臺灣高等法院刑事判決 98年度軍上字第27號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
13樓
（現羈押在國防部北部地方軍事法院檢察
上列上訴人因強盜案件，不服國防部高等軍事法院97年度上訴字
第105 號，中華民國98年9 月14日第二審判決（起訴案號：國防
部高等軍事法院檢察署96年度偵字第283 號、97年度蒞追字第00
1 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○所犯如附表一編號1 、2 、3 、4 所示之部分及其定應執行刑部分撤銷，發回國防部高等軍事法院。 事 實
一、本件原判決認定：上訴人即被告甯守成（民國96年4 月3 日 入伍），義務役係聯勤第三地區支援指揮部宜蘭乙型聯合保 修廠機械保修所下士履車修護士，與何任平、民人陳成智、 賴振毅、鄭儒澤、徐志豪、謝東曇、林景晟（以上6 人所涉 共同加重強盜等案，現由臺灣高等法院審理中）等人以附表 編號1 、2 、3 、4 之組合方式，分別於附表編號一1 、2 、3 、4 所示犯罪時間、地點及以所列犯罪手段，加重強盜 或預備強盜被害人蔡玉瑄等人所有之財物（各次行為人、犯 罪時間、地點、手段及強盜所得財物暨被害人均如附表一編 號1 、2 、3 、4 所載）。經原審審理結果，認上訴人罪證 明確，因而就附表一編號1 之部分，維持第一審論處上訴人 係犯預備強盜之罪刑，駁回上訴；而就附表一編號2 、3 、 4 之部分，撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人如附表 一編號2 、3 、4 所示「國防部高等軍事法院判決主文」欄 所示之罪刑，固非無見。
二、惟查：
㈠原判決於理由中記載「被告甯守成對於附表一編號1 之犯行 固不否認」等情，則既認為「不否認」犯行，然又於其後接 著記載「…惟辯稱﹕乃代友人『阿賢』追討欠款，並非強盜 云云」（見原判決第22頁），則上訴人對於此部分被訴之犯 罪事實究竟係認罪或否認犯罪，原判決即有理由與理由矛盾 之違誤。
㈡按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟 同法第159 條之5 第1 、2 項已規定，（第1 項）經當事人 於審判程序「同意作為證據」，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條 第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意（指同法第159 條之5 第1 項之同意 作為證據），此乃第159 條第1 項所容許，固得作為證據之 例外規定之一，上開規定並為軍事審判法所準用（軍事審判 法第125 條參照）。查上訴人在原審之選任辯護人於原審準 備程序中就證據能力之意見，已明確主張「如今日所提之準 備狀」等語，而該狀紙上係載「被告以外之人於審判外之陳 述，應無證據能力」等語（見原審卷二，第156 至159 頁） ，縱上訴人在原審準備程序中被詢及對於檢察官所提卷內證 據方法之證據能力有何意見時，上訴人係答稱：「無」等語 （見原審卷二第156 頁），然上訴人僅單純答稱無意見，並 非答稱：「同意做為證據」，而上訴人之選任辯護人亦非於 原審言詞辯論終結前未聲明異議，而係明確為上開「被告以 外之人於審判外之陳述，應無證據能力」之表示，揆諸上開 說明，「被告以外之人於審判外之陳述」，除非符合法律所 特別規定之要件，否則應無證據能力。原判決固曾於「理由 」欄中「壹、證據能力之認定」第「三」點，認依照軍事審 判法第125 條準用刑事訴訟法第159 條之2 規定，就上訴人 有參與「附表一編號4 」及「附表一編號6 」二次行為之部 分，共同被告何任平、陳成智二人於警詢時所為之供述，具 有證據能力（見原判決第6 頁至第7 頁）。