臺灣高等法院民事判決 98年度上字第224號
上 訴 人 萬安保全股份有限公司
法定代理人 乙○○
上 訴 人 萬龍公寓大廈管理維護股份有限公司
法定代理人 乙○○
共 同
訴訟代理人 丙○○
被 上訴 人 星光大道社區管理委員會
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 劉智園律師
上列當事人間給付服務費等事件，上訴人對於中華民國97年12月
31日臺灣板橋地方法院96年度訴字第2489號第一審判決提起上訴
，並為聲明之擴張及減縮，經本院於98年11月3日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人萬安保全股份有限公司新臺幣壹拾肆萬玖仟捌佰肆拾叁元、上訴人萬龍公寓大廈管理維護股份有限公司新臺幣玖萬陸仟壹佰貳拾捌元，及均自民國九十六年十一月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘上訴及擴張之訴均駁回。
第一（確定部分除外）、二審（含擴張之訴）訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、上訴人萬龍公寓大廈管理維護股份有限公司（下稱萬龍公司 ）之法定代理人盧盛頓於民國（下同）98年4月6日變更為乙 ○○，有股份有限公司變更登記表在卷可稽（見本院卷㈡第 88頁），乙○○並聲明承受訴訟（見本院卷㈠第170-171頁 ）。被上訴人之法定代理人楊家法復於98年10月5日變更為 甲○○，有被上訴人提出之被上訴人第6屆第2次區分所有權 人會議紀錄、第5屆第12次會議紀錄為證（見本院卷㈡第53- 64頁），甲○○並聲明承受訴訟（見本院卷㈡第52頁），均 核無不合，應予准許。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟 法第446條第1項但書及第255條第1項但書第3款分別定有明 文。上訴人於原審係請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（下 同）360萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息
。嗣上訴人於本院變更請求上訴人萬安保全股份有限公司（ 下稱萬安公司）應給付2,124,000元本息、萬龍公司應給付 1,476,000元本息（見本院卷㈡第44頁），核上訴人所為係 就萬安公司部分擴張應受判決事項之聲明，另就萬龍公司部 分則係減縮聲明，依民事訴訟法第446條第1項但書、第225 條第1項但書第3款之規定，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：萬安公司、萬龍公司於96年7月30日分別 與被上訴人簽訂警衛保全服務契約、大樓管理服務契約（就 萬安公司之契約下稱系爭保全契約，就萬龍公司之契約下稱 系爭管理契約，合稱系爭契約），約定由上訴人提供新莊市 ○○路○段487至533號星光大道社區（下稱星光社區）派駐 保全員及總幹事之大樓管理服務，被上訴人每月應給付萬安 公司177,000元、萬龍公司123,000元之服務費用，契約期間 自96年9月1日至97年8月31日止。詎被上訴人於96年10月22 日以上訴人派駐之總幹事郭文溪於96年7月份財務報表上登 載不實失職為由，以存證信函通知萬安公司於96年10月31日 終止系爭契約。然被上訴人於96 年9月29日管理委員會選舉 主任委員楊家法，及同年10月6日召集臨時區分所有權人會 議均不合法，被上訴人不得終止系爭契約，被上訴人之終止 復違反系爭契約第1條第2項，應賠償上訴人未完成合約期間 （自96年11月起至97年8月共10個月）服務費用之總和，即 萬安公司部分為177萬元、萬龍公司部分為123萬元。又被上 訴人迄今仍未給付萬安公司、萬龍公司96年9月、10月之服 務費用354,000元、246,000元等情。