政府採購法
臺灣高等法院(刑事),上訴字,98年度,2362號
TPHM,98,上訴,2362,20091130,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第2362號
上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
選任辯護人　陳信亮律師
被　　　告　甲○○
選任辯護人　陳　明律師
上列上訴人因被告違反政府採購法案件，不服臺灣臺北地方法院
97年度訴字第1395號，中華民國98年5月21日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵續字第392號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○為「乙○○建築師事務所」之負 責人，於民國91年6月間，承攬臺北市立南門國民中學（下 稱南門國中）「91年度網球場安全網整修工程」（下稱本件 工程）之設計、監造業務時，另聘請被告甲○○負責本件工 程設計、監造事務之專案人員，並代表南門國中實地監督承 包商即宏震營造事業股份有限公司（下稱宏震公司）依約執 行本件工程之施作，其2人均為受機關委託提供採購設計、 審查、監造之人員。被告乙○○、甲○○明知政府採購法第 72條第1項明定：「驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符 者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨」；91 年3月18日修正之公共工程施工品質管理作業要點第12條規 定，監造單位及其所派監工人員對廠商提出之材料設備之出 廠證明、檢驗文件、試驗報告等之內容、規格，應依工程契 約予以比對抽驗，發現缺失時，應即通知廠商限期矯正；臺 北市政府所屬各機關工程施工驗收作業程序（按：已於94年 1月1日廢止）第8條、第25條亦規定，接受機關委任辦理監 造業務之專業人員應切實監督廠商履行契約，並依契約約定 辦理工程及材料之有關檢（查、試）驗，如工程施工或驗收 時，發現廠商使用之材料或成品與規定不符，應責由廠商抽 換；亦明知本件工程契約規定，應採用「深度」（起訴事實 誤載為「厚度」）為「35mm」之鋁合金網料，以作為網球場 周邊護欄之材料，竟共同基於意圖為宏震公司不法利益之犯 意聯絡，利用南門國中人員缺乏工程專業知識之機會，於宏 震公司申請使用價格、抗撞強度均低於契約規定之厚度為22 mm鋁合金網料時，於91年11月13日發函南門國中略稱：「宏 震公司所提供之鋁合金護欄材料已送校存查，經本所到校審 查結果，送審材料符合設計原意，建請貴校准予使用」等語



，以此方式對材料、規格為違反上述法令之審查，致南門國 中承辦人員不疑有他，而同意宏震公司使用上開深度為22mm 鋁合金網料，並於92年1月16日予以驗收合格，使宏震公司 因而獲得鋁合金網料約新臺幣（下同）120,585元（每才價 差50元x2411.7才）之價差利益。因認被告乙○○、甲○○ 均涉犯政府採購法第88條第1項之受託辦理採購人員意圖私 利罪嫌（公訴檢察官於原審審判期日另主張被告乙○○、甲 ○○同時涉犯刑法第342條第1項背信罪嫌，上開2罪有想像 競合之裁判上一罪關係）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。