然在認定「附表 一編號1 」犯罪事實之理由部分，在未說明有何符合前述法 條規定例外有證據能力之情形下，即引用何任平於96年11月 21日警詢時之陳述，做為認定上訴人有罪之基礎之一（見原 判決第22頁）；又在認定「附表一編號2 」之犯罪事實之理 由部分，在未說明有何符合前述法條規定例外有證據能力之 情形下，即引用陳成智於到案後翌日（即96年10月27日）凌 晨警詢時之陳述，做為認定上訴人有罪之基礎之一（見原判 決第24頁）；繼在認定「附表一編號3 」之犯罪事實之理由 部分，在未說明有何符合前述法條規定例外有證據能力之情 形下，即引用「謝東曇」於96年10月27日警詢時之陳述（見 原判決第25頁），以及「賴振毅」警詢時所供關於犯案人員 特徵之陳述（見原判決第26頁），做為認定上訴人有罪之基 礎之一。原判決未說明為何上開「被告以外之人於審判外之 陳述」具有證據能力之理由，率爾以此等證據做為認定上訴 人有罪之基礎之一，自嫌理由不備。
㈢原判決就上訴人所為附表一編號3 之犯行部分，係認定上訴 人與何任平、陳成智、賴振毅、謝東曇等五人，於96年10月 13日23時30分許，共同至「桃園縣平鎮市○○街8 巷16弄2
號之『全區便利商店』」為強盜犯行（見原判決附表一編號 3 ）。惟上訴人在原審矢口否認有參與該次之強盜犯行，上 訴人在原審之辯護人亦依據卷附對於監聽電話0000000000號 行動電話（當時為上訴人所使用）之96年10月13日23時47分 02秒上訴人與陳成智間通話譯文「A （甯守成）: 喂！B （ 陳成智）: 到小賴家！A:好！」，且監聽人員並在此通譯文 下方註明「此通電話應為犯完案後，準備分錢之聯絡電話」 文字等情，主張略以：「此通譯文上所顯示通話之時間點， 應為實際上有參與強盜之陳成智等人離開『全區便利商店』 之時間，而如果上訴人確有參與該次搶案，理應是在同一部 車上離開現場到所謂的小賴家分錢，沒有理由出現由陳成智 打電話給同在一部車上之上訴人，再要上訴人到小賴家的道 理。且相較於其他共犯供述證據對於上訴人是否參與該次強 盜出現供述不一及記憶不一致之情形，此當時由監聽人員錄 音下來並轉譯成文字之證據，應較為足取」等語（見原審卷 三第84頁、第108 頁，即原審98年7 月22日審判筆錄第30頁 、第54頁）。惟原判決對於此有利上訴人之證據資料及主張 ，未予詳究，亦未於判決中說明不可採信之理由，即有判決 不備理由，以及對於被告有利之證據不採納者未說明其理由 之違法。
㈣按「有罪之判決書，對於被告有利之陳述不採納者，應說明 其理由」，軍事審判法第176 條第2 款定有明文。故有罪判 決書對於被告有利之陳述，如不加以採納，必須說明其不予 採納之理由，否則即有判決不備理由之違法。又，按軍事審 判法第125 條準用刑事訴訟法第160 條規定：「證人之個人 意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據 。」查原判決認定上訴人與謝東曇、林景晟及何任平就附表 一編號4 之犯行部分，有犯意聯絡之理由為謝東曇、林景晟 及何任平在第一審之證述，原判決就此部分記載略以：「… 。惟查證人即另案共犯謝東曇在原審（按即第一審）證稱： 『由我提議行搶小黑檳榔攤，我騎車在路上看到有人在內打 麻將，所以我打電話給陳成智，再由陳成智找甯守成、何任 平、林璟成等3 人一起去搶、他們都知道要強盜（第一審97 年7 月10日審理筆錄）』。另一證人即另案共犯林景晟於原 審（按即第一審）亦證稱：『犯案時特地開車到一處池塘邊 停下來換車牌、他（甯守成）應該知道更換車牌之情事，他 在車上應該有看到有帶刀、槍、他應該知道我們帶頭套、當 時我們由甯員開車，觀察附近情勢後，很快的就帶上頭套下 車行搶』。又證人即同案被告何任平在原審（按即第一審） 亦證稱：『該次搶劫由甯員把風』。且有證人即被害人陳運
