臺灣高等法院民事判決 98年度上易字第528號
上 訴 人 乙○○
被上 訴人 甲○○
訴訟代理人 謝宗翰律師
上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國98年4
月14日臺灣臺北地方法院98年度訴字第319號第一審判決提起上
訴，本院於民國98年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落台北市○○○路46巷43之2號4樓上之屋頂平台，如附圖所示A部分房屋（面積115平方公尺）及B部分門牆、花園（面積共計50平方公尺）拆除，並將各該部分屋頂平台返還予上訴人及其他共有人全體。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹拾陸萬肆仟伍佰捌拾叁元，及自民國九十七年三月二十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨自民國九十七年三月二十七日起至履行前項給付義務之日止，按月給付上訴人新台幣貳仟伍佰叁拾肆元。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
上訴人起訴主張：坐落台北市○○區○○段建號966 、967 、 968 、969 號公寓房屋，門牌依序為台北市○○○路46巷43之 2 號、43之2 號2 樓、43之2 號3 樓、43之2 號4 樓（下稱系 爭43之2 號、43之2 號2 樓、43之2 號3 樓、43之2 號4 樓房 屋），依序為翁淑娥、陳英勇、伊、被上訴人所有，該公寓之 屋頂平台（下稱系爭屋頂平台）為上開全體區分所有權人（下 稱全體共有人）分別共有，全體共有人就系爭屋頂平台未約定 分管，但被上訴人未經其他共有人同意，自民國（下同）74年 10月18日起逐步占用如附圖所示A、B部分（面積共計165 平方 公尺），並陸續在其上增建房屋、門牆、花園（下稱系爭增建 物），侵害伊之共有權，爰依民法第767 條中段，請求被上訴 人拆除系爭增建物，及依民法第767 條前段、第821 條規定， 請求被上訴人返還系爭屋頂平台如附圖所示A、B部分予伊及其 他共有人。又被上訴人無法律上原因占有系爭屋頂平台上開特 定部分，獲有利益，致伊受損害，爰依民法第179 條前段、第 184 條第1 項前段、土地法第105 條、第97條等規定，請求被 上訴人給付伊自91年11月1 日起至返還系爭屋頂平台上開特定 部分之日止，相當於租金之不當得利或為損害賠償等語。聲明
求為：㈠被上訴人應將系爭增建物拆除，將系爭屋頂平台如附 圖所示A、B部分返還予上訴人及其他共有人全體；㈡被上訴人 應給付上訴人新台幣（下同）205,729 元，及自97年3 月27日 （即上訴人送達準備㈡狀予被上訴人之翌日）起至清償日止按 年息5%計算之利息，暨自97年3 月27日起至履行前項給付義務 之日止，按月給付上訴人3,168 元；㈢願供擔保，請准宣告假 執行。
被上訴人以：伊自70幾年間起占有使用系爭屋頂平台如附圖所 示A、B部分迄上訴人提起本件訴訟，其間其他住戶未表異議， 全體共有人間即默示成立分管契約；系爭建物屋齡逾39年，屋 況老舊、無電梯，且位於巷道內，交通不便，附近亦為老舊社 區，上訴人主張之不當得利及損害賠償數額顯然過高等語，資 為抗辯。
原審駁回上訴人之訴及假執行聲請，上訴人不服，提起上訴， 聲明求為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將系爭增建物拆除， 並將系爭屋頂平台如附圖所示A、B部分返還上訴人及其他共有 人全體；㈢被上訴人應給付上訴人205,729 元，及自97年3 月 27日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨自97年3 月27日起 至履行上開第㈡項給付義務之日止，按月給付上訴人3,168 元 。被上訴人則答辯聲明求為駁回上訴。
兩造不爭執之事項：