是事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；此所稱認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內； 然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院著有40年台上 字第86號、76年台上字第4986號判例可參。又政府採購法第 88條第1項所定之受託辦理採購人員意圖私利罪，係以受機 關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦 採購廠商之人員，圖謀私人不法利益，基於違反法令之限制 或審查之犯罪認識，而刻意對技術、工法、材料、設備或規 格，為違反法令之限制或審查，因而獲得利，為其犯罪成立 要件。至於刑法背信罪之成立，亦必須處理他人事務之人， 圖自己或第三人得不法利益，或圖加損害於本人，而故為違 背其任務之行為，倘行為人欠缺此故意，亦無圖利或加損害 於本人之意圖，自不負背信罪責，有最高法院22年上字第35 37號判例、53年台上字第2429號判例意旨足參。三、本件檢察官認被告乙○○、甲○○涉有違反政府採購法第88 條第1 項之受託辦理採購人員意圖私利罪及刑法背信等罪嫌 ，係以被告乙○○、甲○○於調查局及檢察事務官詢問時之 供述、證人蘇聰榮、藍平政、劉美珠、何秀津、莊政龍於檢 察事務官詢問時之證述、本件工程相關契約書、函文、圖說 、預算書、驗收結算文件等書證，為其所憑之論據。四、訊據被告乙○○、甲○○對於其等係受託而分別負責本件工 程之設計、審查、監造事務，宏震公司以深度「22mm」之鋁 合金網料施作本件工程，經「乙○○建築師事務所」發函建 請南門國中准予使用等事實，並不爭執，惟被告2人均堅決



否認有公訴意旨所稱違反政府採購法及背信之犯行。五、被告乙○○辯稱：我接本工程之後，全權交給甲○○處理， 整個過程我都沒有參與，對於宏震公司改用「22mm」鋁合金 網料，我並不知情等語；其選任辯護人亦辯護稱：（一）被告乙○○固為本件工程之設計師及監造人員，惟被告乙 ○○聘任被告甲○○為專案經理人，負責現場實際之督工 及監造，本件網球場之安全網，依設計圖係採花格鋁之合 金護欄，承包廠商宏震公司係以深「22mm」之花格鋁安裝 ，安裝前送來材料樣品審驗時，專案經理人甲○○驗後認 符合設計之原意而認可同意以該材質安裝，被告乙○○既 未參與審驗，事前或當時亦未獲告知。證人藍平政係宏震 公司負責人，於原審亦證稱其承攬施作本件工程，始終未 曾見過被告乙○○，另證人莊政龍係南門國中本件施工時 之總務主任，為本件整修工程之承辦人，於原審亦證稱本 件工程之接冾人為甲○○，未曾與被告乙○○有所接觸聯 絡等情，足證被告乙○○所辯未參與本件材料之審驗乙節 應屬明確。被告乙○○既未參與材料之審驗，事前或當時 亦未獲甲○○之任何告知，被告對送審之材料究係如何， 既無所悉，即無意圖為宏震公司不法利益並使其獲得不法 利益之主觀條件存在。
（二）被告甲○○於93年10月17日，在法務部調查局臺北市調查 處接受調查時，固稱其以「22mm」花格鋁安裝護網時，有 向被告乙○○報告，應是被告乙○○決定（「22mm」與「 30mm」或「36 mm 」係同等品）等情，惟被告甲○○於97 年3月27日之偵查中供稱「（問：乙○○就本件工程參與 之部分為何？）他並沒有參與現場監造及開會，但是開會 或現場有一些問題我會向他報告，他會給我一些指示或建 議」、「（問：為何後來改變看法而認為該鋁合金護欄網 料樣品符合同等品規定？）因為後來廠商又送來厚度（指 深度）「22mm」的樣品，因為該產品並無CNS標準，所以 我們按照價格及功能來判定」、「（問：乙○○有否參與 ？）沒有，我只有回來之後向他報告」等情，顯示甲○○ 認定「22mm」鋁合金護欄合於設計需求而同意安裝之過程 ，被告乙○○事先並不知情，自無於當時表示意見或為任 何指示之可能。足證被告甲○○上開調查筆錄之供詞，與 其在偵查中之證詞不符，亦無證據證明該調查筆錄之證詞 為實在，該調查筆錄已不具證據能力，自無從援引為本件 之證據。至被告乙○○97年3月27日之偵查筆錄雖有「… …甲○○當初在廠商送樣品到學校時，去前往查看後應該 有向我報告……」之記載，惟當日被告述之內容為「……



