臺灣高等法院刑事判決 98年度重上更（五）字第36號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 庚○○
戊○○
上列上訴人等因偽造文書等案件，不服臺灣板橋地方法院87年度
訴字第1863號，中華民國88年10月13日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署87年度偵字第11032號），提起上訴，
經判決後，由最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
庚○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。
戊○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、庚○○、戊○○係母女關係，庚○○先後於民國85年5月25 日、同年11月5日，在臺北縣三重市○○路○段69號11樓住處 ，自任會首，召集如附表（一）、（二）所示之互助會。嗣 庚○○於前開互助會會期中，因積欠龐大債務，竟單獨起意 ，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，利用各會員未克前 往投標及彼此間並非熟識之機會，於附表（一）、（二）互 助會在上址住處開標時，未得會員己○○等人之同意，連續 於附表（一）、（二）所示之時間，先後在標單上偽填表示 標息為新臺幣（下同）3,200元至4,500元不等之數目，而向 到場會員宣稱係未到場之會員己○○、張金菊、洪仰禹及丁 ○○之標單，而偽造成依習慣係表示前開會員願以所載標息 標取會款意思之以私文書論之標單（被害人、冒標時間、冒 標金額、詐騙所得、互助會內容等均詳附表（一）、（二） 所載），先後多次提出參加競標以為行使，並均因而得標， 足以生損害於己○○、張金菊、洪仰禹及丁○○等人，並致 會員乙○○、辛○○、丙○○、癸○○、甲○○、壬○○及 其餘活會會員陷於錯誤，分別交付會款予庚○○收取，庚○ ○因此詐得會款共計180萬4千7百元。
二、戊○○於83年12月10日，在臺北縣新莊市○○路210之4號住 處，召集如附表（三）所示之互助會，並由其母庚○○協助 處理會務，收取部分會員之會款事務。庚○○復基於同上概 括之犯意，與戊○○共同基於意圖為自己不法所有之概括犯 意聯絡，利用各會員未克前往投標及彼此間並非熟識之機會
，於附表（三）互助會在上址住處開標時，未得會員甲○○ 等人之同意，自85年6月至同年10月間，連續以前揭相同偽 造標單之方式，向到場會員表示係未到場之會員甲○○、壬 ○○、辛○○、己○○之標單，而偽造成依習慣係表示前開 會員願以所載標息標取會款意思之以私文書論之標單（被害 人、冒標時間、冒標金額、詐騙所得、互助會內容等詳附表 （三）所示），先後多次提出參加競標以為行使，並均因而 得標，足生損害於甲○○、壬○○、辛○○、己○○等人， 並致甲○○、壬○○、辛○○、己○○及其他活會會員陷於 錯誤而交付會款，庚○○及戊○○因此詐得會款共計約79萬 元（以自85年6月起至同年10月份止為認定之標準計算冒標 之詐欺金額）。
三、庚○○、戊○○明知於附表（一）至（三）之互助會已連續 為冒標，於無力清償債務之情況下，復基於同前意圖為自己 不法所有之概括犯意聯絡，猶藉詞籌組新互助會之方式圖謀 詐財，於86年5月10日推由戊○○任會首，召集互助會，每 會2萬元，會首含會員共20人（詳附表（四）所載），並由 庚○○出面佯稱以前積欠乙○○之會款扣抵應付會款之方式 邀乙○○入會，使乙○○陷於錯誤而參加一會，並於86年5 月至同年7月間繳交三次會款後，庚○○、戊○○自86年7月 間即行倒會，乙○○因而遭詐騙共6萬元。
四、嗣因附表（一）、（二）所示互助會陸續自86年6月間起停 標，而附表（三）所示互助會於86年5月10日末會，多出五 個活會時，乙○○、辛○○、丙○○、癸○○、甲○○及壬 ○○（下稱乙○○等人）始知上情。
五、案經乙○○等人訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按「刑事訴訟法第158條之3規定：『證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。』所謂 依法應具結而未具結者，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第 175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發 人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非 以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身 分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官 自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具 結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢 察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人 或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法
