臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第3045號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反野生動物保育法案件，不服臺灣基隆地方
法院98年度簡上字第70號，中華民國98年6 月1 日第一審判決（
原聲請簡易判決處刑案號：98年度撤緩偵字第8 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○係設於基隆市○○ 區○○路14號「鳳鳴鳥園店」之負責人，明知大陸畫眉（Ga rrulax canorus）係屬中央主管機關行政院農業委員會（下 稱農委會）公告之珍貴稀有保育類野生動物，非經中央主管 機關農委會之同意，不得買賣或意圖販賣而陳列、展示，竟 於民國95年3 、4 月間之某日，在上開鳥園店內，向合美建 鳥業有限公司（下稱合美建公司）之人員，以每隻新台幣（ 下同）1,300 元代價，購買共計20隻之大陸畫眉，俟機轉售 給不特定之消費者牟利。嗣臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 指揮警方，先於96年3 月16日，在被告甲○○位於基隆市○ ○區○○街39號住處，查獲被告甲○○未經主管機關同意輸 入大陸畫眉活體後（此部分經臺灣桃園地方法院以97年度訴 字第341 號判決判處有期徒刑10月，緩刑2 年確定），經警 方責令被告甲○○將查獲之大陸畫眉6 隻（其中3 隻係購自 合美建公司，另3 隻係購自他人）暫存放在基隆市○○街39 號住處，被告甲○○卻於其後不詳時間，連同另3 隻購自合 美建公司之大陸畫眉，共9 隻大陸畫眉，意圖販賣而陳列、 展示於鳳鳴鳥園店內，而於96年8 月28日14時40分許，為警 方會同臺北市立動物園等單位再次在鳳鳴鳥園店內查獲，並 扣得大陸畫眉9 隻（現仍均由被告甲○○保管中），因認被 告涉有違反野生動物保育法第35條第1 項之規定，應依同法 第40條第2 款之規定處斷等罪嫌云云。
貳、證據能力：
本案以下所引用之卷證資料，並無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無 非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況 ，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有 不可信之情況與不得作為證據之情形，且公訴人及被告迄本 院言詞辯論終結前均未聲明異議，被告並明確表示對於本案 全部證據方法之證據能力均不爭執等語（見本院98年8 月26
日準備程序筆錄），依刑事訴訟法第159 條至159 條之5 之 規定，均有證據能力，合先敘明。
叁、得心證之理由：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。 次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據 本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利 於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪 事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確 信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確 信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第16 3 號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816 號等 判例意旨可資參照。而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官 除提起公訴外，尚須維持公訴，負有說服責任，其舉證責任 之目的，係在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從 而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足 以使法院產生有罪之確信時，為終局的舉證責任未盡，是故 ，於公訴程序，用以證明犯罪事實之證據之蒐集、提出、及 說服之責任，在於檢察官，刑事訴訟法第161 條第1 項規定 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 ，即明示其旨，至於修正前刑事訴訟法第163 條第1 項及修 正後刑事訴訟法第163 條第2 項關於法院調查證據之規定， 乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循 刑事訴訟法第164 條以下關於證據調查之程序及方法而為調 查，以將檢察官及其他當事人之舉證轉換為法院之證據認知 ，究明證據之證據能力與證明力，非謂法院得逾越公正第三 者地位，代檢察官蒐集證據，否則不啻破壞訴訟三方關係， 衍生由法院證明被告犯罪，或檢察官與法院協同證明被告犯 罪等嚴重悖反法治國家原則之結果，影響人民對於法院中立 客觀之信賴，最高法院87年度臺非字第1 號判決謂：「按法 院固應依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。刑事訴訟 法第379 條第10款規定應於審判期日調查之證據而未予調查 之違法，解釋上應不包括蒐集證據在內，其調查之範圍，以 審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據， 即不能責令法院為發現真實，應依職權從各方面詳加蒐集、 調查。」，暨92年度臺上字第128 號判例謂：「刑事訴訟法 第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規 定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之
方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及 說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被 告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決 之諭知。」洵屬的論，可供參考。
二、公訴意旨認被告涉犯前開罪嫌，無非係以「被告於警詢、偵 查時之供述；合美建公司所出具之證明書、內政部警政署森 林暨自然保育警察隊聯合執行記錄表、涉嫌違反野生動物保 育法現場查獲之保育類野生動物名稱一覽表、切結書各1 紙 、查獲現場照片18張、扣案之保育類野生動物大陸畫眉9 隻 」等情，為主要論據。
三、被告在原審及本院固坦承於96年8 月28日14時40分許，警方 在鳳鳴鳥園店查獲9 隻保育類大陸畫眉等情，惟堅決否認涉 有違反野生動物保育法之犯行，辯稱：⑴伊係於95年3 、4 月間向合美建公司購買20隻大陸畫眉，而於96年3 月16日遭 警查獲輸入大陸畫眉活體，嗣於97年4 月15日經臺灣桃園地 方法院檢察署檢察官提起公訴，並經臺灣桃園地方法院以97 年度訴字第341 號判決，判處有期徒刑10月，緩刑2 年確定 。其間雖於96年8 月28日再遭警查扣大陸畫眉9 隻，然此9 隻大陸畫眉仍是與95年3 、4 月間向合美建公司買的20隻大 陸畫眉為同一批禽鳥，可見本案與與臺灣桃園地方法院97年 度訴字第341 號判決屬同一案件。然公訴人卻在前案已起訴 並判決之後，再就同一案件之後案另為聲請簡易判決處刑， 顯有違一事不再理原則。⑵其於96年3 月16日遭警查獲後， 警方雖責令將查獲之大陸畫眉暫存寄放在自家住處，然因大 陸畫眉有時會把水杯內的水潑出來，致水杯內沒有水，所以 必須有人在旁照料飼養，又因住處白日無人可加以照顧，故 將大陸畫眉帶至店裡照顧。⑶2 隻大陸畫眉係放在店內廁所 旁的房間內並有表明禁止販售，至於懸掛在騎樓之大陸畫眉 係因剛洗完澡後尚在騎樓吹乾，伊絕無販售之意圖等語。四、經查：
㈠本案係於96年8 月28日14時40分許，警方在鳳鳴鳥園店查獲 9 隻保育類大陸畫眉等節，為被告所不爭執，且經證人劉子 健於原審98年5 月18日審理時證述綦詳（詳如後述），並有 卷附內政部警政署森林暨自然保育警察隊聯合執行記錄表、 涉嫌違反野生動物保育法現場查獲之保育類野生動物名稱一 覽表、切結書各1 紙與查獲現場照片18張等資料在卷可參（ 見基檢96年度偵字第4629號卷第8 至10、12至19頁），此部 分之事實應堪認定，合先敘明。
㈡本案爭點一係本案是否為臺灣桃園地方法院97年度訴字第34