應該來講，他事後會跟我提一下啦……應該是他同意可以 後，他認為可以了以後，他可能有跟我提說，他們有送樣 品來，久了我也記不到了……」等詞，有原審勘驗該偵查 筆錄之內容可按，足證偵查筆錄之記載，係簡略並誤解被 告乙○○之言詞而為記錄，自不足以採為被告乙○○不利 之證據。
（三）本件編號A3-2之設計圖上之花格鋁圖標固標有深度「35mm 」之文字，惟設計圖左上角已載明「本工程鋁合金護欄形 式僅供參考，承包商可採用不低於原設計材料，並須於施 工前送樣經校方及建築師同意後始可採用」之說明。查被 告甲○○於偵查中供稱「（問：為何會於圖說A3-2標示厚 度「35mm」……）因為公司剛好有一本羅普斯金的型錄， 所以有請工讀生查上去並註明形狀僅供參考」等情，顯示 A3-2之設計圖係被告甲○○所製作，左上角之說明文字亦 為其意思，則被告甲○○當然有足夠立場解釋該文字之真 義，被告甲○○既認35mm之標示亦屬形式之一僅供參考， 另承包商藍平政亦於原審證稱「外觀、尺寸、樣式」均係 形式之範疇，因此其認採用之「22mm」花格鋁之形式符合 設計需求而提出供審驗，負責審驗之被告甲○○亦認符合 設計原意而同意施作，就此一審驗之歷程觀察，被告甲○ ○主觀上並無任何不法意圖或致使校方陷於損害之任何意 思至明。
（四）證人蘇聰榮係桂翔股份有限公司（下稱桂翔公司）負責人 ，亦為「LPSK」羅普斯金品牌花格鋁之製造業，於原審證 稱35-02型「35mm」花格鋁每材牌價比照「30mm」每材150 元乘以六分之七約為175元，實際販售價格以0.5及0.6計 約87.5元至105元。而本件「22mm」花格鋁宏震公司採購 價為每材170元，甲○○當時訪價每材為150元，其價格非 但高於蘇聰榮所證之87.5至105元，且高於本件工程招標 時之單價，亦即安裝之「22mm」花格鋁護欄價格較設計圖 標示參考之「35mm」為高，自無圖利包商或損害業主南門 國中利益之情形。又本件現場安裝之龍城金屬有限公司（ 下稱龍城公司）出品之花格鋁護欄，除鋁片深度22mm較羅 普斯金LPSK「35mm」之深度較小外，其正面厚度部分，現 場安裝之鋁片厚度為2.71mm，LPSK則僅有1.82mm，厚度高 出LPSK甚多，而厚度亦關係花格鋁強度之重要因素之一， 此為證人蘇聰榮所證實，二種產品測試至變形之荷重強度 ，龍城公司之花格鋁正反面強度為1310kgf及1100kgf，LP SK則僅有920kgf及710kgf，現場安裝之龍城公司「22mm」 深花格鋁之荷重強度遠高於LPSK，足證現場安裝之花格鋁



護欄品質，遠高於設計圖上參考用之「35mm」之LPSK 35-0 2型花格鋁，有利於業主即南門國中，何來圖利廠商之犯 意存在等語。
六、被告甲○○辯稱：我沒有圖利他人，我是按照規定審查廠商 送來的樣品，而廠商送來的樣品強度比我圖面上所繪製其他 廠牌樣品的強度還高，我之所以會認為廠商送來的樣品強度 比我圖面上所繪製其他廠牌樣品的強度還要高的原因，是因 為廠商送來的樣品（花格鋁護欄）其網格的斷面比較厚，我 圖面上所繪製的其他廠牌樣品是按照該廠牌的型錄目錄所繪 製等語；其選任辯護人亦辯護稱：
