臺灣高等法院民事判決 98年度上字第359號
上 訴 人 祭祀公業林成祖、林秀俊、林三合、林海籌
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 林炳煌律師
被 上訴人 甲○○
訴訟代理人 賴淑玲律師
上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國98年3
月17日臺灣臺北地方法院98年度審訴字第97號第一審判決提起上
訴，並撤回一部上訴，本院於98年10月20日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）廢棄。
臺灣臺北地方法院九十七年執助字第七二七八號被上訴人與訴外人林奕文間強制執行事件，就上訴人所有如附表所示土地之強制執行程序，應予撤銷。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。 事 實 及 理 由
一、程序部分：
㈠按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回，但被上訴人已為附 帶上訴者，應得其同意，民事訴訟法第459條第1條定有明文 。查祭祀公業林春記與上訴人共同提起本件異議訴訟，經原 審為其敗訴判決，祭祀公業林春記遂與上訴人共同上訴，嗣 祭祀公業林春記於民國（下同）98年7月10日具狀撤回上訴 （見本院卷第117頁），僅餘上訴人之上訴，先予說明。 ㈡次按於第二審，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但如係 擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法 第446條第1項及第255條第1項第3款分別定有明文。查上訴 人於原審聲明：「原法院97年度執助字第7278號被上訴人與 訴外人林奕文間給付扶養費強制執行事件（下稱系爭執行事 件），就上訴人所有如附表所示土地（下稱系爭土地），林 奕文對上訴人系爭土地公同共有權利所為之強制執行程序， 應予撤銷」（見原審卷第1頁）。嗣於98年5月18日準備程序 上訴聲明：「㈠原判決廢棄。㈡系爭執行事件就上訴人所有 系爭土地之強制執行程序，應予撤銷。」（見本院卷44頁正 面）。98年7月14日言詞辯論期日再修正為「…㈡系爭執行 事件就上訴人所有系爭土地，林奕文對上訴人系爭土地公同 共有權利所為查封之強制執行程序應予撤銷。」（見本院卷 第123頁正反面）；迨98年10月20日言詞辯論期日再擴張為 ：「…㈡系爭執行事件就上訴人所有系爭土地之強制執行程
序，應予撤銷。」（見本院卷171頁正面），核屬擴張、減 縮應受判決事項聲明，應予准許。
二、上訴人主張：系爭土地係登記於上訴人名義下之不動產，應 有部分如附表所示，訴外人林奕文原係上訴人派下員。因被 上訴人主張對林奕文有新台幣（下同）244萬2657元確定債 權，遂聲請台灣板橋地方法院97年執更字第6號強制執行事 件，該院嗣囑託原法院系爭執行事件以97年10月17日北院隆 97執助公字第7278號函，查封系爭土地所有權，同年12月23 日並至現場張貼查封公告。惟祭祀公業係以祭祀祖先及結合 同姓同宗之親屬為目的而設立之獨立財產，故派下員無從將 派下權比率（潛在的應有部分，或有謂潛在的股分）出售或 轉讓予非派下員之其他第三人，蓋因此行為將影響祭祀人之 祭祀，且於公業之目的及性質亦有所違背；而祭祀公業派下 員之派下權兼具身分權及財產權之性質，該財產權並無應有 部分，究與債權人之給付請求權尚屬有間，難謂為金錢請求 或得易為金錢請求之請求（最高法院87年度台上字第688號 判決、97年台抗字第640號裁定意旨參照）。故系爭執行事 件認林奕文對系爭土地有公同共有權利，遂對系爭土地所有 權實施強制執行，於法無據。況且上訴人98年4月17日臨時 管理委員會決議除去林奕文派下員資格，被上訴人自不得再 就系爭土地為強制執行。上訴人所有權受前開執行所侵害， 為此提起第三人異議之訴，請求撤銷執行等語（於原審聲明 ：系爭執行事件就林奕文對上訴人所有系爭土地之公同共有 權利，所為強制執行程序應予撤銷。原審為上訴人敗訴判決 ，上訴人提起上訴並擴張聲明如前）。並上訴聲明：㈠原判 決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡系爭執行事 件就上訴人所有系爭土地之強制執行程序，應予撤銷。三、被上訴人則以：上訴人並不否認林奕文對系爭土地有公同共 有權利，亦未主張該權利為上訴人所有，顯然係對執行命令 或執行方法不服，而非主張執行標的為上訴人財產，自不得 提起第三人異議之訴。公同共有物在未分割前，公同共有人 中一人之債權人不得對於該公同共有物聲請強制執行，但對 於該公同共有人公同共有之權利得請求強制執行，以資抵償 （司法院院字第1054號㈡解釋意旨參照）。再者，祭祀公業 林成祖等五公業（即上訴人與祭祀公業林春記）規約第6條 載明「各公業財產為各公業全體派下員公同共有，本五公業 中各公業全體派下員同為本五公業全體派下員，各公業財產 即為本五公業全體派下員公同共有。」，系爭土地既登記為 上訴人名下，林奕文復為上訴人派下員，故林奕文為系爭土 地之公同共有人，其對系爭土地公同共有權利得為執行標的