爰依系爭契約第1條第2 項約定、民法第548條第2項規定，求為命：㈠被上訴人給應 付上訴人360萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行之判決 。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴 ，於本院就萬安公司部分擴張為2,124,000元本息、萬龍公 司部分減縮為1,476,000元本息，就減縮部分已告確定。） 並上訴及擴張聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三 項部分之訴廢棄。㈡被上訴人應給付萬安公司180萬元及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ㈢被上訴人應給付萬龍公司1,476,000元及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣被上訴人應 再給付萬安公司324,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息5%計算之利息。㈤願供擔保，請准宣告假執 行。
二、被上訴人則以：系爭管理契約第5條第7款及系爭保全契約第
5條第8款約定，上訴人派駐之總幹事郭文溪對於星光社區所 製作之財務報表負有查核義務，然郭文溪明知被上訴人前主 任委員何三龍侵占星光社區之定期存款135萬元，卻仍於96 年7月份財務報表中為不實之記載，郭文溪之行為已違反系 爭管理契約第5條第7款、系爭保全契約第5條第8款約定、系 爭契約第5條第3、4款約定及公寓大廈管理服務人管理辦法 第16條第1、2、3、4款之規定，致被上訴人受有損害，被上 訴人自得終止系爭契約。且上訴人雖分別與被上訴人簽訂系 爭契約，然兩契約間具有契約聯立關係，被上訴人以存證信 函通知萬安公司終止系爭契約之效力亦及於萬龍公司。又系 爭契約第1條第2項約定，違反消費者保護法（下稱消保法） 第12條第1項及民法第247條之1規定，應屬無效，上訴人不 得請求被上訴人給付300萬元之違約金。縱認上訴人之請求 為有理由，被上訴人亦得以被上訴人對上訴人如附表1所示 之債權2,431,486元為抵銷等語，資為抗辯。並答辯聲明： ㈠上訴駁回。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。三、上訴人主張萬安公司、萬龍公司於96年7月30日分別與被上 訴人簽訂系爭契約，約定由上訴人提供星光社區派駐保全員 及總幹事之大樓管理服務，被上訴人應給付萬安公司服務費 每月177,000元、萬龍公司每月123,000元，契約期間自96年 9月1日起至97年8月31日止。嗣被上訴人於96年10月22日以 上訴人派駐之總幹事郭文溪於96年7月份財務報表上登載不 實失職為由，以存證信函通知萬安公司於96年10月31日終止 系爭契約，上訴人並於96年10月31日停止提供服務之事實， 業據上訴人提出系爭契約、存證信函暨回執為證（見原審卷 ㈠第82-106、45-47頁、本院卷㈠第66頁），復為被上訴人 所不爭執，自堪信為真實。上訴人又主張被上訴人於96年9 月29日選任主任委員楊家法及同年10月6日召集之區分所有 權人會議均不合法，被上訴人不得終止系爭契約，且被上訴 人之終止違反系爭契約第1條第2項，應賠償上訴人未完成合 約期間（96年11月起至97年8月共10個月）服務費用之總和 300萬元，被上訴人並應給付上訴人96年9月、10月之服務費 用354,000元、246,000元，依系爭契約第1條第2項、民法第 548條第2項規定，被上訴人應給付萬安公司2,124,000元、 萬龍公司1,476,000元等語，惟為被上訴人所否認，並以前 揭情詞置辯。是以本件兩造爭執之要點在於：㈠系爭契約第 1條第2項之約定是否有效？㈡被上訴人於96年9月間選任楊 家法為主任委員及終止系爭契約是否合法？上訴人得否請求 被上訴人給付300萬元？㈢上訴人得否請求被上訴人給付96 年9月、10月之服務費354,000元、246,000元？被上訴人得