（一）宏震公司所使用之龍城公司「22mm」網料，其價格並未低 預定之羅普斯金LPSK「35mm」網料之事實，業據證人蘇聰 榮於97年10月30日在原審結證稱：（LPSK 35-02網深35mm 之鋁合金網格產品，在91年10月間每才單價為何？）我們 以網格的單價在91年度的價格約在100 元出頭，加上框架 ，於91年度每才再增加35元；（LPSK35 -08的鋁合金產品 在91年間每才單價為何？）與02的差不多，我記得他們單 價相差10元左右，是02比較貴10元左右；（LPSK30-08的 產品每才單價為何？）網格差不多是100元左右；（所以 LPSK 35-08與LPSK 30-08的兩者單價差異多少？）以91年 度大約差15元左右，35-08比30-08貴15元；（提示他字卷 所附羅普斯金型錄第57頁價目表，價目表是何年度價目表 ？）價目表是通用的，年度不同不會有差別，這個目錄表 是我們公司從80幾年就開始使用，價目表所標示的價格是 我們的牌價，與實際販售的價格會有差異，一般公司都是 用牌價打折的方式銷售，91年度是在5、6折左右，但時間 太久，我不是很確定；（這個價目表沒有35-02的牌價， 35-02於91年間的牌價為何？）我們公司「35mm」在市場 上流通比較少，所以沒有牌價，我們是按照比例原則，就 是我們在上面「30mm」牌價再乘上六分之七；（大約是多 少？）150乘上六分之七，大約175元左右；（35-02實際 販售價格為何？）175元乘上0.5或0.6大約是87.5元至105 元等語。本件檢察官認定宏震公司所採用之花格網每才為 170元，依證人蘇聰榮前述證詞，契約規定之羅普斯金花 格網，每才僅87.5元至105元，是宏震公司所採用之網料 ，其價格顯較原契約規格還高。
（二）再就抗撞強度及厚度而言，經原審將宏震公司所採用之龍 城公司「22mm」網料及預定之羅普斯金（LPSK）「35mm」 網料送請經濟部標準檢驗局鑑定結果，宏震公司所用龍城 公司「22mm」網料，其正面荷重強度為1310kgf ，普羅斯



金「35mm」網料僅920kgf，背面荷重強度宏震公司所用龍 城公司「22mm」網料為1100kgf ，羅普斯金「35mm」網料 為710kgf，宏震公司所用之龍城公司「22mm」網料顯然均 較羅普斯金「35mm」網料為強。而厚度部分，宏震公司所 用龍城公司「22mm」網料之正面、背面、內襯之厚度，分 別為2.71、1.60及3.48mm，較之羅普斯金「35mm」網料之 1.82、1.59及3.57mm，除內襯厚度略有差異（僅0.09mm微 差）外，其餘二項均較羅普斯金35 mm網料為厚，是其厚 度亦較契約規定為厚，依鑑定結果，其抗壓及荷重均提高 許多。
（三）本件宏震公司所採用之龍城公司「22mm」網料，其成本價 格及荷重強度、厚度，均較契約規定網料規格為高，足證 被告甲○○確無任何違反政府採購法之犯行等語。七、經查：
（一）南門國中於91年間，為辦理本件工程，委託「乙○○建築 師事務」所擔任測量、設計、監造事宜（服務費為24,850 元），嗣該整修工程經公開招標後，由宏震公司得標，並 與南門國中於91年7月16日簽訂「工程採購契約」（工程 總價為90萬元），並於同日開工，工期為50日曆天，於91 年12月26日竣工，並於同年12月30日辦理初驗，於92年1 月16日複驗，經南門國中認定符合程序而同意驗收。又被 告乙○○為「乙○○建築師事務所」之負責人，於承攬南 門國中上開工程之設計、監造業務時，另聘請被告甲○○ 負責該工程設計、監造事務之專案人員，代表南門國中實 地監督承包商即宏震公司依約執行本件工程，其2人均為 受機關委託提供採購設計、審查、監造之人員等情，為被 告乙○○、甲○○分別供承在卷，並有本件工程之委託技 術服務契約書、工程採購契約、91年12月30日、92年1月1 6日驗收紀錄在卷可證。
