臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第3217號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（現於臺灣臺北監獄臺北分監執行觀察勒
選任辯護人 馬金生律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地
方法院98年度訴字第960號，中華民國98年6月11日第一審判決（
起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第30496 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○明知非經中央主管機關許可，不得持有其他可發射子 彈具有殺傷力之槍枝，竟未經許可，於民國九十七年十月間 某日，在址設臺北縣板橋市某處之「好聖地」商店內，向真 實姓名年籍不詳之成年人以新臺幣（下同）七千元之價格購 買仿BERETTA廠84 型半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷 力之改造手槍一支（即含內無阻鐵之槍管一支，及彈匣一個 ）而持有之。嗣經警持臺灣板橋地方法院核發有關毒品案件 之搜索票，先於九十七年十月二十三日下午三時五十分許， 在臺北縣土城市○○路與立德路口盤查乙○○、林品均，由 乙○○主動交付一包安非他命（違反毒品危害防制條例部分 ，經原審另案判處罪刑確定）後，再於同日下午五時許，前 往乙○○臺北縣中和市○○街一七二巷十二弄二十一號四樓 住處進行搜索，除當場於床頭櫃查獲安非他命三包及海洛因 二包（業經原審另案諭知沒併銷燬）外，並於床尾扣得前揭 改造手槍一支（另同時於床頭一個塑膠袋內發現內有阻鐵之 槍管二支），因而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局移送臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按搜索之目的，在於扣押，為彰顯正當法律程序之要求，除 法定情況急迫容許無票搜索外，刑事訴訟法第一百二十八條 第一項第二款明定，搜索票應記載應扣押之物，以限制得實 施扣押之標的物，並於同法第一百三十七條明定，所謂「本 案附帶扣押」準用第一百三十一條第三項陳報、報告及撤銷 之事後審查機制，即檢察官、檢察事務官、司法警察官或司 法警察執行搜索或扣押時，發現本案應扣押之物為搜索票所 未記載者，雖得扣押，但須事後陳報、報告，由法院為事後
審查。同理，同法第一百五十二條所定「實施搜索或扣押時 ，發現另案應扣押之物亦得扣押之，分別送交該管法院或檢 察官」，此即學者所謂「另案附帶扣押」之情形，鑒於亦屬 事先未經令狀審查之扣押，對扣押物而言，性質上與無票搜 索無殊，為避免以一紙搜索票藉機濫行搜括之疑義，案件遇 有司法警察機關實施「另案附帶扣押」時，法院自應依職權 審視個案之具體情節，依扣押物之性質以及有無扣押之必要 ，確認「另案附帶扣押」是否符合法律之正當性。苟有因違 背法定程序取得證據情形者，並應依刑事訴訟法第一百五十 八條之四規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，而決 定其證據能力之有無，以彰顯司法程序之純潔性，最高法院 九十八年度台上字第七八六號判決要旨參照。查，本件係臺 北市政府警察局內湖分局以被告乙○○涉嫌毒品案件，向臺 灣板橋地方法院聲請搜索票，經該院准予核發，並於搜索票 上載明應扣押物為「搜索有關毒品海洛因、安非他命、吸食 器、針筒、電子磅秤、分裝袋等相關贓、證物」，有該院板 搜000-0000號搜索票可按（偵查卷第十二頁）。嗣警員搜索 被告上開住處時，因發現上揭改造手槍係屬違禁物，而懷疑 被告另涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，乃併予扣押，且 事後亦已移送檢察官偵辦，是上開警員所為附帶扣押之物， 係合於法律程序所取得，自得為本案之證物，先予敘明。二、次按搜索、扣押及勘驗，應制作筆錄，記載實施之年、月、 日及時間、處所並其他必要之事項。扣押應於筆錄內詳記扣 押物之名目，或制作目錄附後，刑事訴訟法第四十二條第一 、二項定有明文。又此等文書既係承辦員警用以表示搜索、 扣押之結果，性質上當屬被告以外之人於審判外所為書面陳 述。而被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，原則屬於 傳聞證據，除法律另有規定外，無證據能力，不得作為證據 使用。復刑事訴訟法第一百五十九條之四對於具有高度特別 可信之文書如公務文書等，例外容許作為證據使用，而本條 規定之「特信性文書」，乃基於對公務機關高度客觀性之信 賴（如同條第一款之公文書），或係出於通常業務過程之繼 續性、機械性而為準確之記載（如同條第二款之業務文書） ，或與前述公文書及業務文書同具有高度之信用性及必要性 （如同條第三款之其他具有可信性之文書），雖其本質上屬 傳聞證據，亦例外賦予其證據能力，而容許作為證據使用， 最高法院九十七年度台上字第四三一五號判決要旨參照。查 ，本案扣押物品目錄表既係司法警察針對特定個案執行搜索 後依法製作，即不具備上開對公務機關高度客觀性之信賴之 要件，性質上非屬該條第一款所定之公務員職務上製作之紀