否以如附表1所示之債權與上訴人之請求抵銷？茲分述如下 。
四、系爭契約第1條第2項之約定是否有效？
㈠上訴人主張被上訴人於96年10月22日之終止違反系爭契約第 1條第2項等語。被上訴人則抗辯系爭契約第1條第2項係定型 化契約條款，依民法第247條之1、消保法第12條之規定應屬 無效，且系爭契約第1條第2項係約定解除權之行使，並非終 止權之約定等語。
㈡按繼續性之契約已開始履行者，由於無須因嗣後之債務不履 行情事，使其溯及的消滅契約關係，致增法律關係之複雜性 ，原則上應以「終止」之方法消滅其契約關係（最高法院95 年台上字第1731號、91年台上字第577號判決意旨參照）。 ㈢經查，上訴人依據系爭契約之約定，於契約存續期間內，負 有提供星光社區保全及大樓管理服務，其性質上應屬繼續性 之契約。次查，系爭契約第1條第2項約定：「如果雙方中任 何一方在正式合約期間內有意提前解約時，必須附帶明確的 依據為證明，並在1個月前以書面知會對方，經雙方同意後 方可解約，未依前項程序解約者以違約論，須賠償懲罰性之 違約金，應賠償對方於未完成合約期間內應給付服務費用之 總額」，有上訴人提出系爭契約在卷可按（見原審卷第83、 93頁）。該條項係約定兩造於系爭契約期間內，於1個月前 以書面通知他方，並經兩造同意後即得「解除」系爭契約。 然系爭契約性質上既屬繼續性之契約關係，在契約存續期間 內原則上僅得以終止之方式消滅契約關係，無從以解除之方 式消滅契約關係，且系爭契約第1條第2項復約定如契約當事 人於契約期間內有意提前「解約」，須在1個月前以書面知 會對方，經雙方同意後始可「解約」，未依前項程序解約者 以違約論，並應賠償對方於未完成合約期間內應給付服務費 用之總額，是系爭契約第1條第2項既係規範兩造於系爭契約 存續期間向將來消滅系爭契約之方式，復須賠償將來不及履 行之契約期間服務費用總額，被上訴人於原審復表示其係依 系爭契約第1條第2項及民法第549條第1項之規定解除（終止 ）系爭契約（見原審卷㈠第225頁），足證兩造於系爭契約 第1條第2項約定之真意應係關於約定終止權而非約定之解除 權，被上訴人抗辯系爭契約第1條第2項係約定解除權，被上 訴人於96年10月22日終止系爭契約與該條項無關云云，尚無 足採。
㈣次按88年4月21日民法債編增訂第247條之1，係鑑於我國國 情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方 每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法起見，
乃於本法中列原則性規定，明定附合契約之意義，並為防止 此類契約自由之濫用及維護交易之公平，列舉4款有關他方 當事人利害之約定，如按其情形顯失公平者，明定該部分之 約定為無效。是該法條第1款所謂：「免除或減輕預定契約 條款之當事人之責任者」，及第3款所謂：「使他方當事人 拋棄權利或限制其行使權利者」，應係指一方預定之該契約 條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，始足當之。而 該法條所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所 生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公 平之情形而言（最高法院96年台上字第168號判決意旨參照 ）。