（二）依卷附本件工程不銹鋼鋁合金護欄立面圖及鋁合金護欄剖 面詳圖（見97年度他字第354號卷第51、55頁）所示材料 細部圖樣及尺寸，本件工程所設計使用之鋁合金護欄網料 規格深度為「35mm」，而本件工程於施作中，經宏震公司 以「預算編列價格與市場落差甚大」為由，發函向南門國 中申請使用「價格及性能均不低於原設計材料」之同等品 ，並經監造人即乙○○建築師事務所以宏震公司「送審材 料符合設計原因」，發函建請南門國中同意使用，故本件 工程實際上所使用之鋁合金護欄網料為深度「22mm」，為 被告乙○○、甲○○所不爭執，並經證人即宏震公司負責 人藍平政於原審證述屬實，復有竣工圖、宏震公司91年10



月25日宏震字第九一南字第006號函、乙○○建築師事務 所91年11月13日九一萬門字第1113號函在卷可考。（三）檢察官雖以被告乙○○、甲○○明知本件工程契約中規定 ，應採用深度為「35mm」之鋁合金網料作為網球場周邊護 欄之材料，竟於宏震公司申請使用價格、抗撞強度均低於 契約規定之厚度為「22mm」鋁合金網料時，於91年11月13 日發函南門國中建請准予使用等情，而認被告乙○○、甲 ○○以此方式對材料、規格為違反法令之審查。惟查：１、本件工程實際上所使用之鋁合金護欄網料深度，雖非設計圖 說上所設計之「35mm」，惟細觀本件工程之不銹鋼鋁合金護 欄立面圖上已註明：「本工程鋁合金護欄形式僅供參考，承 包商可採用不低於原設計材料，並須於施工前送樣經校方及 建築師同意後始可採用」等文字。此一註明事項即為本件工 程契約規範之一部分，當事人即宏震公司與南門國中均應受 其拘束，而本件工程承包商即宏震公司所申請替代使用之鋁 合金護欄網料，亦必須根據價格、抗撞強度、是否合乎使用 目的等各方面條件綜合判斷，在不低於原設計材質，並於施 工前送樣經校方及建築師同意等前提下，方可變更原初設計 形式，此對於本件工程契約雙方之權益保障均屬公允，且為 契約一造宏震公司之契約權利適法行使。從而，本件工程承 包商即宏震公司所申請替代使用之鋁合金護欄網料，若由價 格、抗撞強度、是否合乎使用目的等各方面條件綜合判斷， 不低於原設計材料，並於施工前送樣經校方及建築師同意， 自無受限於設計圖說上所載明參考規格，而必使用深度「 35mm」網料之理。
２、原審將當時宏震公司送請南門國中審查之龍城公司樣品（即 後來經宏震公司實際施作於本件工程之鋁合金護欄網料）， 與桂翔公司依該公司91年間之模具、製作流程所製作之羅普 斯金LPSK 35-02型（即本件工程不銹鋼鋁合金護欄立面圖上 所繪鋁合金護欄之型式）鋁合金護欄網料，送請經濟部標準 檢驗局檢驗結果，不論是鋁合金鋁片之正面或背面荷重強度 ，龍城公司之「22mm」網料（正面：1310kgf；背面：1100k gf）均高於羅普斯金LPSK 35-02型之「35mm」網料（正面： 920kgf；背面：710kgf），此有該局所檢附之試驗報告在卷 可稽（見原審卷第44頁、第45頁）。故本件工程實際所使用 之鋁合金護欄網料之抗撞強度，顯然高於原設計參考之羅普 斯金LPSK35-02型網料。檢察官指稱宏震公司於本件工程申 請使用價格、抗撞強度均低於契約規定之深度為「22mm」鋁 合金網料乙節，顯有誤會，本院當無從以此錯誤之事實基礎 ，而認定被告2人有違反政府採購法第88條第1項之受託辦理



採購人員意圖私利罪及刑法背信罪等犯行。