㈠台北市○○區○○段1 小段581 地號（下稱系爭土地）應有部 分4 分之1 ，及其上系爭43之2 號房屋（整編前為台北市○○ ○路46巷43之8 號），原係殷麗君所有，分別於81年10月20日 、81年9 月22日以買賣為原因，移轉登記予翁淑娥。系爭土地 應有部分4 分之1 ，及其上系爭43之2 號2 樓房屋（整編前為 台北市○○○路46巷43之9 號），係陳英勇於60年4 月間登記 取得。系爭土地應有部分4分之1，及其上系爭43之2號3樓房屋 （整編前為台北市○○○路46巷43之10號），原係紀慶昇於60 年間登記取得，於80年4 月23日以分割繼承為原因，登記為上 訴人所有。系爭土地應有部分4 分之1 ，及其上系爭43之2 號 4 樓房屋（整編前為台北市○○○路46巷43之11號），原分別 為錢讚青、殷麗君所有，於69年11月17日以買賣為原因，移轉 登記予陳江麗花；陳江麗花於73年2 月28日以買賣為原因，移 轉登記予林志明；林志明於74年10月18日以買賣為原因，移轉 登記予被上訴人。又系爭房屋之共同使用部分即系爭屋頂平台 ，為全體區分所有權人分別共有，應有部分各4 分之1 。有上 訴人提出之土地及建物登記謄本、登記簿謄本（北簡卷第11至 16、33至54、178 至180 頁），及被上訴人提出之建物登記簿 謄本、異動索引表（北簡卷第123 至129 頁；本院卷第90至
118 頁）可稽。
㈡被上訴人於74年10月18日取得系爭43之2 號4 樓房屋所有權後 ，至76年期間，陸續在系爭屋頂平台如附圖所示A、B部分興建 系爭增建物，並占用各該部分迄今。有上訴人提出之照片（北 簡卷第17、109 至115 頁），及被上訴人提出之照片、平面圖 （北簡卷第122 、131 、134 至136 、138 至165 、200 、 205 、206 頁）可稽。並經原審勘驗現場，及囑託台北市松山 地政事務所測量確認在案，有勘驗筆錄、台北市松山地政事務 所97年2 月13日北市松地二字第09730027100 號函可考（北簡 卷第75至79、88、89頁）。
㈢系爭土地於91年11月1 日起至92年12月31日止期間之申報地價 每平方公尺46,320元，自93年1 月1 日起之申報地價每平方公 尺46,080 元。有上訴人提出之地價表（北簡卷第18頁）可稽。得心證之理由如下：
㈠按民事訴訟法第277 條本文規定，當事人主張有利於己之事實 者，就其事實有舉證之責任。原告以無權占有為原因，請求被 告返還所有物者，被告對原告所有權存在之事實無爭執，而僅 以非無權占有為抗辯者，原告對其所有物被無權占有之事實無 舉證責任，被告則應就其取得占有係有正當權源之事實證明之 。查系爭屋頂平台為系爭房屋之區分所有權人分別共有，應有 部分各4 分之1 ，被上訴人占有系爭屋頂平台如附圖所示A、B 部分，並於其上興建系爭增建物，為兩造不爭執之事實。則上 訴人主張被上訴人未經其他共有人全體同意，無權占有系爭屋 頂平台上開特定部分等語，被上訴人以其占有系爭屋頂平台特 定部分，有正當權源（即全體共有人間成立由被上訴人分管此 一部分之契約）等語置辯，依民事訴訟法第277 條前段規定， 應由被上訴人就所辯之事實負證明之責。
㈡被上訴人曾抗辯：伊購入系爭43之2 號4 樓房屋時，林志明表 示系爭屋頂平台約定由系爭43之2 號4 樓房屋所有權人管理使 用；系爭屋頂平台原由系爭43之2 號4 樓房屋原所有權人殷麗 君管理使用，嗣其出售予陳江麗花，陳江麗花再出售予林志明 ，林志明再出售予伊，均援例繼續使用系爭屋頂平台云云，但 於本院表明不再為此主張（見本院卷第52頁），本院自無庸審 酌。
㈢被上訴人抗辯：伊占有系爭屋頂平台如附圖所示A、B部分後， 其他共有人長期未表異議，全體共有人間默示成立由伊分管此 一特定部分之契約云云，為上訴人否認，本院論述如下：⒈被上訴人陳稱：伊興建系爭增建物前，事先徵得其他住戶同意 設計圖，上訴人之母親於建築期間曾前來監工，建築完成後， 伊開放附圖所示B 部分花園予全體住戶使用，其他住戶多次前
來參觀，上訴人之父親並表示防水工程做得很好云云，為上訴 人否認。證人陳英勇證稱：「（問：系爭43之2 號4 樓住戶增 建時有沒有徵詢你的意見？）我印象中是沒有..4 樓增建後我 沒有去頂樓參觀過」（北簡卷第184 頁），亦否認有上述情節 。被上訴人復未舉證以實其說，其所陳述上開事實，難以採信 。