珍於原審當庭指認案發現場彩色照片，證述：『載運搶匪離 去之車輛案發時係停放於小黑檳榔攤門口（第一審97年7 月 10日審判筆錄）』。據此，足證…」（見原判決第27頁）、 「… 此外從另案共犯陳成智、謝東曇、何任平及被告甯守 成自96年10月19日22時20分許至2 時30分止通訊監察譯文觀 之，謝東曇在發現目標後與陳成智聯繫時，即合意找甯守成 ；96年10月20日0 時8 分許甯守成則已駕車至陳成智所在處 門口，並相約前去營區接同案共犯何任平（偵查卷5 第240 頁至248 頁），均足證上開證人即另案共犯所述真實…」等 情（見原判決第28頁）。即本件就上訴人成是否參與附表一 編號4 之犯行部分，原判決係以上開證人之證述為上訴人有 罪之基礎，然證人何任平於97年6 月26日第一審審理時亦證 稱：「…毛辯護人問：去的路途中，有無討論前往小黑檳榔 攤的目的為何？何答：當日我人在軍中，陳成智打電話給我 說謝東曇與人發生糾紛，要我一同前往處理，後來陳員與甯 守成就來接我，一同去謝東曇的檳榔攤，之後再一同前往小 黑檳榔攤，路上我們均未討論到該處目的為何。毛辯護人問 ：就你所知，甯守成開車載至小黑檳榔攤，是否知悉你們目 的為何？何答：甯員應該不知道。毛辯護人問：為何甯員不 知道？何答：因為甯員不是我找的，而且一直到我進入小黑 檳榔攤前，我也以為是要幫謝東曇處理事情。」等語（見第 一審卷二第221 頁，即97年6 月26日審判筆錄第12頁）。另 證人陳成智亦證稱：「…辯護人毛問：96年12月11日國防部 北部地方軍事法院檢察署偵查筆錄，為何說甯守成參與全區 便利商店及小黑檳榔攤之案件？陳答：我是請甯員開車帶我 去全區便利商店及小黑檳榔攤，我跟他說我做甚麼，你不要 管，只要開車載我去就對。辯護人毛問：甯員開車送你至全 區便利商店及小黑檳榔攤，是否知悉你要做何事？陳答：我 沒有告訴他，我只跟他說我要處理事情。…」等語（見第一 審卷二第80頁，即97年6 月12日審判筆錄第17頁）。足徵從 何任平、陳成智之上開證詞觀之，上訴人在開車送其他人到 小黑檳榔攤之前，並不見得與其他共犯有何犯意聯絡，此均 屬有利於被告之陳述。惟原判決並未於判決理由中說明不採 信之理由，亦有判決不備理由，以及對於被告有利之證據不 採納者未說明其理由之違法。再原判決所引謝東曇之陳述是 陳成智去找上訴人，而依原判決所引偵查卷5 第240 頁至24 8 頁通訊監察譯文中，陳成智與甯守成之談話內容「B （甯 守成）: 喂!A（陳成智）: 嗯! 你甯守成喔!B: 嗯!A: 等一 下我們去載阿平!B: 去哪裡載?A:軍營啊!B: 放假了沒? A: 沒有! 他可以出來!B: 又跑的?A: 對啊!B: 他超猛阿!A: 恩
!B: 我到門口了! A:你到門口了!B:恩!A: 好! 我到樓下! 」（見上開偵查卷第243 頁），此通電話之通話內容完全沒 有提到行搶之事。可知依卷內證據，並無證據可資證明在原 判決所認定之謝東曇與陳成智謀議行搶後，陳成智找上訴人 開車送他去小黑檳榔攤前，其和上訴人之間有任何對於此次 行搶之討論，則謝東曇既不知道陳成智與上訴人之對話內容 為何，故謝東曇所稱「他們都知道要強盜」一詞，是否為不 具證據能力的臆測之詞，抑或有其他依據，謝東曇才如此證 述，原審未予釐清詳究，遽依謝東曇之證述，做為不利於上 訴人認定之理由，即有判決不適用法則（指軍事審判法第 125 條準用刑事訴訟法第160 條規定：「證人之個人意見或 推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據。」） 之違誤。同理，證人林景晟之證詞表示上訴人「應該知道（ 去為強盜犯行）」、「應該有看到（強盜犯行）」，則到底 是林景晟個人之臆測之詞，或林景晟係根據何種證據而為如 此之陳述，原審亦未予釐清詳究，遽依林景晟之此等證述， 做為不利於上訴人認定之理由，亦有判決不適用法則之違誤 。
三、綜上，應認原判決關於上訴人所犯如附表一編號1 、2 、3 、4 所示之部分有上述違背法令之情形，因此影響於事實之 確定，本院無可據以為裁判，爰依法將原判決上開部分及其 定應執行刑部分撤銷，發回國防部高等軍事法院，更為適法 之判決。