３、就價格方面，證人即桂翔公司負責人蘇聰榮於原審證稱：「 （提示97年他字第354號卷第56頁圖說Ａ7-3，上面有二個圖 示寫LPSK 30-08、35-08，是何產品？）是桂翔公司所生產 之鋁合金產品；（型號LPSK 30-08、35-08是何意？）LPSK 是我們公司的產品商標，中文名稱為羅普斯金，後面數字是 我們產品的編號，30、35是代表網深「30mm」、「35 mm」 ，08代表是我們產品的類別，也就是我們產品有很多種，08 是花樣的編號；（提示同上卷第51頁工程契約圖說Ａ3-2， 這個圖說左中圖示是何產品？）LPSK 35-02；（同樣花樣， 但網深不同之鋁合金產品單價會有何差異？）差異就是原料 成本的差異，網深越深的成本越高，所以成本會反應在單價 上面，網深越深的價格也會越高；（桂翔公司91年間有生產 深度「22mm」的鋁合金網料嗎？）沒有；（提示97年偵字第 8475號第26頁竣工圖，竣工圖的左邊也有一個網料的圖，該 網料在91年間每才單價為何？）我們公司沒有生產22mm的產 品，所以我不清楚；（網深不同的鋁合金網料其功能、強度 是否有差異？）網深也是強度的因素之一，另外網料的厚度 也是強度的因素之一，在同一條件下，網深越深強度越強； （網料的厚度與網深是不同的嗎？）是；（這個價目表沒有 35-02的牌價，35-02於91年間的牌價為何？）我們公司「35 mm」在市場上流通比較少，所以沒有牌價，我們是按照比例 原則，就是我們在上面「30mm」牌價再乘上六分之七；（大 約是多少？）150乘上六分之七，大約175元左右；『（35-0 2的實際販售價格為何？）175元乘上0.5或0. 6大約是87.5 元至105元』」等語（見原審97年10月30日審判筆錄）。另 證人藍平政於原審證稱：「（宏震公司實際施作「22mm 」 網料是向何公司購買？）龍城金屬；（購買的單價為何？） 每才100多元，我要看一下資料；（提示97年偵字第8475號 偵查卷第21頁合約書，是你購買用於南門國中網料之價格嗎 ？）是的；（合約書是實際購買的價格嗎？）是的等語（見 原審97年10月30日審判筆錄），而上開合約書（97年偵字第 8475號卷第21頁）所記載之價格為每才170元。」對照證人 蘇聰榮於97年10月30日在原審證稱：「（LPSK 35-02網深「 35mm」之鋁合金網格產品，在91年10月間每才單價為何？） 我們以網格的單價在91年度的價格約在10 0元出頭，加上框 架的話，於91年度每才再增加35元；（LPSK 35-08的鋁合金 產品在91年間每才單價為何？）與02的差不多，我記得他們 單價相差10元左右，是02比較貴10元左右；（LPSK 30-08的 產品每才單價為何？）網格差不多是100元左右；（所以LP



SK 35-08與LPSK 30-08的兩者單價差異多少？）以91年度大 約差15元左右，35-08比30-08貴15元；（提示他字卷所附羅 普斯金型錄第57頁價目表，價目表是何年度價目表？）價目 表是通用的，年度不同不會有差別，這個目錄表是我們公司 從80幾年就開始使用，價目表所標示的價格是我們的牌價， 與實際販售的價格會有差異，一般公司都是用牌價打折的方 式銷售，91年度那時候是在5、6折左右，但時間太久，我不 是很確定。」等語，顯見本件工程以結果而論，承包商宏震 公司事後所採用之深度「22mm」鋁合金網料，其實際採購價 格較原立面圖及鋁合金護欄剖面詳圖所示之普羅斯金LPSK 3 5-02「35mm」規格為高，且此部分成本價差，係由宏震公司 自行吸收（見偵查卷第78頁之宏震公司92年1月20日函及南 門國中簽核意見）。檢察官認為宏震公司因於本件工程改用 深度「22mm」之鋁合金網材，因而獲得120,585元（每才價 差50元x2411.7才）之價差利益，顯失所據。八、綜上，宏震公司於本件工程實際上所使用之鋁合金護欄網料 深度雖為「22mm」，而非設計圖說上所設計之「35mm」。