㈤經查，系爭契約第1條第2項為上訴人於兩造簽訂前所預先擬 定之事實，為兩造所不爭執。又上訴人與訴外人亞洲世貿大 廈管理委員會、台北智慧王公寓大廈管理委員會、樹林金站 公寓大廈管理委員會簽訂之公寓大廈管理服務契約書均有與 系爭契約第1條第2項相同之約定，另上訴人與仙境傳說社區 管理委員會則約定如提前解約，應賠償對方未完成合約期間 內服務費用3個月之總和，此有上訴人提出公寓大廈管理服 務契約書4份在卷足憑（見本院卷㈠第132、141、149、155 頁），上訴人復自認其原則上均會與所有之客戶要求訂立系 爭契約第1條第2項之約定，上訴人預先擬定之例稿均有此條 款，如客戶審閱後不能接受再行磋商刪除（見本院卷㈡第42 頁），足證系爭契約第1條第2項確係上訴人預先擬定預定用 於同類之契約條款，為定型化契約條款。又系爭契約第1條 第2項雖約定雙方中任何一方終止時均有適用，然上訴人依 系爭契約之約定負有向星光社區提供保全及大樓管理服務， 此種保全及大樓管理服務契約性質應屬繼續性勞務給付之無 名契約，依民法第529條規定，關於勞務給付之契約，不屬 於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定。準此 ，本件關於系爭契約所生之爭執，應適用民法關於委任之規 定。而委任契約，係以當事人之信賴關係為基礎，如雙方信 賴關係業已動搖，應許契約當事人得隨時終止契約，此觀民 法第549條第1項規定自明，系爭契約第1條第2項約定當事人 中任何一方終止契約時，除須提前於1個月前以書面通知外 ，尚須經雙方同意後始得終止，顯然限制被上訴人行使終止 權，且依系爭契約之本質所生之主要權利義務加以綜合判斷 ，有顯失公平之情形，依民法第247條之1第4款之規定，系 爭契約第1條第2項之約定應屬無效。
五、被上訴人於96年9月間選任楊家法為主任委員及終止系爭契 約是否合法？上訴人得否請求被上訴人給付300萬元？
㈠上訴人主張：被上訴人於96年9月選任楊家法為主任委員及 同年10月6日召集之區分所有權人會議均不合法，被上訴人 不得終止系爭契約等語。被上訴人則抗辯：被上訴人選任楊 家法為主任委員及96年10月6日召集之區分所有權人會議均 合法等語。
㈡按「公寓大廈應成立管理委員會或推選管理負責人。公寓大 廈成立管理委員會者，應由管理委員互推1人為主任委員， 主任委員對外代表管理委員會。主任委員、管理委員之選任 、解任、權限與其委員人數、召集方式及事務執行方法與代 理規定，依區分所有權人會議之決議。但規約另有規定者， 從其規定。」公寓大廈管理條例第29條第1、2項定有明文。 次按星光社區之規約第5條規定：「為處理區分所有關係所 生事務，本社區由區分所有權人互選管理委員組成管理委員 會。管理委員會組成如下：一、主任委員1名。二、副主任 委員1名、三、財務委員2名。四、委員8名。五、監察委員1 名。前項委員會之名額合計為13名。A1棟2-14、A2棟3-14樓 、A3棟3-14樓、A4棟2-14樓選舉2名委員，A5、A6、A7、A8 棟2-14樓選舉2名委員，A9、A10、A11、A12棟2-14樓選舉2 名委員，A13、A14、A15、A16棟2-14樓選舉2名委員，A17、 A18、A19、A20棟2-14樓選舉2名委員，A21棟2-14樓及A22、 A23、A24棟3-14樓選舉2名委員，另1樓選舉1名委員方式組 成。主任委員、副主任委員、財務委員及管理委員選任時應 予公告，解任時亦同。委員之任免亦得經區分所有權人5分 之1連署，召開臨時區分所有權人大會，經2分之1出席，2 分之1通過任免之。」規約第8條第1項、第6項規定：「主任 委員、副主任委員及財務委員由管理委員互選之。」「主任 委員、副主任委員及財務委員出缺時，應由管理委員重新互 選之。」，此觀星光社區規約之規定即明（見原審卷第107- 111頁），被上訴人所屬星光社區之規約就管理委員之選任 既有特別規定，依公寓大廈管理條例第29條之規定，自應依 其規約之規定，故星光社區由區分所有權人互選管理委員時 ，非限於召集區分所有權人之方式為之，而亦得由該社區各 棟住戶依規約第5條之規定依棟別分別推選。
㈢經查，被上訴人所屬之星光社區區分所有權人會議於96年5 月20日召集第3屆第2次區分所有權人會議選舉管理委員，並 推選何三龍為主任委員，嗣因何三龍侵占星光社區之公共基 金，於96年9月間辭去主任委員之職務，另副主任委員陳瑞 梅、機消委員甲○○、監察委員蘇明輝、公關委員簡素蘭、 財務委員陳瑋玲亦辭去其等職務，其中甲○○所屬之A5、A6 棟經該2棟住戶另行選任楊家法為管理委員，另陳瑞梅、蘇