⒉被上訴人陳稱：全體共有人為解決公共水管漏水問題，合意將 原坐落系爭屋頂平台如附圖所示B 部分之水塔、水錶、水管遷 移至樓梯間上方屋頂（見北簡卷第133 、137 之貼白色小片磁 磚處），伊同時於原水塔、水錶、水管位置進行善後防水工程 ，及增建書房、水池，其他住戶多次確認施工情形云云，並提 出照片為證（北簡卷第133 、137 所示貼白色小片磁磚處）。 上訴人則主張：原設置之水塔容量、水壓不足，全體共有人同 意在樓梯間上方屋頂施作較大容量之水塔，新水塔完成後，被 上訴人始自行拆除原有水塔，並就地興建書房、水池等語。查 證人陳英勇證稱：「水塔的事情是大家有談，因為水塔比較小 ，大家想改大一點，所以才從原來的地方改到現在的位置..水 塔遷建後，我就沒有再上去了，因為他們有做鐵門。」（北簡 卷第183 頁），核與上訴人主張情節大致相符。被上訴人復未 舉證證明水塔遷建工程，與其拆除原有水塔，施作防水工程、 增建書房及水池等工程係同時進行之事實，應以上訴人主張之 事實為可採，被上訴人此部分陳述則與事實尚有未合，難以採 信。
⒊被上訴人陳稱：伊占有系爭屋頂平台如附圖所示A、B部分，並 於其上興建系爭增建物，迄上訴人於96年間向台北市松山區調 解委員會申請調解前，其他共有人未曾對伊提出異議等語，有 上訴人提出之調解不成立證明書可稽（北簡卷第10頁），核與 證人翁淑娥於97年1 月30日原審履勘時，證稱：「我是民國84 年間購買系爭公寓1 樓，買屋時並沒有上樓查看」（北簡卷第 78頁）、證人陳英勇證稱：「蓋4 樓時有施工，我有看過，我 沒有去過問..我沒有向4 樓住戶提過反對4 樓使用頂樓。」（ 北簡卷第183 、184 頁）相符，堪信被上訴人此部分陳述之事 實為真正。至上訴人主張：伊及父親曾多次爭執被上訴人不應 占用系爭屋頂平台云云，未舉證以實其說，尚難憑採。⒋按民法第153 條第1 項規定：「當事人互相表示意思一致者， 無論其為明示或默示，契約即為成立。」。次按所謂默示之意 思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效 果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念 可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法 院29年上字第762 號判例意旨參照）。查全體共有人合意在系
爭屋頂平台樓梯間上方屋頂設置水塔，取代原坐落系爭屋頂平 台如附圖所示B 部分之水塔，目的係改善水塔容量、水壓不足 問題，屬於全體共有人就共有公用設施（水塔）改良方法之同 意事項，尚無從據此推論全體共有人亦有同意被上訴人拆除原 水塔，就地增建書房、水池之意思。再查，全體共有人並無劃 定系爭屋頂平台如附圖所示A、B部分由被上訴人使用之行為， 至被上訴人占有系爭屋頂平台如附圖所示A、B部分，並於其上 興建系爭增建物後，其他共有人長期未表示異議，客觀上僅能 視為單純沉默，並無同意被上訴人占有使用之意思，被上訴人 復未舉出其他共有人有任何舉動，足以間接推知其有同意被上 訴人占有使用系爭屋頂平台如附圖所示A、B部分之效果意思存 在，揆之前揭規定及判例意旨，尚不得徒以其他共有人之單純 沉默，認定全體共有人間已默示成立由被上訴人分管使用系爭 屋頂平台如附圖所示A、B部分之契約關係。
㈣按民法第767 條規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物 者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有 妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」、第818 條規定：「 各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之 全部，有使用收益之權。」、第821 條規定：「各共有人對於 第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有 物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」。