第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之 1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人， 即與依法應具結之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或 法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論 係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳 聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以 外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或 所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形 外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰 問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄 ，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明 其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判 中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚 到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不 能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上 之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆 錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之 規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用 本法第158條之3之規定，排除其證據能力」，此有最高法院 96年度台上字第3527號判決要旨可資參照。經查，本件告訴 人癸○○、乙○○於檢察官偵訊時及法院非以證人身分傳喚 所為陳述，雖未經具結，惟嗣於法院審理中業經以證人身分 傳喚到庭具結而為陳述，證人乙○○、癸○○分別於本院更 三審、更四審到庭具結（見本院更三審卷第53、54頁、更四 審卷第62、63頁），渠等於偵查中及法院審理中未經具結之 陳述，依上開說明，已具證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項規 定明確。經查，證人張金菊、陳瓊姿及邱春萍於87年6月23 日；證人梁春每於87年7月7日於檢察官偵訊時所為之供述（ 偵卷30、31、42頁背面至44頁），雖為被告以外之人於審判 外之言詞陳述，惟業經具結在卷，與法定要件相符；且核其 陳述時之外在環境及情況，亦查無顯有不可信之情況；故上 開證人等於審判外之偵訊證詞，揆諸上揭規定，乃傳聞證據 之例外情形，自有證據能力。
三、又所謂「彈劾證據」，屬英美法之概念（impeachment evidence），係指爭執證人陳述憑信性或證明力之證據，其 作用僅在於減弱「實質證據」（subs tantive evidence即 證明待證事實存否之證據）之證明力，以供法院審判心證之
參考，尚不得作為認定犯罪事實之基礎。故關於「彈劾證據 」，其證據能力之限制非如「實質證據」之嚴格，而予以相 當之緩和，縱使刑事訴訟法第159條第1項所規定不得作為證 據之傳聞證據，亦非不得以之作為「彈劾證據」。我國刑事 訴訟法雖未如日本刑事訴訟法第328條已就「彈劾證據」予 以明文規定，但基於刑事訴訟發現真實及維護公平正義之功 能，在解釋上仍應予以承認。故證人於審判外之陳述，雖不 符合傳聞法則之例外規定，而不能作為認定犯罪事實之證據 ，但尚非絕對不能以之作為「彈劾證據」，以供法院審判心 證之參考（最高法院97年度6585號裁判要旨參照）。本案告 訴人癸○○於89年7月13日提出「刑事上訴聲請狀」一份， 並檢附告訴人癸○○於87年6月3日下午5時20分許及同日晚 間8時45分許與己○○、丁○○之對話，經本院勘驗結果告 訴人所提錄音譯文除告訴人自行加註括號（）內之內容外， 錄音內容與告訴人所提之錄音帶內容相符（見本院卷第31頁 反面）；復經本院於98年10月8日審理期日經提示電話錄音 譯文詢問證人丁○○、己○○，證人丁○○坦承伊有說這些 話等語（見本院卷第60頁）；證人己○○則稱如果告訴人有 錄音的話就是伊所講等語（見本院卷第62頁），告訴人癸○ ○並陳稱其所提之錄音內容為其與己○○、丁○○之對話無 訛（見本院卷第32頁），此份錄音內容固為證人於審判外之 陳述，雖不符合傳聞法則之例外規定，而不能作為認定犯罪 事實之證據，但尚非不能以之作為「彈劾證據」，以供法院 審判心證之參考。