四、至上訴人被訴如附表二所示之犯行（即原判決附表一編號6 所示之犯行部分），業經原審判決「公訴不受理，移送臺灣 桃園地方法院檢察署」在案，此部分未經上訴，本院自不再 審究，末此敘明。
據上論結，應依軍事審判法第199 條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 11 月 25 日 刑事第二十庭審判長法 官 楊貴雄 法 官 林銓正
法 官 許必奇以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖素花
中 華 民 國 98 年 11 月 26 日附表一
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│編│行為人│行為時間│行為地點│國防部北部地方軍事法院│國防部高等軍事法│
│號│ │ │ │判決主文 │院判決主文 │
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│1 │何任平│96年8 月│桃園縣中│甯守成意圖為自己不法之│上訴駁回 │
│ │甯守成│某日22時│壢市家樂│所有，預備以脅迫至使不│ │
│ │陳成智│許 │福 │能抗拒，而取他人之物，│ │
│ │徐志豪│ │ │處有期徒刑8 月。扣案之│ │
│ │鄭儒澤│ │ │黑色頭套4 個、西瓜刀1 │ │
│ │ │ │ │把及未扣案之西瓜刀1 把│ │
│ │ │ │ │，均沒收。 │ │
│ ├───┴────┴────┴───────────┼────┬───┤
│ │ 犯罪手段及所得財物 │罪名 │被害人│
│ ├─────────────────────────┼────┼───┤
│ │上列何任平等5人，基於強盜犯意聯絡，由綽號「阿賢」 │陸海空軍│ 不詳 │
│ │之男子提供何員情資，何員邀約被害人（姓名不詳）至桃│刑法第76│ │
│ │園縣中壢市家樂福量販店附近之對向車道，佯稱交易車用│條第1 項│ │
│ │音響主機贓物，由甯員駕駛其母親謝宜家（不知犯罪之情│第9 款，│ │
│ │）所有之2332-MG 號白色VIOS自小客車並在車內把風，其│刑法第 │ │
│ │餘4 人頭戴頭套，其中陳員、徐員等2 人並特長的40至45│328 條第│ │
│ │公分之西瓜刀2 把 (西瓜刀1 把未扣案)， 尚未著手時，│5項 之「│ │
│ │被害人見狀即倒車逃離未待逞。 │預備強盜│ │
│ │ │」罪。 │ │
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│編│行為人│行為時間│行為地點│國防部高等軍事法院判決主文 │
│號│ │ │ │ │
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│2 │甯守成│96年9 月│臺北縣樹│ l、原判決撤銷 │
│ │陳成智│15日14時│林市大友│ 2、甯守成意圖為自己不法之所有，結夥3 人│
│ │吳振豪│許 │路某工地│ 以上，攜帶兇器，以脅迫至使不能抗拒，│
│ │徐志豪│ │福利社 │ 而取他人之物，處有期徒刑7 年2 月。扣│ │
│ │ │ │ │ 案之黑色頭套2 個、西瓜刀1 把均沒收。│
│ ├───┴────┴────┴───────────┬────┬───┤
│ │ 犯罪手段及所得財物 │罪名 │被害人│
│ ├─────────────────────────┼────┼───┤
│ │上列甯守成等4人，共同基於意圖為自己不法所有之犯意 │陸海空軍│林麗蘭│
│ │連絡與行為分擔，由陳員提供情資及車輛（未現場參與）│刑法第76│ │
│ │，並由徐員駕駛陳員父親陳正雄（不知犯罪之情）所有之│條第1 項│ │
│ │7G-9157 號墨綠色福特天王星自小客車，懸掛由陳員先前│第9 款，│ │
│ │於高鐵桃園附近竊得之車牌（車號不詳，已於96年10月日│刑法第33│ │
│ │犯案後丟棄）並在車內把風，甯員及吳員頭戴頭套，侵入│0 條第1 │ │