錄文書，而無該條之適用。是公訴人主張上揭扣押物品目錄 表有同條第一項第一款之適用，容有誤會。此外，復無其他 法律規定此書面之傳聞證據得做為證據，故該扣押物品目錄 表依法應無證據能力。
三、另按偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託， 依刑事訴訟法第一百九十八條及第二百零八條之規定，應由 檢察官為之，而鑑定人及鑑定機關（團體）實施鑑定或審查 之人所為之言詞或書面報告，即為傳聞證據之例外，具有證 據能力。是以檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者， 固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之 ；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情 形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質 ，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管 檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑 定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警 察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人 或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，有法務部九十二年九 月一日法檢字第○九二○○三五○八三號函可按。而臺灣高 等法院檢察署檢察長概括選任內政部警政署刑事警察局為「 槍、彈鑑定」之鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署檢察長概 括選任鑑定機關名冊可按，是本案承辦員警於查獲扣案槍枝 ，本於偵查輔助人員之身分，在案件未移送檢察官偵辦前之 調查犯罪階段，依據上開臺灣高等法院檢察署檢察長之概括 授權，先行將扣案槍枝，送請檢察長預先核定之專責鑑定機 關即內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）實施鑑定 ，基於檢察一體原則，上開鑑定機關亦應視同受承辦檢察官 所選任或囑託而執行鑑定業務，其出具之書面鑑定報告，應 屬刑事訴訟法所定之傳聞例外，當具有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○矢口否認上揭非法持有改造手槍犯行，辯稱 ：伊所買入係槍管未貫通之玩具槍，另一已貫通之槍管則係 友人來伊住處時，不慎遺漏在伊家中，嗣伊遭警查獲時，該 貫通之槍管係在伊床頭櫃查獲，而上開玩具槍及另一未貫通 之槍管則在床尾查獲，是後來到了分局，員警自行將上開已 貫通之槍管與玩具槍身組裝起來後，才有殺傷力云云。辯護 人為被告辯護意旨略以：本案警員至被告住處搜索時，原係 床頭發現兩支槍管，其中一支未貫通，另一支則係已貫通的 ，而床尾發現的手槍內槍管本來是未通的，根據台北市警察 局初步鑑定認為槍管是不同顏色，黑色槍管係原先裝在手槍 的槍管，而與內湖分局移送的槍管顏色不同，且依扣押槍枝
照片、清單來看，應如被告所述玩具手槍內槍管係未貫通的 等語。
二、經查：
㈠本案係臺北市政府警察局內湖分局員警陳俊生、林祐安、甲 ○○持臺灣板橋地方法院核發有關毒品案件之搜索票，先於 九十七年十月二十三日下午三時五十分許，在臺北縣土城市 ○○路與立德路口盤查被告、林品均，由被告主動交付一包 安非他命後，再於同日下午五時許，前往被告上開住處進行 搜索，除當場於被告臥室床頭櫃查獲安非他命三包、海洛因 二包（業經原審另案諭知沒併銷燬）及未貫通之槍管二支外 ，並於床尾扣得前揭改造手槍等情，業據證人即臺北市政府 警察局內湖分局偵查隊警員陳俊生、甲○○先後於原審及本 院供證明確（原審卷第四二頁，本院卷第五二頁），且警員 於扣押物品目錄表原雖記載於床頭櫃查獲之槍管兩支有通， 後來更改為未通，係因後來經檢查發現槍管內有阻鐵，所以 才改成未通乙情，亦據證人甲○○於本院供證綦詳（本院卷 第五三頁），並有上開改造手槍一支及未貫通之槍管二支扣 案可佐，堪信真實。