1 號判決既判力所及？按一事不再理之原則，係指同一案件 曾經有實體上之確定判決，其犯罪之起訴權業已消滅，不得 再為訴訟之客體者而言。故此項原則，必須同一訴訟物體， 即被告及犯罪事實均屬同一時，始能適用，假使被告或犯罪 事實有一不符，即非前案之判決效力所能拘束，自無一事再 理之可言（最高法院24年上字第152 號判例著有明文）。本 件公訴人係以被告違反應先經主管機關同意之規定，而擅自 基於買賣或意圖販賣而陳列、展示保育類野生動物之行為， 因認被告涉有違反野生動物保育法第35條第1 項之規定，應 依同法第40條第2 款之規定處斷而起訴。惟臺灣桃園地方法 院以97年度訴字第341 號判決，係認定被告與王玉郎、江衍 信與林宗正均明知香港、澳門及大陸地區，非屬農委會公告 之高病原性家禽流行性感冒（簡稱禽流感）非疫區國家，亦 禁止擅自輸入鳥類等檢疫物，渠等竟基於共同之犯意聯絡， 均未經農委會之同意，以江衍信擔任主謀，先由在大陸之江 衍信與在臺灣之被告、王玉郎、陳家興及其他不詳之人透過 電話商議後，由江衍信安排交通，並由林宗正以每次2 萬元 至3 萬元不等之報酬及往返大陸之機票錢作為代價夾帶鳥類 入境臺灣，嗣於96年10月8 日、96年11月4 日、96年11月29 日、96年12月20日自大陸廣州、澳門等禽流感疫區，將大陸 禽流感疫區之鳥類攜帶入境後轉交予被告、王玉郎等人，違 反動物傳染病防治條例第33條規定，而判處被告應執行有期 徒刑10月，緩刑2 年確定等情，此有卷附前開判決可稽（見 基檢97年度撤緩字第615 號卷第21至24頁）。上述兩案之犯 罪事實迥異，認定之罪名亦不同，非屬同一案件，應無一事 不再理原則之適用。
㈢本案爭點二係依大陸畫眉的特性，被告是否無法在住處內保 管，需在日間帶到工作之鳥店保管？依證人陳俊夫即查獲時 隨同鑑定之臺北市立動物園人員在原審具結證稱：「飼養鳥 類一般要在通風狀態下比較好，若讓畫眉長期單獨放在室內 ，對畫眉比較不好，因畫眉有可能將鳥籠內水盆的水潑灑光 ，而在沒有預警狀況下或係因一天沒有水分導致死亡，另有 可能因擔心畫眉受到驚嚇去撞鳥籠，而長時間在鳥籠外罩布 ，如此的飼養方式對畫眉並不好，另外也有可能因沒有飼主 在旁，而在室外遭貓攻擊或在室內遭大隻老鼠攻擊導致死亡 ，一般而言鳥類是比較難照顧。」等語（見原審卷第40至45 頁），可知為避免畫眉因欠缺水分、受外界驚嚇或遭外力侵 害等因素導致死亡，在飼主未在旁照顧之情形下，應避免讓 畫眉單獨在室內獨處，以置放於室外並由飼主隨時在旁照顧 ，屬較為適宜之照顧方式，是故，被告因住處白日無人可加
以照顧，故將大陸畫眉帶至店裡照顧實有其必要，是被告前 開所辯應可採信。
㈣本案爭點三係查獲時大陸畫眉擺放在鳳鳴鳥園店之位置為何 ？是否足為構成販賣或陳列之要件？查被告辯稱懸掛在騎樓 之7 隻大陸畫眉係因剛洗完澡尚在騎樓吹乾，且因天氣炎熱 ，始將鳥籠懸掛於通風處等語，核與證人證人劉子健即查獲 員警在原審具結證稱：「被告的太太當時有說明因為幫畫眉 洗過澡，鳥籠要放在通風的地方。且當時天氣很熱，鳥不放 在通風處會悶死」等語（見原審卷第46至52頁），況證人陳 俊夫亦在原審結證：「幫畫眉噴水（洗澡）的目的係為維持 乾淨，適當的洗澡對畫眉比較好。」等語（見原審卷第45頁 ），益徵照顧畫眉確有讓其洗澡之必要，而置於通風處亦可 避免畫眉悶死應屬實情，是被告前開所辯，並非全然無據， 尚堪採信。另證人劉子健在原審證稱：「本案係因偵辦他案 知悉被告有購買大陸畫眉，而前往鳳鳴鳥園店查緝，並非一 般民眾檢舉被告有販賣保育類動物而前去查緝，亦未事前探 詢過。抵達現場後有7 隻大陸畫眉懸掛在騎樓，另2 隻大陸 畫眉是被告太太從鳳鳴鳥園店後方房間所取出，房間內有A4 大小的紙張寫『非賣品』，鳥籠上雖無標價，但依查緝經驗 ，如果有陳列在外，即表示有販賣之意圖。」等語（見原審 卷第46至52頁），顯見查獲員警並非因一般民眾檢舉而探詢 查訪，僅因偵辦他案中知悉被告有購買大陸畫眉情資，即率 然推定被告有意圖販賣保育類野生動物。再者，被告雖將7 隻大陸畫眉懸掛在騎樓，然均未標價，並無法從外觀判斷是 否有在販賣，且該處並無傳遞有何販售之明示或暗示訊息之 情形，被告亦未以言語或動作表示要販賣之意思，難謂有何 意圖販賣之主觀意思表徵於外，故難認被告係基於販賣之意 圖而陳列或展示。另遭查獲有2 隻大陸畫眉係置放於店面後 方之房間內，房間內並有A4大小的紙張寫「非賣品」，業經 證人劉子健結證屬實如前，復有鳳鳴鳥園店之現場照片可資 佐證，參諸該房間已位於店面後方，非一般之顧客所得隨意 觀賞挑選，且房間內並有A4大小的紙張寫「非賣品」，一般 人均會認為該房間中之大陸畫眉為非賣品，故是否能以被告 有將7 隻大陸畫眉懸掛在騎樓一情，即認定被告主觀上有販 賣保育類野生動物之意圖，尚非無疑，應認被告前揭就此部 份所辯尚可採信。
㈤綜上諸情參互以析，本案並無客觀證據可認被告將9 隻大陸 畫眉飼養在該店，係被告欲供販賣之用，已甚明確，揆諸前 揭說明，尚不足使本院形成被告確有公訴意旨所指違反野生 動物保育法第40條第2 款犯行之確信。此外，復查無其他積
極證據足資證明被告有何公訴人所指被告確涉有意圖販賣而 陳列及展示保育類野生動物之事實，從而，在無其他積極證 據足以佐證被告確有上開犯行下，揆諸前開法條及判例意旨 ，應為被告無罪判決之諭知，以昭審慎。