│ │工地福利站內（由貨櫃改裝），分持長約40至45公分之西│項之「結│ │
│ │瓜刀各乙把（1 把未扣案），喝令脅迫在場人員（1 男、│夥3 人以│ │
│ │2女 、1 小孩，姓名籍不詳）不准動，至使福利站員工林│上，攜帶│ │
│ │麗蘭心生催不能抗拒，由吳員強取收銀台抽屜現金29,705│兇器加重│ │
│ │元，不法所得朋分花用殆盡。 │強盜」罪│ │
│ │ │。 │ │
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│編│行為人│行為時間│行為地點│國防部高等軍事法院判決主文 │
│號│ │ │ │ │
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│3 │何任平│96年10月│桃園縣平│1、原判決撤銷。 │
│ │甯守成│13日23時│鎮市文化│2、甯守成意圖為自己不法之所有，於夜間侵 │
│ │陳成智│30分許 │街8 巷16│ 入有人居住之建築物，結夥3 人以上，攜 │
│ │賴振毅│ │弄2 號之│ 帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而 │ │
│ │謝東曇│ │「全區便│ 取他人之物，處有期徒刑7 年4 月。扣案 │
│ │ │ │利商店」│ 之黑色頭套4 個、白色套5 支、改造克拉 │
│ │ │ │ │ 克手槍1 枝、彈匣1 只、子彈2 顆、西瓜 │
│ │ │ │ │ 刀1 把及未扣案西瓜刀、開山刀各1 把， │
│ │ │ │ │ 均沒收。 │
│ ├───┴────┴────┴───────────┬────┬───┤
│ │ 犯罪手段及所得財物 │罪名 │被害人│
│ ├─────────────────────────┼────┼───┤
│ │上列何任平等5人，共同基於意圖為自己不法所有之犯意 │陸海空軍│許炳辰│
│ │連絡與行為分擔，由謝員提供情資駕駛車號5338-KS 號自│刑法第76│及在場│
│ │小客車，懸掛陳員前開竊得之車牌並在車內把風（戴白色│條第1 項│打麻將│
│ │手套），餘4 人戴黑色頭套及白色手套，何員特謝員所有│第9 款，│等數名│
│ │之不具殺傷力之改造克拉克手槍1 枝、彈匣1 只及子彈2 │刑法第33│被害人│
│ │顆，甯、陳2 員特長的40公分之西瓜刀（1 把未扣案）與│0 條第1 │ │
│ │開山刀1 把（未扣案）、賴員特手提袋，侵入「全區便利│項之「於│ │
│ │商店」，以強押商店老闆許炳辰及其員工劉勇志2 人至該│夜間侵入│ │
│ │店2 樓，並喝令脅迫在場打麻將等數名被害人交出現金，│有人居住│ │
│ │至使不能抗拒，強取麻將桌上及抽屜內現金約10萬多未，│之建築物│ │
│ │得手後不法所得朋分花用殆盡。 │，結夥3 │ │
│ │ │人以上，│ │
│ │ │攜帶兇器│ │
│ │ │加重強盜│ │
│ │ │」罪。 │ │
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│編│行為人│行為時間│行為地點│國防部高等軍事法院判決主文 │
│號│ │ │ │ │
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│4 │何守平│96年10月│桃園縣平│ l、原判決撤銷 │
│ │甯守成│20日凌晨│鎮市振興│ 2、甯守成意圖為自己不法之所有，於夜間侵│
│ │陳成智│1 時許 │西路112 │ 入住宅，結夥3 人以上，攜帶兇器，以脅│
│ │謝東曇│ │號民宅（│ 迫至使不能抗拒，而取他人之物，處有期│
│ │林景晟│ │騎樓門前│ 徒刑7 年4 月。扣案之黑色頭套4 個、改│
│ │ │ │設「小黑│ 造克拉克手槍l 枝、彈匣1 只、子彈2 顆│
│ │ │ │檳榔攤」│ 、西瓜刀l 把及未扣案之西瓜刀、開山刀│