明輝、簡素蘭所屬各該棟住戶亦自行完成補選管理委員，管 理委員會於96年9月29日互推楊家法為主任委員，並決議於 96年10月6日召集臨時區分所有權人會議全面改選管理委員 ，同時選任楊家法為主任委員等情，業據上訴人提出區分所 有權人大會會議記錄、辭職書、管理委員會會議紀錄等件為 證（見原審卷第19-22、29-33、34-39頁），復有被上訴人 提出A5、A6棟選票14紙（見原審卷㈡第15-28頁）在卷可按 。是星光社區A5、A6棟原推選之管理委員甲○○於96年9月 27日辭任，由A5、A6棟之住戶另行以書面推選楊家法擔任管 理委員，並由管理委員於96年9月29日互推楊家法為主任委 員，其推選即屬合法。嗣被上訴人決議於同年10月6日召集 臨時區分所有權人會議改選管理委員，再選任楊家法為主任 委員，其選任亦屬合法，故上訴人主張楊家法未經合法選任 為主任委員云云，尚屬無據。
㈣次查，依系爭管理契約第3條約定，萬龍公司應派駐總幹事1 名為被上訴人處理文書及管理委員會交辦之事項，萬龍公司 另應派遣清潔人員3名處理星光社區之清潔工作；另依系爭 保全契約第3條約定，萬安公司則有派遣24小時雙哨守衛駐 警值勤之義務（見原審卷㈠第83、93頁），足證總幹事係由 萬龍公司所派駐。又上訴人派駐之人員對於被上訴人費用之 代收、登錄、催繳及製作報表負有查核義務，系爭保全契約 第5條第8項、系爭管理契約第5條第7項亦有明文（見原審卷 ㈠第84、94頁），足證萬龍公司派遣之總幹事就被上訴人費 用之代收、登錄、催繳及製作報表均有查核之義務，如有違 反，即屬上訴人違約。經查，被上訴人在臺北縣新莊市○○ 路6號1樓遠東國際商業銀行新莊富國分行（下稱遠東商業銀 行）帳號00000000000000號所存150萬元之定期存款於96年6 月28日到期，經何三龍委由總幹事郭文溪於同年7月5日至遠 東商業銀行提領上開定期存款後交付予何三龍，嗣何三龍於 同年7月27日上午11時55分許，與郭文溪同至臺北縣板橋市 ○○路18號2樓之板信商業銀行，由郭文溪代何三龍填寫被 上訴人名義開戶之開戶資料及15萬元之存款單，以被上訴人 名義開立帳號000000000000號之存款帳戶並存入15萬元，郭 文溪明知被上訴人於板信商業銀行之定期存款僅有15萬元， 竟於96年8月間在星光社區總幹事辦公室內，於星光社區96 年7月份財務報表上記載被上訴人定期存款餘額為150萬元， 郭文溪所犯刑法第215條業務上文書登載不實罪嫌，經臺灣 板橋地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第1862號起訴書提 起公訴，並經原法院刑事庭、本院刑事庭判處罪刑確定之事 實，業據被上訴人提出遠東商業銀行存摺、綜合對帳單、96
年7月份財務報表為證，並有前開起訴書及刑事判決2件在卷 足憑（見原審卷㈠第163-165、167、187-189頁、本院卷㈠ 第43-44、73-75頁），堪認上訴人確已違反系爭保全契約第 5條第8項、系爭管理契約第5條第7項對於製作報表之查核義 務。
㈤再查，星光社區於96年10月6日召集之區分所有權人會議就 前主委何三龍侵占公共基金一事決議由新任管理委員會於1 個月內提出對該事件之經過、處理方法及進度之具體書面報 告，公告全體住戶周知，另就上訴人之清潔人員及總幹事之 服務品質，委請新任管理委員會與上訴人進行全面之檢討及 監督，嗣被上訴人於同年10月14日召開管理委員會請上訴人 就各項疏失提出說明，被上訴人復於同年10月20日再召開管 理委員會請上訴人再提供書面說明報告，有上訴人提出區分 所有權人會議紀錄1份及管理委員會會議紀錄2份附卷可稽（ 見原審卷㈠第36-44頁），又被上訴人於97年11月23日所召 集第5屆第1次臨時區分所有權人會議未追認楊家法96年10月 22日終止系爭保全契約之行為，此觀被上訴人提出該次區分 所有權人會議開會公告通知單、區分所有權人會議紀錄即明 （見原審卷㈡第83-87頁），堪認星光社區之區分所有權人 及管理委員會尚未決議終止系爭契約。