四、證人丁○○於本院上訴審89年3月30日所為之證詞，無丁○ ○簽具之結文附於該筆錄內，證人丁○○該次陳述未完成具 結程序，應無證據能力。
五、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分有明文。經查，本件 認定事實所引用之供述證據及其他卷內卷證資料（包含文書 證據、物證等證據），檢察官、被告於本院言詞辯論終結前 均未聲明異議，本院審酌並無證據證明係公務員違背法定程 序所取得，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則認定事實所 引用之卷內文書證據、物證等證據，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告庚○○、戊○○對於上揭時地召集如附表（一）至 （四）所示之互助會，庚○○於會期中因積欠債務致倒會之 事實坦承不諱，惟均矢口否認有何詐欺及偽造文書等犯行， 被告庚○○於本院及歷審辯稱：伊係經己○○、丁○○之同 意始標取該二人之會；而張金菊部分則因伊問她是否要入會 ，她表示要考慮後來雖有表示不參加，但因伊已寫妥會單無 法再改，雖其後由伊以張金菊名義投標，但會款均係由伊給 付，並未損害張金菊。至於附表（三）之互助會，於末會均 已給付清楚，乙○○係於86年1月標其自己之最後一會，標 息4,000元，當時伊缺錢，故向乙○○借該筆會款55萬8,000 元，86年2月10日後未再開標，均收死會款給賴菊英，而己 ○○於該會所參與部分亦均標取，雖伊將收取之會款先挪用 一部分，但有經己○○同意，且亦於該會結束時均全部還清 ；附表（四）之互助會，伊並未詐騙乙○○云云。被告戊○ ○於本院及歷審辯稱：伊的會主要是附表（三）、（四）， 附表（三）的錢伊都有給。伊沒有冒標，也沒有寫過任何會 單，其餘均不知情，伊所召集互助會於末會時均已處理清楚 云云置辯。
二、經查：
（一）被告庚○○冒標附表（一）、（二）所示己○○等之互助 會一節，業經證人己○○、丁○○、張金菊供證明確： （1）證人己○○於原審結證：「伊有參加庚○○的會，應該是 85年2萬元的會（即附表（一）、（二）之互助會），伊 跟了四會（按即己○○與其配偶洪麗芬每會各二會），伊 沒有標過也不知道伊的會被標走。知道庚○○缺錢，但不 知道他們有無標走，伊也忘記庚○○是否有對伊提過，伊 一直到會結束交的都是活會。伊忘記有無同意借會讓被告 去標，也忘記他們有沒有提過，伊與他們很少往來，只是 親戚關係才跟會。伊知道會結束，因為親戚關係，伊沒有 去找她，伊有一會交了80多萬、一個交了50多萬。伊確定 不知道庚○○把伊的會標走，伊以前跟她的會均是收尾款 。付會錢是庚○○打電話說會標多少，伊就開票給會計叫 會計交給她。庚○○向伊表示要借錢的那段時間，伊父親 過世，伊有沒有說會借她標會已不記得了，以前庚○○曾 經借過錢給伊，幫助過伊，伊後來也有借錢給她，她也有 還伊，她是向伊借1、2萬或3、4萬，沒有向伊借過5、60 萬，她知道伊沒有那麼多錢」（原審卷49、50頁）；於本 院更三審證稱：「被告有向伊提起借名標會，但伊沒有很 明確的答應。被告有跟伊講一下，但伊以為是跟伊開玩笑
，所以沒有很明確答應。所以伊一直認為伊的會是活會。 應該是被告有向伊提過，但伊沒有很明確答應，因錢是伊 的，伊不可能隨便答應借標伊的會」等語（本院更三審卷 89頁背面）。於本院更四審證稱：在85年時伊父親過世， 伊正在忙，被告是否有向伊借標，伊當時忘了，伊回想起 來可能有向伊借，伊以為是開玩笑；何人開口向伊借伊忘 了，伊從來沒有標過會，可能是庚○○向伊開口，伊以為 是開玩笑等語（見更四審卷第77頁反面）；於本院則證稱 ：被告庚○○有向伊借標，被告庚○○於招會時有向伊提 起等語（見本院卷第61頁）；惟查，依告訴人癸○○所提 與證人己○○之錄音對話譯文顯示：「．．．賴：5月5日 她下單子，她下單子說你標的？答：隨便講講。賴：86年 。答：我跟你說，我跟八會，都沒標，我以前一個30幾個 會員，我還有2、3起會沒拿到，收尾會沒拿到，我被她倒 了二百多萬元了，就對了．．．．」等語（見最高法院卷 第43頁反面、第44頁錄音譯文），證人己○○明確陳稱伊 跟八會都沒標；復於本院質之證人己○○是否知道借標之 時間？答稱：不曉得，用多少錢借標？亦稱不曉得等語（ 見本院卷第62頁），此攸關雙方會款之結算，且多達8會 之金額，屬日常生活重大金錢支配事項，何以均未約定， 若確有借標一事，何以含混籠統，依上開情節，應認証人 己○○於原審及更三審所證伊一直到會結束均交活會會錢 ，其會是活會一節，較屬可採，則證人己○○並未授權或 同意被告庚○○以其本人或太太之名義標取會款，其於更 四審及本院所證有同意借標，及於歷審所為模糊不明確之 證述，應屬事後迴護被告庚○○之詞。