│ │ │ │營業） │ 各I 把，均沒收。 │
│ ├───┴────┴────┴───────────┬────┬───┤
│ │ 犯罪手段及所得財物 │罪名 │被害人│
│ ├─────────────────────────┼────┼───┤
│ │上列何任平等5 人，共同基於意圖為自己不法所有之犯意│陸海空軍│陳運珍│
│ │連絡與行為分擔，由謝員提供情資，甯員駕駛2332-HG 號│刑法第76│蔣浩文│
│ │白色VIOS自小客車並懸掛陳員前開竊取之車牌（於本次犯│條第1 項│ │
│ │案後丟棄）並在車內把風，餘4 人戴頭套，由何員持謝員│第9 款，│ │ │
│ │所有之不具殺傷力之改造克拉克手槍I 枝、彈匣l 只及子│刑法第33│ │
│ │彈2 顆 (認均具殺傷力)， 林員、謝員分持長約40至45公│0 條第1 │ │
│ │分之西瓜刀、開山刀各1 把 (未扣案)、 陳員持上開西瓜│項之「於│ │
│ │刀，侵入宅內，見蔣浩文及陳運珍等5 人正在打麻將，由│夜間侵入│ │
│ │何員喝令「搶劫」並持槍脅迫陳運珍，至使渠等被害人不│住宅，結│ │
│ │能抗拒，而強取蔣浩文皮包內現金3,000 多元，並迫使陳│夥3 人以│ │
│ │運珍交付1,000 多元，共計約5,000 元，得手後由甯員駕│上，攜帶│ │
│ │駛上開車輛接應逃逸，不法所得朋分花用殆盡。 │兇器加重│ │
│ │ │強盜」罪│ │
│ │ │。 │ │
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附表二
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│編│行為人│行為時間│行為地點│國防部北部地方軍事法院│國防部高等軍事法│
│號│ │ │ │判決主文 │院判決主文 │
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│ │何任平│96年2 月│桃園縣平│原判決主文漏未諭知。 │ 本件甯守成被│
│ │陳成智│18日23時│鎮市龍泉│ │ 訴加重強盜部│
│ │賴振毅│40分許 │街75號民│ │ 分不受理，移│
│ │鄭儒澤│ │宅 │ │ 送臺灣桃園地│
│ │甯守成│ │ │ │ 方法院檢察署│
│ │ │ │ │ │ 。 │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
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│ │ 犯罪手段及所得財物 │罪名 │被害人│
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│ │上列何任平等5 人，因缺錢花用意圖為自己不法所有，基│刑法第33│蔡玉瑄│
│ │於強盜犯意聯絡及行為分擔，由綽號「阿川」之男子（詳│0 條第1 │彭悠怡│
│ │細年籍不詳）提供情資、賴員駕車，並在車內把風，何員│項之「於│ │
│ │、陳員及甯員分持長約40公分之西瓜刀各乙把，鄭員手持│夜間侵入│ │
│ │手槍（型號、編號均不詳；未扣案）1 枝，均戴頭套，侵│住宅，結│ │
│ │入左述民宅，喝令在場人員不準動，鄭員持槍朝天花板射│夥3 人以│ │
│ │擊1 發子彈，對民宅內正在打麻將之被害人等施以強暴、│上，攜帶│ │
│ │脅迫，致被害人等不能抗拒，任由何、陳及甯員強取被害│兇器加重│ │
│ │人蔡女麻將桌上現金約新臺幣（下同）2,000 元，並強取│強盜」罪│ │
│ │彭女皮包內現金1 萬餘元、在場姓名不詳被害男子金項鍊│。 │ │
│ │1 條，另迫使不詳姓名被害女子交付身上現金約2,000 元│ │ │
│ │等財物，得手後乘原車逃逸，並朋分贓款花費殆盡。 │ │ │
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