嗣宋增連於95年7月5日再出售予上訴人2 人，有新竹市地政事務所96年4月11日新地測字第096000291 1 號函及其檢送之宋增連、乙○○、庚○○95年7 月12日土 地登記申請書影本各乙份在卷可按（見原審卷㈡第29-55 頁 ）。
㈣按張金木等人先協議分割由宋增連1 人繼承，依宋增連證稱 ：知道係表嫂（即上訴人）要買，出售系爭土地時，未去了 解土地之價值等語（見原審卷㈡第201-202頁）， 與常情不 符，況上訴人為張金木之兒（媳），明知系爭2737地號土地 有上開通行權約定，卻仍買受系爭2737地號土地，並以債之 相對性為由，抗辯其不受被上訴人與訴外人張阿萬及其繼承 人之通行約定，得排除被上訴人等人之通行，其交易行為已 經違反誠信原則，而以損害他人為自己獲利之主要手段，已 達權利濫用之程度。
㈤誠信原則本具有法修正機能，權利濫用原則具有權利行使範 圍縮小機能，為維護交易之誠信及公平，不使他人為自己之 私益，明知有損他人，卻仍任意破壞他人之間之交易履行， 應認為此種惡意取得權利之人，不得主張權利。是以，被上 訴人之通行債權雖非存在於兩造間，但上訴人違反民法第14 8 條規定，所取得之物權，因其惡意之故，例外不受債之相 對性之保護，其所行使之範圍應加以縮小，而應受被上訴人 與張阿萬之繼承人間通行債務之拘束，不得妨礙被上訴人通 行。
七、綜上所述，被上訴人依買賣契約第1、2條請求確認被上訴人 就系爭巷道土地之通行權存在、上訴人應將設置於上開土地 兩端如附圖五之H型鋼柱拔除及鐵鍊拆除，為有理由，應予 准許。原審就上開確認通行權存在部分，為被上訴人敗訴之 判決，自有未洽。附帶上訴意旨就此部分指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示 。就上訴人應將設置於上開土地兩端H型鋼柱拔除及鐵鍊拆 除部分，原審判命上訴人拆除，並無不合，上訴人上訴意旨 ，仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由 ，應駁回其上訴。又，被上訴人請求既經准許，其另主張依 時效取得地役權，本於民法第852 條、第858條準用同法第 767條規定而為請求【按被上訴人主張係法條競合關係（見 原審卷㈡第239頁）】，爰不再贅敘，併此敘明。八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用證據，經 本院審酌後，與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附 此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，依民事 訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 11 月 3 日 民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 陳雅玲
法 官 黃國忠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 98 年 11 月 3 日
書記官 陳明俐附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌──┬────┬───────────────┬────┐
│編號│姓 名 │ 土地取得經過 │目前地號│
├──┼────┼───────────────┼────┤
│ │ │丁○○與其兄姐張榮吉及張淑娥於│ 2735 │
│ 1 │丁○○ │民國(下同)57年間向訴外人張阿萬│ │
│ │ │購買已分配分割後取得土地位置之│ │
│ │ │重測前之703-9號之應有部分，並 │ │
│ │ │於57年9月20日分割，由丁○○、 │ │
│ │ │張榮吉、張淑娥共有重測前之703-│ │
│ │ │88、703-89、703-90、703-91地號│ │
│ │ │土地，其中張淑娥應有部分2分之1│ │
│ │ │，丁○○、張榮吉應有部分各4分 │ │
│ │ │之1。嗣於58年4月9日將上開4筆土│ │
│ │ │地合併，並於同年8月13日再為分 │ │
│ │ │割，由丁○○取得分割後之重測前│ │
│ │ │703-88地號土地、張榮吉取得重測│ │