（2）證人丁○○於原審結證：「伊有參加庚○○85年5月25日 及85年11月5日所召之會（即附表（一）、（二）之互助 會），附表（一）合會跟二會，附表（二）合會跟一會， 均未標會。附表（一）合會除用伊的名義外，還用伊胞弟 洪仰禹之名義，洪仰禹名義的會亦未標走。庚○○未提過 借標，係停會以後有會員告知，伊才知道會已遭標走。到 停會前伊都是繳活會會款。因與庚○○係為親戚關係，所 以不好意思問庚○○為何會員說會被標走」等情（原審卷 101頁正反面）。於本院復證稱：伊沒有借標，被告庚○ ○也沒有問過伊，他標了之後，他還來會錢等語（見本院 卷第60頁反面）；證人丁○○已明確供證不知被告庚○○ 有借標之事，證人丁○○並未同意出借被告庚○○標取如 附表（一）所示互助會乙情，應堪認定。
（3）據證人丁○○上揭原審所供，附表（一）互助會會員洪仰
禹係丁○○之胞弟，實際上乃丁○○所參加。而證人丁○ ○於原審證稱：「伊二會均是活會，均繳活會會款。庚○ ○沒有提過借標之事。庚○○確實未跟伊借標」等語（原 審卷101、102頁），足徵被告庚○○辯稱有向丁○○要求 借標時，丁○○並未拒絕，只是笑笑，故認為丁○○已為 同意云云，核與事實不符，不足採信。是上揭洪仰禹之會 係遭被告庚○○冒標，亦堪認定。至證人丁○○於本院訊 問時曾證稱：伊有二會，被告有跟伊說過借標云云，惟查 ，經本院隔離證人與被告而為訊問後，證人丁○○已改稱 沒有借標，證人顯係因與被告庚○○有親戚關係，且事後 已私下和解所為迴護被告之詞，至為顯然，此部份自不可 採，自應以於前揭原審及本院之供證（即本院60頁反面） 為可採。
（4）再者證人張金菊迭於檢察官偵查及原審證稱：「伊未參與 庚○○所召集85年5月及85年11月之合會（即附表（一） 、（二）之互助會），85年5月庚○○起會時曾打電話給 伊，伊說沒辦法參加，庚○○亦沒有提過借名標會之事， 伊不知道有這二個會」等語（偵卷30頁，原審卷102頁正 背面），核與被告庚○○自承有詢問張金菊是否要跟會， 她說沒辦法等情相符。足證張金菊既自始未參與附表（一 ）之互助會亦未同意被告庚○○以其名義入會，自無同意 被告庚○○以其名義標取會款之餘地，且不因會款是否由 被告庚○○繳付而可解免其罪責。是以被告庚○○冒張金 菊名義標會一節，至為明確。
（5）被告庚○○於附表（一）、（二）所示冒標時間各以所示 投標金額冒標己○○、張金菊、洪仰禹、丁○○等人之會 ，有告訴人乙○○、癸○○、丙○○及壬○○、甲○○、 辛○○之共同代理人賴菊英所提出互助會單四紙在卷可資 佐證（偵卷5至7、9頁）。
（6）依諸附表（一）、（二）所示被告庚○○冒標之時間及標 息予以計算：⑴附表（一）部分，冒標時間係85年6月25 日、同年9月25日、同年10月25日，其冒標時之活會依次 為24會、21會、20會，每次各以活會會員應繳之活會會款 計算，所詐金額依次為40萬3千2百元（〈00000－0000〉 元24＝403,200元）、34萬零2百元（〈20,000－3,800 〉元21＝340,200元）及31萬6千元（〈20,000－4,200 〉元20＝316,000元），合計105萬9千4百元。⑵附表（ 二）部分，冒標係86年4月5日及同年5月5日，其冒標時之 活會依次為24會、23會，每次各以活會會員應繳之活會會 款計算，所詐金額依次為38萬8千8百元（〈20,000－
3,800〉元24＝388,800元）及35萬6千5百元（〈20,000 －4,500〉元23＝356,500元），合計74萬5千3百元。（二）被告庚○○、戊○○冒標附表（三）所示甲○○等人之互 助會一節，業經賴菊英、己○○、乙○○供證明確： （1）被告戊○○所召集附表（三）之互助會，會員甲○○、壬 ○○各一會及辛○○二會，該四會係賴菊繳付會款，且均 係應收取末會會款一節，業據證人即其等之代理人賴菊英 證明在卷（原審卷207頁，本院更㈠卷38、39頁），並經被 告庚○○自承無訛。