惟按公寓大廈成立管 理委員會者，應由管理委員互推1人為主任委員，主任委員 對外代表管理委員會，公寓大廈管理條例第29條第2項亦有 明文，是主任委員既有權代表管理委員會，其所為代表管理 委員會之法律行為，內部縱未經管委會或區分所有權人會議 決議，對外關係上並非當然無效，是被上訴人之法定代理人 楊家法於96年10月22日新莊郵局第5614號存證信函以總幹事 郭文溪未據實填載96年7月份財務報表，致被上訴人未即時 查悉何三龍侵占，上訴人確有違約之情，向萬安公司為終止 系爭契約之意思表示，並於同月23日送達萬安公司（見原審 卷㈠第45-47頁、本院卷㈠第66頁），系爭保全契約即已合 法終止。復查萬安公司與被上訴人簽訂系爭保全契約第17條 約定，系爭保全契約與系爭管理契約間互有連帶關係，一約 終止時，另一約自然視為終止（見原審卷㈠第96頁），故系 爭管理契約亦已經被上訴人合法終止，自堪認定。又系爭契 約第1條第2項之約定為定型化契約條款，應為無效，已如前 述，上訴人依系爭契約第1條第2項之約定請求被上訴人賠償 300萬元，即屬無據。
六、上訴人得否請求被上訴人給付96年9月、10月之服務費 354,000元、246,000元？被上訴人得否以如附表1所示之債 權與上訴人之請求抵銷？
㈠上訴人又主張被上訴人尚未給付96年9月、10月之服務費 354,000元、246,000元等語。被上訴人則抗辯被上訴人對上 訴人有如附表1所示之債權，被上訴人得為抵銷等語。 ㈡按契約之解除，係使契約自始歸於消滅，以回復訂約前之狀 態。契約之終止，則使契約向將來失其效力，對於原已依約 行使、履行之權利義務，不受影響。二者之法律效果，並不 相同（最高法院88年台上字第1972號、93年台上字第2243號 判決意旨參照）。
㈢經查，萬龍公司派駐於星光社區之總幹事郭文溪不實登載被 上訴人96年7月份之財務報表，致被上訴人未即時查悉何三 龍侵占被上訴人之定期存款，上訴人確有違約情事，被上訴 人於96年10月22日向上訴人表示自同年10月31日起終止系爭 契約之意思表示為合法。惟終止既係使契約向將來失其效力 ，對於原已依約行使、履行之權利義務，不受影響，故就上 訴人已提供保全及大樓管理服務之96年9月、10月份，被上 訴人仍應依系爭契約之約定給付服務費，故上訴人得請求被 上訴人給付96年9月、10月份之服務費萬安公司部分354,000 元、萬龍公司部分246,000元。
㈣次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項 定有明文。
㈤被上訴人抗辯其對上訴人有如附表1所示之債權共2,431,486 元，被上訴人得為抵銷等語，茲就被上訴人就如附表1所示 之債權得否為抵銷分述如下：
⒈附表1編號1、2大廳玻璃門、不銹鋼天井蓋損害8,000元： 被上訴人抗辯96年10月6日柯羅莎颱風來襲，因上訴人派 遣之總幹事事前未做防颱工作，致星光社區大廳玻璃門遭 強風吹破，另5個天井蓋遭強風吹走，上訴人應賠償8,000 元等語，業據被上訴人提出發票2紙、估價單1紙為證（見 本院卷㈠第191-192頁），上訴人亦同意給付8,000元予被 上訴人（見本院卷㈡第68頁），因總幹事係萬龍公司依系 爭管理契約派駐於星光社區，故被上訴人就此部分8,000 元自得與萬龍公司請求之服務費用抵銷。
⒉附表1編號3之96年8月份水費7,736元部分： ⑴上訴人主張：星光社區水費高漲，其可能原因甚多，非 必為水公司計價錯誤，更與總幹事申訴無關，依系爭契 約第7條第2項、第7項之約定，上訴人毋庸負責。被上 訴人則抗辯：被上訴人於96年8月份水費高達15,743元 ，總幹事未於期限內申訴致水公司錯誤計價水費成定局 ，上訴人應負擔一半損失7,736元等語。