㈡又被告於警詢及偵查時均僅供稱：其遭警查獲之手槍一支（ 含彈匣一個）及槍管二支，並未提到查獲當時槍身與槍管是 分開的等語（偵查卷第十九、五五頁），而依臺北市政府警 察局內湖分局警員查獲後所攝之槍枝現場相片（偵查卷第三 六、三七頁），與臺北市警察局初步檢視照片（偵查卷第三 ○頁）、刑事警察局鑑定可供擊發子彈使用而具殺傷力之槍 枝照片（偵查卷第九○頁）比對以觀，其槍管本身係呈銀白 色之金屬槍管，而與另二支槍管經內政部警政署刑事警察局 鑑定內具阻鐵之黑色金屬槍管（偵查卷第六一、七○頁）， 顯然不同，被告應無混淆之虞。惟其於上述警詢時，不僅對 於警員所詢之槍枝（即如上開臺北市政府警察局內湖分局警 員查獲後所攝之槍枝相片，偵查卷第三六、三七頁）未加辯 駁，更於偵查中供承：上開槍枝係伊於九十七年十月初在好 聖地以七千元購買，目的是防身等語（偵查卷第五五頁）， 亦即其持有該槍枝之目的，係欲藉由該槍產生相當程度之恐 嚇效果，以達保衛自身之目的，倘使僅係一般玩具模型店裡 即可購得之玩具槍，應不具可供擊發適用子彈之功能，則如 何達到被告上述所稱之購槍目的？由上足認員警於前揭時間 搜索被告上開住處時，在被告臥室床尾地上紙箱內所查獲之 槍枝係一支槍管已貫通（銀白色金屬槍管）之改造手槍，而 另在床頭所查扣之二支槍管則係內含阻鐵之黑色金屬槍管。 被告辯稱：其所買入係槍管未貫通之玩具槍云云，及辯護人
辯稱：上開改造手槍之原有槍管係黑色云云，顯係事後圖卸 之詞，要無可信。
㈢上開槍枝經警送請刑事警察局鑑定結果，認該槍係改造手槍 ，由仿BERETTA廠84 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金 屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具 殺傷力，有該局九十七年十二月一日刑鑑字第○九七○一六 五二○二號鑑驗書在卷可查（偵查卷第六八至七○頁），堪 認於被告住處臥室床尾處所查獲之槍枝，確係具有殺傷力之 改造手槍。
㈣另證人即臺北市政府警察局內湖分局偵查隊警員李祐安雖於 原審供證：在被告臥室之床頭櫃所發現之槍管係已貫通等語 （原審卷第四三頁），然與證人陳俊生、甲○○分別於原審 及本院所為之上開供證不符，復審酌證人李祐安於原審供證 ：一開始是在床頭查到一支槍管，槍管是裸露的，沒有任何 包裝，後來在床尾有一個塑膠的洗衣籃，我們把所有的衣服 翻出來後，發現最底下有一個紙盒，紙盒裡面有一支完整的 空槍等語（原審卷第四三頁），亦即當日僅有查扣一支完整 的槍及一支槍管，惟經比對扣押物品目錄（偵查卷第十五頁 ）及刑事警察局之二件槍彈鑑定書（偵查卷第五九至六一、 六八至七○頁）之待鑑物品、被告之供述及證人陳俊生、甲 ○○之證詞，可知本案一共查獲一把完整的槍（含槍身及槍 管）跟二支槍管，此與證人李祐安前揭證言已有不符，參以 證人陳俊生於原審供證：當時係由伊負責搜索，李祐安負責 警戒，當時包含那支完整的槍裡面的槍管，一共有三支槍管 等語（原審卷第四四頁），證人李祐安亦證稱當日確實是由 陳俊生負責執行搜索，伊與甲○○負責警戒等語（原審卷第 四四頁），則關於搜索查扣之過程，因證人陳俊生乃親身實 際執行搜索、扣押之人，對於查獲當時接觸物品之各種狀況 的印象自當較為深刻，所言較可採信。是證人李祐安於原審 所為之上開供證，自難資為有利於被告之證據。 ㈤綜上所述，被告及辯護人上開所辯，顯係事後避就之詞，委 無可採。本案事證明確，被告犯行堪予認定。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經 許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。原審審酌被 告前除有施用毒品前科外，無不良素行有本院被告前案紀錄 表可稽，其持有本案槍枝已嚴重危害社會治安，兼衡其犯罪 動機及目的、智識程度、犯後態度等一切情狀，因而適用槍 砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、刑法第十一條前段、第 四十二條第三項前段之規定，判處被告有期徒刑三年六月， 併科罰金新臺幣五萬元，及諭知易服勞役之折算標準，並以
扣案之改造手槍一支，為違禁物，依刑法第三十八條第一項 第一款之規定，宣告沒收，經核並無不合。被告上訴否認犯 行，徒執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 11 月 12 日 刑事第二十一庭審判長法 官 蔡聰明 法 官 趙文卿
法 官 楊力進
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 楊麗娟
中 華 民 國 98 年 11 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。