（2）證人己○○證稱：「伊有參加戊○○所召集83年12月10日 到86年5月10日之互助會（即附表（三）之互助會），用 伊的名義及伊配偶（洪麗芬）之名義參加（各二會），另 周月卿（一會）退會後由伊頂下來。這個會伊有五會，標 了一會，另外四會是收尾會，尾會款沒有拿，因為是親戚 ，而且戊○○是伊公司的會計，所以伊沒有跟她要。尾會 可以收大概50萬元。伊確定戊○○的互助會伊有4個活會 」（原審卷245、246頁）。依證人己○○證言，其於該互 助會有末4會之活會，既是活會，應認並未借他人標取會 款；證人乙○○於更一審證稱：「我原來參加二會，後來 張麗雅退會，由我參加，所以我參加三會。這三會，我標 第一會他開票給我，後來沒有兌現。之後二會就一直拖， 沒有結清。但我都有標這三會，時間是85年6月10日、85 年10月10日、86年3月10日。最後四個月，我們才發現尚 有9個活會，顯然前面她最少有冒標五會。甲○○、壬○ ○、辛○○（2會）、乙○○、己○○（2會）、洪麗芬（ 2會）9個活會」等語（見本院更一審卷第37頁），由上勾 稽以觀，可知該互助會於末四會時，尚有九個活會（甲○ ○一會、壬○○一會、辛○○二會，乙○○一會、己○○ 二會、洪麗芬二會），亦即多出五個活會，足見於該互助 會會期中，被告等冒標甲○○、壬○○、辛○○及己○○ 所參與互助會中之五會，應可認定。
（3）雖證人己○○於更一審證稱：「我參加二會，我太太洪麗 芬二會，周月卿一會。周月卿這會後來由我來繳，他不跟 了。我標一會，還有四個活會。戊○○是我公司的會計， 他有向我要借標會，我有答應。我在最後的四會都有答應 他先標去用，這幾個會都還清了。」等語（更一審卷第37 頁）；惟於本院更三審經詢以：「你參加的會有無同意被 告二人借你名義來標你的會？「他們二人都有向我提起， 但我沒有明確答應，至於是如何跟伊提起，伊已經不記得 了。他們向我提起的內容我已經不記得。他們應該有跟我
講一下，我以為他們跟我開玩笑」「我以為開玩笑，所以 我沒有很明確答應他們，所以我一直認為我的會是活會」 「應該是他們有向我提過，但我沒有很明確答應，因錢是 我的，我不可能隨便答應借標我的會」（見更三審卷第49 頁），則改稱沒有明確答應；本院審酌前述告訴人癸○○ 所提與證人己○○之錄音對話譯文顯示：「．．．賴：5 月5日她下單子，她下單子說你標的？答：隨便講講。賴 ：86年。答：我跟你說，我跟八會，都沒標，我以前一 個30幾個會員，我還有2、3起會沒拿到，收尾會沒拿到， 我被她倒了2百多萬元了，就對了．．．．」等語。及依 通篇錄音譯文，均未顯示被告己○○有授權或同意被告二 人於何時以何金額標取會款，反而陳述被倒了2百多萬元 ，足認証人己○○於上開證述有同意借標云云，其憑信性 不高，應以證人己○○於原審所證為可採信。
（4）至被告庚○○雖辯稱乙○○係86年1月10日即標取其本身 之最後一會，卷附8萬元之支票係借貸款云云，然為乙○ ○所否認（原審卷215頁），且參諸乙○○於86年1月10日 猶再簽發活會會款8萬元之支票予被告庚○○，此有乙○ ○所提出支票影本及其支票存根在卷可考（原審卷218頁 證物袋），而該款係乙○○86年1月5日會款3萬1千4百元 、同年1月10日會款5萬6千元，再與其他款項相加減後， 依餘款8萬元簽發同額支票予被告庚○○，應係乙○○繳 交之活會款，而非乙○○所貸與庚○○之款項等情，並據 證人乙○○於原審及本院更㈠審陳述明確（原審卷215頁 、本院更㈠卷38 頁），則被告庚○○前揭片面之詞，要 無足採。
（5）又查，附表（三）所示互助會，係被告戊○○所召集，並 擔任會首，被告庚○○亦為協助處理會務及收取部分會員 會款之事務，此經被告等供承不諱，顯見此互助會乃被告 等共同處理，則此互助會於會期中冒標五次，被告等均當 知之綦詳，其等有犯意聯絡，應可認定，被告戊○○為會 首，綜理該會所有會款本為其契約上義務，被告戊○○辯 稱均不知情云云，純係推諉卸責之詞，不足採信。至告訴 人賴菊英於更二審雖陳稱標會時戊○○沒有到場云云，惟 查，被告戊○○既擔任會首，乃利用其母之行為達成其犯 罪目的，仍應為共犯，告訴人賴菊英上開證詞，尚難援引 為有利於被告戊○○之認定。又被告庚○○於附表（一） 、（二）之互助會，係自85年6月起冒標，由此可知，被 告庚○○自斯時起經濟已陷於困難，附表（三）之互助會 ，其等所冒標之五會，應係於85年6月至86年4月之期間內
為之（按86年5月份為互助會之尾會，並未標會），而被 告等對於附表（三）之互助會自第幾次會冒標及每次冒標 之標息等之實情拒不供明，故本院僅能依較對被告等有利 之自85年6月起至85年10月份止，合計5個月為其冒標之月 份；至於冒標之金額，則就該段期間，依卷附之互助會單 所載（偵卷7頁背面）予以估算，而觀之該期間之標會標 息，依互助會單有記載部分，依次為4,200元、4,200元、 4,300元、4,500元、3,800元、4,000元、4,000元、5,000 元，取其最多次之標息金額，認定被告等冒標之標息為 4,200元。按被告等之冒標係自85年6月份起，當時應尚有 活會12會，至85年10月間止，故依次遞減一會，其冒標時 之活會依次為12會、11會、10會、9會、8會，每次各以活 會會員應繳之活會會款計算，所詐金額依次為18萬9千6百 元（〈20,000－4,200〉元12＝189,600元）、17萬3千8 百元（〈20,000－4,200〉元11＝173,800元）、15萬8 千元（〈20,000－4, 200〉元10＝158,000元）、14萬2 千2百元（〈20,000－4,200〉元9＝142,200元）、12萬 6千4百元（〈00000－0000〉元8＝126400元），合計79 萬元。