│ │ │前703-140地號土地、張淑娥取得 │ │
│ │ │重測前703-141地號土地及重測前 │ │
│ │ │703-142地號土地。61年4月間張榮│ │
│ │ │吉將重測前703-140地號土地出售 │ │
│ │ │丁○○。66年3月重測前703-88地 │ │
│ │ │號土地及重測前703-140地號土地 │ │
│ │ │合併重測為2735地號土地(見臺灣 │ │
│ │ │新竹地方法院96年度竹調字第32號│ │
│ │ │卷第22頁及其反面、第28-36頁之 │ │
│ │ │土地登記簿及土地登記謄本)。 │ │
│ │ │ │ │
├──┼────┼───────────────┼────┤
│ 2 │甲○○ │57年間訴外人許陳菜妹向訴外人張│ 2736 │
│ │ │阿萬購買已分配分割後取得土地位│ │
│ │ │置之重測前之703-9號之應有部分 │ │
│ │ │，並於57年9月20日分割取得重測 │ │
│ │ │前之703-85、703-86、703-87地號│ │
│ │ │土地，66年3月2日連同重測前701 │ │
│ │ │-7地號土地合併重測為2736地號土│ │
│ │ │地，由甲○○與他人共有，甲○○│ │
│ │ │之應有部分為336分之29(見臺灣新│ │
│ │ │竹地方法院96年度竹調字第32號卷│ │
│ │ │第22頁及其反面、第38-44頁反面 │ │
│ │ │之土地登記簿及土地登記謄本)。 │ │
│ │ │ │ │
├──┼────┼───────────────┼────┤
│ 3 │己○○○│57年訴外人詹蔣煙鳳向訴外人張阿│2738-1 │
│ │ │萬購買已分配分割後取得土地位置│ │
│ │ │之重測前之703-9號之應有部分， │ │
│ │ │並於57年9月20日分割取得重測前 │ │
│ │ │703-93、703-92地號土地，59年9 │ │
│ │ │月10日轉賣訴外人劉福炎，其中重│ │
│ │ │測前之703-93地號於61年11月20 │ │
│ │ │日轉賣訴外人陳蔡寶金、重測前之│ │
│ │ │703-92地號土地於61年3月20日轉 │ │
│ │ │賣訴外人楊長琴。嗣於63年3月28 │ │
│ │ │日703-93、703-92地號分別分割出│ │
│ │ │重測前703-169、703-168地號。重│ │
│ │ │測前之703-93地號於66年3月23 日│ │
│ │ │因地籍圖重測變更為2738-1地號，│ │
│ │ │所有權人並於75年12月2日更名為 │ │
│ │ │陳蔡寶金之夫陳學楷，復於76 年1│ │
│ │ │月10日再由己○○○買受取得( 見│ │
│ │ │臺灣新竹地方法院96年度竹調字第│ │
│ │ │32號卷第22頁及其反面、第46-50 │ │
│ │ │頁之土地登記簿及土地登記謄本) │ │
│ │ │。 │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
├──┼────┼───────────────┼────┤
│ 4 │丙○○ │57年訴外人吳硯、程陳彬然、黃桂│ 2748 │
│ │ │英向訴外人張阿萬購買已分配分割│ │
│ │ │後取得土地位置之重測前之703-9 │ │
│ │ │號之應有部分(每人應有部分各為3│ │
│ │ │分之1)，並於57年9月20日分割取 │ │
│ │ │得重測前之703-95、703-96、703 │ │
│ │ │-97、703-98地號土地。66年3月23│ │
│ │ │日703-95、703-96、703-97地號合│ │
│ │ │併於703-98地號，重測變更為27 │ │
│ │ │48地號。2748地號於69年3月14日 │ │
│ │ │再分割出2748-1、2748-2地號。訴│ │
│ │ │外人黃桂英於69年5月2日取得2748│ │
│ │ │地號全部權利，並於71年3月26日 │ │
│ │ │出售予訴外人張梅妹，張梅妹再於│ │
│ │ │85年4月1日出售予丙○○(見臺灣 │ │
│ │ │新竹地方法院96年度竹調字第32號│ │
│ │ │卷第22頁及其反面、第58-66頁之 │ │
│ │ │土地登記簿及土地登記謄本)。 │ │
└──┴────┴───────────────┴────┘