⑵經查，被上訴人抗辯其96年8月份水費為15,743元，另 自95年10月至96年12水費則約為1,000元至4,500元左右 等情，業據被上訴人提出水費通知及收據7紙為證（見 本院卷㈡第28-31頁），惟查系爭契約並未約定上訴人 派駐星光社區之總幹事如遇水電費異常時須辦理申訴之 義務，此觀系爭管理契約附註一總幹事工作權責及附註 二文書處理及代辦事項之約定即明（見原審卷㈠第87頁 ），況總幹事繳納水費均須由被上訴人之監察委員、主 任委員用印，此觀被上訴人提出之95年12月、96年8月 份之水費通知及收據即明（見本院卷㈡第28頁反面、第 30頁反面），是除被上訴人依系爭管理契約附註二第G 項約定由管理委員會交辦外，總幹事尚無就異常水費申 訴之義務，被上訴人抗辯萬龍公司派駐之總幹事就96年 8月份異常水費未依限申訴，上訴人應負擔異常水費一 半之損失，並與上訴人請求之服務費用抵銷云云，尚無 足採。
⒊附表1編號4、5何三龍侵占之損害563,750元本息及編號10 上訴人應賠償180萬元部分：
⑴上訴人主張：上訴人派駐之總幹事郭文溪並無侵占或協 助侵占之行為，被上訴人不得為抵銷抗辯等語。被上訴 人則抗辯：上訴人任用之總幹事郭文溪不具事務管理人 員認可證，且未盡善良管理人注意義務，協助何三龍侵 占星光社區公共款項115萬元，自應負擔一半損害賠償 責任，應賠償被上訴人575,000元及自96年7月5日起算 之法定遲延利息28,750元，另上訴人應依系爭契約第5 條第4項賠償180萬元等語。
⑵經查，被上訴人在遠東商業銀行所存之定期存款150萬 元於96年6月28日到期後，經被上訴人之前任主委何三 龍於96年7月27日與郭文溪同至板信商業銀行，由郭文 溪代何三龍填寫被上訴人名義之開戶資料及15萬元之存 款單後存入15萬元之定期存款，其餘135萬元則遭何三 龍侵占，郭文溪明知被上訴人於板信商業銀行僅有15萬 元之存款，竟於被上訴人96年7月份之財務報表上虛偽 填載定期存款餘額為150萬元，致被上訴人未能即時發 現何三龍侵占，嗣後何三龍僅返還35萬元，致被上訴人 受有115萬元及96年9月28日代書代辦手續費2,000元、 登記費1,350元、書狀費80元，共計1,153,430元損害之 事實，業據被上訴人提出遠東商業銀行存摺、綜合對帳 單、財務報表、何三龍辭職書、切結書各1件為證（見 原審卷㈠第163-165、167、170-171頁），上訴人應依
系爭契約第5條第3款、第4款之約定，連帶對被上訴人 負賠償責任。
⑶又被上訴人另案請求上訴人及何三龍損害賠償，經本院 98年度訴易字第35號認系爭契約第6條約定如因被上訴 人之人員與有過失者，得減輕或免除上訴人之責任，因 何三龍為被上訴人之前任主委，依何三龍與郭文溪之過 失比例，上訴人應就其中10分之3即346,029元（ 1,153,430元×0.3＝346,029元）負不真正連帶賠償責 任，並判命上訴人給付346,029元本息確定在案，亦有 本院98年度訴易字第35號確定判決1件附卷可按（見本 院卷㈡第102-104頁），上訴人於本院審理時同意按萬 安公司及萬龍公司每月服務費之比例抵銷，被上訴人就 抵銷比例亦無意見（見本院卷㈡第106頁反面），故依 萬安公司、萬龍公司每月服務費354,000元、246,000元 之比例計算，被上訴人得主張抵銷之金額分別為萬安公 司部分204,157元（即346,029元×354,000元/600,000 元＝204,157元，元以下4捨5入，以下同）、萬龍公司 部分141,872元（346,029元×246,000元/600,000元＝ 141,872元）。
⑷被上訴人又抗辯其依系爭契約第5條第4款得請求上訴人 賠償6個月服務費共180萬元之賠償，並予以抵銷等語。 惟查，系爭契約第5條第4款係約定：「因乙方（即上訴 人）人員之故意過或不法侵害致甲方（即被上訴人）產 生損害，經甲方報案、警察機關鑑定、法院對當事人有 罪判決確定，乙方需負過失責任並履行賠償，賠償上限 最高至6個月管理服務費。」（見原審卷㈠第84、94頁 ），足證該條之約定係就上訴人損害賠償金額上限之約 定，非謂無論被上訴人損害若干，上訴人均須賠償6個 月管理服務費之總額180萬元，故被上訴人抗辯上訴人 須再賠償180萬元，並與上訴人請求之服務費抵銷云云 ，尚屬無據。
⒋附表1編號6打卡鐘3,000元部分：