（三）關於附表（四）所示互助會，訊據被告庚○○、戊○○固 均矢口否認有詐欺情事，辯稱：伊等未詐欺云云。然查依 前載各情以觀，被告庚○○於附表（一）、（二）之互助 會，係自85年6月起冒標，被告等於附表（三）之互助會 ，亦係自85年6月起冒標，由此可知，被告等自斯時起經 濟已陷於困難；被告戊○○猶於86年5月間再行召集新會 ，動機已堪置疑，復稽之證人乙○○於檢察官訊問時稱： 「附表（四）合會86年6月有開標7月就停標」（偵卷21頁 ）；於本院前審復證稱：「偵卷第8頁證物四是伊參加的 第四個會，伊只參加一會，是活會。會首標了3次就停標 ，伊交了6萬元」（本院更㈠卷38頁）；於本院復結證： 「附表（四）的會，是庚○○對伊說由戊○○當會首，因 戊○○要買房子還是做生意用，伊不太記得。該會是因為 之前的會，庚○○有一部分的會錢沒有清償，因為開票付 會款，票期到了沒有清償本金，參加該會以之前欠的會款 扣抵應付之會款。伊是接觸庚○○，但庚○○說會首是戊 ○○，開標地點是在新莊。伊一共繳3次，金額6萬元。因 我們陸續發現之前的會有冒標情況，所以附表（四）的會 也跟著停。附表（四）的六萬元，戊○○後來已經清償給 伊」等語（本院更三審卷50頁正背面），並有乙○○提出 之互助會單影本一紙附卷可稽（偵卷8頁）。佐此各端，
被告等於86年5月間明知已無力償還積欠之債務，猶藉詞 籌組新互助會（附表（四）互助會），由庚○○出面佯稱 以其等前積欠乙○○之會款扣抵應付會款之方式邀乙○○ 入會，使乙○○陷於錯誤而參加一會，並連續交付3期會 款，足徵被告等有詐欺取財之犯意至為明顯，告訴人乙○ ○之指訴足堪採信。被告等空口否認此部分之詐欺犯行， 無非飾卸刑責之詞，諉無可取。
（四）末按民間互助會之標單，通常僅填寫一定之金額或尚同時 記載會員之姓名，其內容尚不足以獨立表示一定用意之證 明，必須依習慣始足以表示該投標之會員願以標單上所載 之金額為其競標之利息，應屬刑法第220條第1項（即修正 前第220條）以私文書論之準私文書。本件雖因標單已不 存在而未能查證標單上記載之標息，亦無法確認該標單上 有無書寫標會者之姓名，惟被告庚○○既供承於標單上偽 填如附表（一）（二）（三）等三會之標息後，向其他會 員出示並表示該標單為會員己○○、張金菊、洪仰禹、丁 ○○、甲○○、壬○○、辛○○等人所投標者，則依習慣 足以表示係己○○等人願出競標利息之用意證明，自屬刑 法第220條以私文書論之準私文書（最高法院94年度台上 字第1439號判決意旨參照）。且被告等此偽造行為使己○ ○、張金菊、洪仰禹、丁○○、甲○○、壬○○及辛○○ 原受有須給付死會會款之危險，且使其他活會會員陷於錯 誤而給付活會會款，則被告等意圖為自己不法之所有，並 足生損害於己○○等人及其他活會會員之權益，至無置疑 。
三、綜上所述，本件被告庚○○、戊○○罪證明確，犯行堪以認 定，應予依法論科。
四、法律適用之比較說明及論罪理由：
㈠查被告庚○○、戊○○行為後，刑法部分條文業於94年1月7 日修正，同年2月2日公布，95年7月1日施行，修正後刑法第 2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律 ，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之 法律」。上開「從舊從輕」原則之規定乃與刑法第一條罪刑 法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為 後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條 本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身 尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後刑法第 二條規定以決定適用之刑罰法律。又為比較時應就罪刑有關 之共犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減 輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形
，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整 體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此 即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及 「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第4634號判例、27 年上字第2615號判例、最高法院95年5月23日95年度第8次刑 庭會議決議參照）。爰就本件新舊法比較結果論述如下： ⒈被告等行為時刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』 犯罪之行為者，皆為共同正犯」。