。雖上訴人已將林奕文除名，但違反查封效力，且不合於前 開規約第13條第4款要件，故不得對抗被上訴人等語，資為 抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事實：
㈠系爭土地係登記於上訴人名義下之不動產，應有部分如附表 所示，並以乙○○為管理人。（見本院卷第47至50頁） ㈡被上訴人以林奕文為債務人，聲請台灣板橋地方法院97年度 執行字第26476號執行事件，經該院97年6月3日裁定駁回， 被上訴人提起抗告，97年7月31日本院97年度抗字第1255號 裁定廢棄原裁定，遂由台灣板橋地方法院97年執更字第6號 實施執行（見該案卷㈡第8至11頁）。該院嗣囑託原法院系 爭執行事件以97年10月17日北院隆97執助公字第7278號函， 查封林奕文對系爭土地之公同共有權利，經台北市中山地政 事務所97年10月21日北市中地一字第09731693700號函回覆 辦妥查封登記。同年12月23日，被上訴人會同執行人員至現 場為張貼查封公告。（見系爭執行事件案卷第62、63、70至 72、76至80頁）
五、本件爭點為：㈠系爭執行事件所執行標的物為何？㈡上訴人 得否提起異議之訴以排除系爭執行事件之執行程序？茲就兩 造論點分述如下。
六、關於系爭執行事件所執行標的物方面：
上訴人主張系爭土地為其所有，但是遭被上訴人聲請強制執 行等語。被上訴人辯稱其對於林奕文就系爭土地有公同共有 權利聲請執行云云。經查：
㈠按「查封不動產，由執行法官命書記官督同執達員依左列方 法行之：一、揭示…。已登記之不動產，執行法院並應先通 知登記機關為查封登記，其通知於第一項執行行為實施前到 達登記機關時，亦發生查封之效力」，強制執行法第76條第 1項第1款、第3項定有明文。系爭土地係登記於上訴人名下 ，應有部分如附表所示，並以乙○○為管理人，此為兩造所 不爭，並有土地登記簿謄本可稽（見本院卷第47至50頁）， 是以系爭土地為上訴人所有，尚非上訴人派下員公同共有財 產（詳後述）。97年12月23日，被上訴人導引執行人員前往 系爭土地，指界並張貼查封公告，有查封筆錄、執行筆錄及 指封切結在卷可考（見系爭執行案卷第76至78頁）。被上訴 人既指引執行人員查封系爭土地，故系爭執行事件執行標的 為上訴人名下系爭土地，應無疑義。
㈡據被上訴人97年3月20日強制執行聲請狀與97年5月15日聲請 狀，聲請執行標的固為林奕文薪資所得、祭祀公業派下員分 配款、林奕文對上訴人之公同共有權利（見台灣板橋地方法
院97年度執字第26476號執行案卷第5至7頁、52至54頁）。 然而，林奕文對於上訴人公同共有權利，性質上屬於債務人 （林奕文）對於上訴人之其他財產權，應依強制執行法第2 章第5節「對於其他財產權之執行」程序實施執行，而非依 據同法第76條（屬不動產執行程序）執行。嗣被上訴人於97 年12月23日，指界、引導執行人員於系爭土地張貼查封公告 ，已如前述；足見被上訴人並未依「對於其他財產權之執行 」程序以執行林奕文對上訴人公同共有權利，其謂執行標的 為林奕文就系爭土地有公同共有權利，上訴人僅對執行命令 與方法不服云云，顯與實際執行情狀不符，故非可採。七、關於上訴人得否提起異議之訴以排除系爭執行事件之執行程 序方面：
上訴人主張林奕文並非系爭土地所有人，執行法院竟查封上 訴人就系爭土地所有權，於法不合，且祭祀公業派下員無從 將派下權比率（潛在的應有部分，或謂潛在的股分）出售或 轉讓予非派下員之其他第三人，前開查封程序應予撤銷等語 。被上訴人辯稱其係對林奕文就系爭土地之公同共有權利為 強制執行，上訴人無從排除強制執行云云。經查： ㈠按「第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得 於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴 」，強制執行法第15條前段定有明文。所謂就執行標的物有 足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權 、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。（最高法院68 年台上字第3190號判例意旨參照）
㈡查祭祀公業係以祭祀祖先及結合同姓同宗之親屬為目的而設 立之獨立財產，故派下員無從將派下權比率（潛在的應有部 分，或有謂潛在的股分）出售或轉讓予非派下員之其他第三 人，蓋因此行為影響祭祀人之祭祀，且於公業之目的及性質 亦有所違背，與一般公同共有財產尚屬有別（最高法院87年 度台上字第688號判決要旨參照）；祭祀公業之財產為派下 全體所公同共有，並無所謂之應有部分，各公同共有人之權 利及於公同共有物之全部，各公同共有人不得就公同共有物 主張有其特定部分而擅加處分，縱加以處分，對公同共有人 亦不生效力（最高法院87年度台上字第41號判決要旨參照） ；祭祀公業派下員之派下權因對於祀產有公同共有權利，固 兼具身分權及財產權之性質，然該財產權並無應有部分，究 與債權人之給付請求權尚屬有間（最高法院97台抗640號裁 定意旨參照）。是派下員就祭祀公業財產僅具有抽象權利， 對於具體財產尚無從主張公同共有權利而加以處分，派下員 之債權人亦不得以特定財產係派下員與第三人公同共有而實
施強制執行。