次按共有人對 共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意， 非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權 利，如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部 任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上 字第1803號判例意旨參照）。查系爭屋頂平台現為兩造及翁淑 娥、陳英勇分別共有，應有部分各4 分之1 ，而被上訴人占有 系爭屋頂平台如附圖所示A、B部分，並於其上興建系爭增建物 ，但不能舉證證明其有占有之正當權源，則上訴人主張：被上 訴人占有系爭屋頂平台此一特定部分，已侵害伊之共有權等語 ，堪予憑採，上訴人本於民法第767 條中段規定，請求被上訴 人拆除系爭增建物，並本於民法第767 條前段、第821 條規定 ，請求被上訴人返還系爭屋頂平台此一特定部分等語，為有理 由，應予准許。
㈤按民法第179條前段規定，無法律上之原因而受有利益，致他 人受損害，應返還其利益。次按各共有人得就共有物全部，於 無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言 ，故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其 權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利 （最高法院55年台上字第1949號判例意旨參照），又無權占有
他人之房屋，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念 （最高法院61年臺上字第1695號判例意旨參照）。查被上訴人 於76年以前陸續無權占有系爭屋頂平台如附圖所示A、B部分， 受有使用該特定部分之利益，致上訴人受有相當於該特定部分 租金4 分之1 之損害，上訴人本於民法第179 條前段規定，請 求被上訴人返還自91年11月1 日（本件於96年11月1 日訴訟繫 屬，見北簡卷第5 頁）起至返還系爭屋頂平台上開特定部分予 全體共有人之日止，相當於租金4 分之1 之不當得利，尚非無 據。
㈥按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額 年息10% 為限，此於租用基地建築房屋均準用之，土地法第97 條第1 項、第105 條定有明文。又上開規定所謂土地價額，依 法定地價，即土地所有權人依本法所申報之地價，土地法施行 法第25條、土地法第148 條分別定有明文。次按基地租金之數 額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商 業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項， 並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息 10% 最高額（最高法院46年台上字第855 號、68年台上字第 3071號判例意旨參照）。查被上訴人無權占有系爭屋頂平台如 附圖所示A、B部分（面積共計165 平方公尺），於其上加蓋系 爭增建物居住，系爭屋頂平台又係坐落系爭兩造共有之土地及 系爭四層房屋之上，參酌上開規定及判例意旨，上訴人主張按 相當於系爭土地165 平方公尺租金之五分之一，定被上訴人無 權占有系爭屋頂平台如附圖所示A、B部分，所受不當得利之數 額，應堪憑採。經查，本院囑託遠見不動產估價師事務所評估 系爭屋頂平台價值，經該所出具案號98GB0106號估價報告書， 載明系爭屋頂平台南側臨8公尺寬之光復南路46巷，東南側距 光復國小、捷運國父紀念館站約900 公尺，西南側距捷運忠孝 敦化站900 公尺，北側距復源公園約100 公尺、距中崙市場約 400 公尺，可見系爭屋頂平台位處工商業繁榮、生活機能便捷 地段，被上訴人在其上增建房屋居住，應可獲得相當經濟效益 。被上訴人雖抗辯系爭屋頂平台屋齡已逾39年，價值及經濟效 益甚低云云，惟本院係按相當於租用系爭土地建築房屋之租金 數額，定被上訴人所受利益，未以系爭屋頂平台之價額或經濟 效益為考量條件之一，故本院無審酌系爭屋頂平台屋齡之必要 。再斟酌系爭土地於91年11月1 日起至92年12月31日止期間之 申報地價每平方公尺46,320元，自93年1 月1 日起之申報地價 每平方公尺46,080元等情事，本院認為被上訴人占有系爭屋頂 平台如附圖所示A、B部分（面積共計165 平方公尺）所受相當 於租金之利益，按系爭土地之申報總價額年息8%計算為適當。