被告等行為後該條修正為 ：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」 。將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念， 包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同 實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有 限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯 之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬 純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，且倘比較結果並 無有利或不利之情形，即應依刑法第2條第1項前段之規定， 適用行為時之法律，方為適法（最高法院96年度台上字第 934號、第1037號、第1323號、第2566號判決意旨參照）。 本件被告等係基於共同犯罪之意思而參與犯罪構成要件行為 之犯罪，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第28 條之修正內容，對被告等尚無有利或不利之情形，依刑法第 2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第28條規定為論載 。
⒉又被告等行為後，刑法第55條關於牽連犯、第56條關於連續 犯之規定，業於刑法修正通過刪除，並於95年7月1日施行。 此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之 法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較 新、舊法適用結果，數行為依新法規定原則上應予併罰，惟 依舊法連續犯、牽連犯規定，得以一罪論或從一重處斷，是 以仍應適用較有利於被告等之行為時法律即舊法關於牽連犯 、連續犯之規定為論究。
⒊再按刑法第339條第1項之詐欺罪，其法定刑為「5年以下有 期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金」，罰金刑部分 ，依被告等行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第 一條前段、修正前刑法第33條第5款（規定罰金為1元以上） ，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定計 ，折算結果，前揭詐欺罪罰金刑之法定刑得科銀元1元（即 新臺幣3元）以上、銀元1萬元（即新臺幣3萬元）以下罰金 。惟依被告等行為後修正增訂刑法施行法第1條之1：「中華 民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨
幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修 正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其 所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或 修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，及刑法第33條第5 款將罰金刑修正為：「新臺幣一千元以上，以百元計算之」 等規定，上開詐欺罪處罰條文之法定罰金刑最低額已提高為 新臺幣一千元以上。經比較新舊法結果，認應適用較有利於 被告二人之舊法即修正前刑法第33條第5款規定。 ⒋被告等行為時刑法第220條原規定：「在紙上或物品上之文 字、符號，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關 於本章之罪，以文書論」。惟被告等行為後，上揭條文於86 年10月8日移列為同條第1項並修正為：「在紙上或物品上之 文字、符號、圖畫、照相，依習慣或特約，足以為表示其用 意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論」；嗣於 94年2月2日該法條固復有修正，惟第1項則未為更動。經核 該條新法增訂「圖畫、照相以文書論」之規定，是以新舊法 就以文書論之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更 ，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，且倘 比較結果並無有利或不利之情形，即應依刑法第2條第1項前 段之規定，適用行為時之法律，方為適法（參照同上㈠⒈最