㈢依前揭說明，林奕文就祭祀公業財產僅具有抽象公同共有權 利，其債權人僅得依照「對於其他財產權之執行」程序聲請 查封，俟該財產權變更為債務人與派下員分別共有後，始可 拍賣其應有部分；尚不得謂林奕文對於祭祀公業具體財產有 公同共有關係，得就登記於上訴人名下之系爭土地聲請查封 。從而，被上訴人認林奕文對於系爭土地存在公同共有權利 ，遂以系爭執行事件查封上訴人名下系爭土地所有權，即屬 無據（林奕文就系爭土地並無公同共有權利，故系爭執行事 件97年10月17日北院隆97執助公字第7278號函，囑託查封林 奕文對上訴人系爭土地之公同共有權利，及台北市中山地政 事務所於97年10月21日以北市中地一字第09731693700號函 回覆辦妥查封登記，均與系爭土地登記狀況不符，仍應以現 場查封系爭土地所有權之效力為準）。上訴人既非執行債務 人，則系爭執行事件就其所有系爭土地所為強制執行程序， 於法不合，應予撤銷。
㈣司法院院字第1054號解釋㈡固謂「公同共有物未分割前，公 同共有人中一人之債權人，雖不得對於公同共有物聲請強制 執行，而對於該公同共有人公同共有之權利，得請求執行。 」，惟上開解釋已明示公同共有物於分割前，公同共有人中 一人之債權人不得對公同共有物（如特定土地）聲請強制執 行，僅得就公同共有之抽象權利請求執行；是被上訴人未就 林奕文對上訴人公同共有權利請求執行，遽認林奕文就系爭 土地公同共有而聲請查封，顯與上開司法院解釋意旨不符， 故為本院所不採。
八、綜上所述，系爭土地為上訴人財產，林奕文雖係上訴人派下 員，其就上訴人財產僅具有抽象公同共有權利，對於具體財 產無從主張公同共有關係，則被上訴人指示執行人員查封被 上訴人系爭土地所有權，即欠缺法律依據。從而，上訴人本 於所有權提起第三人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件就系 爭土地所為強制執行程序，為有理由，應予准許。原審就此 部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決 此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判 如主文第2項所示。
九、本件為判決基礎之事證已明，則上訴人於系爭土地遭查封後 ，其將林奕文派下員資格除名之爭議，已無探究必要。兩造 其餘主張、陳述及所提證據，經審酌後，認均與本件結論無 礙，不再一一論列，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 98 年 11 月 3 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 陳麗芬
法 官 吳燁山
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 98 年 11 月 4 日 書記官 于 誠
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
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│所有人：祭祀公業林成祖、林秀俊、林三合、林海籌 │
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│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│權 利 │
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│號│縣 市│鄉鎮市區○段 ○○段 │地 號│目│平方公尺│範 圍 │
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│1 │台北市│中山區 │金泰 │ │102-2 │建│5349.04 │100000分之1996 │
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│ │備 考│祭祀公業林三合 │
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│2 │台北市│中山區 │金泰 │ │102-2 │建│5349.04 │100000分之884 │
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│ │備 考│祭祀公業林成祖 │
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│3 │台北市│中山區 │金泰 │ │102-2 │建│5349.04 │100000分之58458 │
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│ │備 考│祭祀公業林秀俊 │
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│4 │台北市│中山區 │金泰 │ │102-2 │建│5349.04 │100000分之38662 │
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│ │備 考│祭祀公業林海籌 │
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