⑴上訴人主張：上訴人於系爭契約終止後未取回打卡鐘。 被上訴人則抗辯：打卡鐘於96年10月20日尚在星光社區 ，上訴人於96年10月31日撤哨時將打卡鐘拆走，依系爭 契約第18條之約定，打卡鐘應歸被上訴人所有，上訴人 應依系爭契約附註管理罰則一㈡之約定賠償3,000元等 語。
⑵經查，上訴人與萬龍公司於95年9月5日簽訂之大樓管理 服務契約書第18條固約定由萬龍公司提供打卡鐘1台，
於萬龍公司撤離時歸被上訴人所有，萬龍公司不得收回 ，又系爭管理契約附註四、系爭保全契約附註二管理罰 則一約定：「凡發生以下情形處以3,000元罰款，由當 月委託服務費項下扣減：㈡（乙方）現場人員盜用公款 或竊取住戶財務，經查證屬實者，萬龍公司應負責賠償 盜用之公款或竊取住戶財務外，其刑責依法追訴。」等 情，有上訴人提出95年9月5日大樓管理服務契約書及系 爭管理契約為證（見原審卷㈠第61、89、99頁），惟查 上訴人否認於系爭契約終止後取回打卡鐘（見本院卷㈡ 第69頁）被上訴人復未舉證證明上訴人於系爭契約終止 時將打卡鐘帶走，故被上訴人主張上訴人取回打卡鐘， 應依系爭契約附註四管理一㈡賠償3,000元，尚屬無據 。
⒌附表1編號7發電柴油不足賠償3,000元部分： ⑴上訴人主張：星光社區另委任訴外人旭汶機電公司從事 星光社區發電機保養等，96年10月6日柯羅莎颱風來襲 時星光社區發電機柴油不足與上訴人無關等語。被上訴 人則抗辯：96年10月6日柯羅莎颱風來襲，總幹事未做 好防颱工作，不知發電機燃料油是否足夠，並於當日要 管理委員自行採購柴油，應依系爭契約附註四管理罰則 一㈧賠償3,000元等語。
⑵經查，系爭管理契約附註四、系爭保全契約附註二管理 罰則一固約定：「凡發生以下情形處以3,000元罰款， 由當月委託服務費項下扣減：㈧對突發狀況及事件未妥 善處置，致發生傷（損）害者。」（見原審卷第89、99 頁），惟查星光社區之發電機確係由訴外人旭汶機電公 司保養，被上訴人96年10月14日管理委員會會議中即就 上訴人及旭汶機電公司發生甚多疏失，要求上訴人及旭 汶機電公司針對各項疏失提出說明，視廠商說明後再做 進一步檢討與決議（見原審卷㈠第40頁），嗣被上訴人 於同年10月20日之管理委員會會議中復要求旭汶機電公 司說明以往如何處理發電機柴油不足之問題（見原審卷 ㈠第42-43頁），又遍觀系爭契約中並無萬龍公司派駐 之總幹事有為發電機補充柴油之約定，而被上訴人既將 發電機另行委任旭汶機電公司保養維護，上訴人僅負責 星光社區之保全及大樓管理服務，足證上訴人並不負責 機電保養維護之工作，萬龍公司派駐之總幹事亦無機電 保養之專業，自難認總幹事負有補充發電機柴油之義務 。故被上訴人以萬龍公司派駐之總幹事未於柯羅莎颱風 來襲之96年10月6日為星光社區之發電機補充柴油，應
依系爭管理契約附註四管理罰則一㈧、系爭保全契約附 註二管理罰則一㈧罰款3,000元，亦無足採。 ⒍附表1編號8、9之罰款6,000元部分： ⑴上訴人主張：上訴人派駐之總幹事並無系爭管理契約附 註四、系爭保全契約附註二管理罰則一㈥㈨之情事等語 。被上訴人抗辯：上訴人派駐之總幹事郭文溪及吳月紅 有挑撥離間、造謠生事、散播不實情事、服務業主客戶 態度惡劣、滋生事端，被上訴人得依附駐管理罰則一㈥ ㈨之約定罰款各3,000元，共計6,000元，並得與上訴人 請求之服務費用抵銷等語。
⑵經查，系爭管理契約附註四、系爭保全契約附註二管理 罰則一固約定：「凡發生以下情形處以3,000元罰款， 由當月委託服務費項下扣減：㈥挑撥離間、造謠生事、 散播不實情事，情節重大經查證屬實者。㈨服務業主、 客戶態度惡劣、滋生事端，經查證屬實者。」（見原審 卷第89、99頁）。惟查，依被上訴人提出臺北縣新莊市 公所（下稱新莊市公所）96年11月5日函文，係訴外人 陳瑋玲、林映汝、詹中銘向新莊市公所陳情被上訴人96 年度區分所有權人會議開議無效，經新莊市公所函覆稱 ：「經查本所尚未接獲該社區（即被上訴人）96年度申
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