肆、維持原判決及駁回上訴之理由：
一、原審依調查證據所得，綜合全案辯論意旨，以被告之犯罪尚 屬無法證明，而為被告無罪之諭知，依法洵無不合。二、檢察官認被告犯罪而提起上訴，上訴意旨略以：「被告就為 何將7 隻畫眉放在店外之原因，前後供述不一；且被告在偵 查中曾坦承犯行，並願意接受緩起訴處分；再有2 隻畫眉係 在店內之小房間被查獲，小房間內有他鳥，故縱房間內有A4 大小的紙張寫『非賣品』，亦不見得『非賣品』指的是該2 隻畫眉；另本件查獲之畫眉鳥中有6 隻係前案遭警方查獲， 由被告保管中，另有3 隻係被告之客戶退還以換飼料，且飼 料是以每隻1300元來計算，則被告若無販賣畫眉鳥之意圖， 何以願以原價收回該畫眉鳥，並放置於店內？」云云。然查 ：
㈠按「被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查 其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，刑事訴訟法第 156 條第2 項定有明文。被告縱曾在警詢中供稱：現場為警 所查獲之9 隻畫眉鳥，其中7 隻是陳列、展示在店外等語（ 見基檢96年度偵字第4629號卷第5 頁）；且其曾在偵查中曾 坦承犯行，並表示願意接受緩起訴處分等語（見基檢96年度 偵字第4629號卷第47頁），惟畫眉鳥需要洗澡，並需被放在 通風之處，且需有飼主在旁照顧較好等情，業經本院詳細論 述如前，故是否得以被告將7 隻畫眉放在室外，即得遽謂其 必有販賣之意圖，實有疑義。縱被告曾在偵查中自白犯行， 然此或係被告為了能夠得到緩起訴處分的誘因下，始為之不 實自白，但依上開說明，本院仍需調查其他必要之證據，以 察其是否與事實相符，不得逕以被告之自白做為論罪之依據 。因為避免畫眉因欠缺水分、受外界驚嚇或遭外力侵害等因 素導致死亡，在飼主未在旁照顧之情形下，應避免讓畫眉單 獨在室內獨處，以置放於室外並由飼主隨時在旁照顧，屬較 為適宜之照顧方式，是故，被告因住處白日無人可加以照顧 ，故將大陸畫眉帶至店裡照顧實有其必要，而為了照顧畫眉 確有讓其洗澡之必要，且置於通風處亦可避免畫眉悶死等情 ，業經證人陳俊夫證述如前，故被告辯稱懸掛在騎樓之7 隻 大陸畫眉係因剛洗完澡尚在騎樓吹乾，且因天氣炎熱，始將 鳥籠懸掛於通風處等語，尚與常情無悖。苟被告真有意圖販 賣而陳列及展示上開畫眉之意，被告何不在該等畫眉鳥籠外
標價？然依卷附照片及證人證詞觀之，被告並未將懸掛在騎 樓之7 隻大陸畫眉標價，益徵被告上開並無販賣意圖之辯解 ，堪以採信。
㈡另遭查獲有2 隻大陸畫眉係置放於店面後方之房間內，房間 內並有A4大小的紙張寫「非賣品」一節，業經證人劉子健結 證屬實如前，復有卷附鳳鳴鳥園店之現場照片可資佐證，參 諸該房間已位於店面後方，非一般之顧客所得隨意觀賞挑選 ，且房間內並有A4大小的紙張寫「非賣品」，一般人均會認 為該房間中之大陸畫眉為非賣品，亦經本院詳論如前，雖檢 察官以房間內尚有他鳥，故「非賣品」不見得指的就是該2 隻畫眉云云，但亦難以此即謂房間內該2 隻畫眉必是被告所 欲販賣之物，依「罪證有疑，利於被告」之法則，自應為有 利於被告之認定，亦不待言。
㈢雖檢察官另以有3 隻大陸畫眉係被告之客戶退還以換飼料， 且飼料是以每隻1300元來計算，則被告若無販賣畫眉鳥之意 圖，何以願以原價收回該畫眉鳥，並放置於店內，因認被告 將畫眉放在騎樓或小房間必有販賣之意圖云云。惟不能單以 被告取得大陸畫眉之原因此點，就推論被告必有檢察官所指 之犯行，仍應根據全部之卷證資料，做合理、合法之認定。 本件被告懸掛在騎樓之7 隻大陸畫眉係因剛洗完澡尚在騎樓 吹乾，且因天氣炎熱，始將鳥籠懸掛於通風處，再另2 隻大 陸畫眉係置放於店面後方之房間內，房間內並有A4大小的紙 張寫「非賣品」等情，既經本院認定屬實，顯見被告並無基 於販賣之意圖而陳列或展示上開9 隻大陸畫眉，應無疑義， 檢察官徒以被告以飼料向客戶換回畫眉一點，而認被告必有 販賣之意圖，尚嫌無據。
三、綜上，並無證據證明被告確有公訴意旨所指犯野生動物保育 法第40條第2 款之「意圖販賣而陳列、展示保育類野生動物 罪」。原判決為被告無罪之諭知，並無不合，檢察官上訴仍 執前詞為爭執，核無理由，應予駁回。
伍、一造辯論判決：
被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕 行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 11 月 4 日 刑事第二十庭 審判長法 官 楊貴雄 法 官 林銓正
法 官 許必奇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖素花
中 華 民 國 98 年 11 月 4 日