本院據以計算被上訴人自91年11月1 日起至92年12月31日止共 14個月期間所受利益為142,665.6 元（46,320×165×8%÷12 ×14÷5）；自93年1月1 日起至97年3 月26日止共50月26日期 間所受利益為515,665.92元〔46,080×165×8%÷12×（50+26 /30）÷5〕，自97年3 月27日起至被上訴人拆除系爭增建物， 返還系爭屋頂平台如附圖所示A、B部分予全體共有人之日止期 間，每月所受利益為10,137.6元（46,080×165×8%÷12 ÷5 ）。從而，上訴人本於民法第179 條前段規定，按上訴人對系 爭屋頂平台應有部分4 分之1 比例計算，請求被上訴人返還自 91年11月1 日起至97年3 月26日止期間之不當得利164,583 元 〔（142,665.6+515,665.92）÷4〕（元以下四捨五入），及 自97年3 月27日起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息， 暨自97年3 月27日起至拆除系爭增建物並返還系爭屋頂平台如 附圖所示A、B部分予全體共有人之日止，按月返還2,534 元（ 10,137.6÷4） 不當得利，為有理由，應予准許。上訴人逾此 所為請求，為無理由。
㈦上訴人另依民法第184 條第1 項前段規定，請求被上訴人賠償 因無權占有系爭屋頂平台如附圖所示A、B部分，致上訴人所受 損害，而與前述不當得利返還請求權立於選擇合併關係。經查 ，上訴人本於民法第179 條前段規定請求被上訴人返還不當得 利，經本院認定有理由部分，本院無庸再就上訴人主張之民法 第184 條第1 項前段規定請求權基礎為論斷、裁判。至上訴人 本於民法第179 條前段規定請求被上訴人返還不當得利，經本 院認定無理由部分，因係超過上訴人得主張其因被上訴人無權 占有行為所受損害之範圍，亦應認上訴人本於民法第184 條第 1項前段規定請求被上訴人賠償此部分損害，為無理由，應予 駁回。
綜上所述，上訴人本於民法第767 條中段規定，請求被上訴人 拆除系爭增建物；依民法第767 條前段、第821 條規定，請求 被上訴人返還系爭屋頂平台物如附圖所示A、B部分返還予上訴 人及其他共有人全體；依民法第179 條前段規定，請求被上訴 人給付上訴人164,583 元，及自97年3 月27日起至清償日止按 年息5%計算之利息，暨自97年3 月27日起至拆除系爭增建物並 返還系爭屋頂平台如附圖所示A、B部分予全體共有人之日止， 按月給付上訴人2,534 元部分，為有理由，應予准許。逾上開 範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分， 為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有 理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2、3項所示。至於上訴 人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合 ，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認為 對於判決結果無礙，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟 法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 11 月 30 日
民事第四庭
審判長法 官 彭昭芬
法 官 陳靜芬
法 官 翁昭蓉
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 11 月 30 日
書記官 張淑芬