惟 本件工程之不銹鋼鋁合金護欄立面圖已註明：「本工程鋁合 金護欄形式僅供參考，承包商可採用不低於原設計材料，並 須於施工前送樣經校方及建築師同意後始可採用」等文字， 此為本件工程契約約款之一部分，而宏震公司所改用之深度 「22mm」鋁合金護欄網料，其成本非但較高，且抗撞強度優 於原設計參考之羅普斯金LPSK 35-02型之深度「35mm」鋁合 金護欄網料，被告乙○○、甲○○以「乙○○建築師事務所 」名義函覆南門國中稱「宏震公司所提供之鋁合金護欄材料 已送校存查，經本所到校審查結果，送審材料符合設計原意 ，建請貴校准予使用」，並未違背政府採購法第第72條第1 項之規定而使宏震公司獲取不法利益，亦未造成南門國中生 有損害，本件檢察官所舉關於被告乙○○、甲○○違反政府 採購法及背信等犯行之證據，均尚未達於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信其足以證明犯罪事實存在之程度，核 諸前揭說明，原審為被告乙○○、甲○○無罪之諭知，其認 事用法，並無違誤。
九、檢察官不服原審諭知被告乙○○、甲○○無罪之判決，提起 上訴請求撤銷改判，上訴意旨略稱：
（一）本件工程契約圖說A3-2「不銹鋼鋁合金護欄立面圖」中A- A剖視圖及細部大樣圖，均已明確標示所採用之鋁合金護 欄網料規格網深為「35mm」，有該圖說影本在卷足憑。果 被告乙○○、甲○○係提供廠商投標或施工參考之示意圖 ，衡情應無繪製材料細部圖樣並予標示細部尺寸之理，被



告2人辯稱該圖樣僅為示意圖之詞，尚難採信。參以契約 設計圖係招標機關於招標時，提供投標廠商作為投標前進 行標價評估之重要參考文件，依照本件工程契約第37條規 定，該文件適用順序甚或優於施工說明書、詳細表（即工 程估價單），其對於投標廠商決定標價之重要性可見一般 ，是被告2人既於招標文件設計圖說中標明鋁合金護欄之 網料深度規格為「35mm」，即應代表南門國中監督得標廠 商依契約規定之材料規格確實履行，否則將對原有意競標 本件工程之廠商造成影響採購公正之差別待遇。（二）徵諸被告甲○○自陳其僅依個人經驗判斷宏震公司更替之 樣品品質比當初設計的產品還好，當時並未將宏震公司送 來的樣品加以測試或檢驗，其在本件之前從未有設計網球 場安全網之經驗，過去有承接裝修工程，學歷為新埔工專 機械科等情，益證被告甲○○於監造時，並未對廠商提出 之材料設備，依照91年3月18日修正之行政院公共工程施 工品質管理作業要點第12條規定，加以比對抽驗，且被告 甲○○未曾接受工程專業之訓練，亦無網球場施作之相關 經驗，卻率以其主觀判斷遽為違反法令之審查，而違背南 門國中委託之任務。
（三）證人即生產LPSK系列鋁合金產品之桂翔公司負責人蘇聰榮 證稱：本件工程契約圖說A3-2上之圖樣為我公司所生產型 號為LPSK 35-02產品，其中「35」代表網深「35 mm」，「 02」則代表花格圖樣之形式，鋁合金網料如用為網球場護 欄，其網深度越深，成本及價格越高、抵抗網球衝撞之強 度越高，該網格單價約每才100元出頭，加上框架每才再 加35元等語。又宏震公司負責人藍平政標得本件工程後， 因詢價結果本件工程契約圖說所繪之「35mm」鋁合金護欄 網料市價高於契約單價甚多，才以「22mm」之鋁合金護欄 網料送審，最後實際使用於南門國中之產品比原契約圖說 所示產品價格便宜，價差約每才2、30元，業據證人藍平 政證述在卷，復有宏震公司91年10月25日宏震字第91南字 6號函附卷可稽，堪認宏震公司所使用之厚度（指深度） 「22mm」鋁合金網料之性能、價格均低於被告2人原設計 之深度「35mm」鋁合金護欄網料，是被告等對鋁合金護欄 網料之材料、規格為違反法令審查，使宏震公司因而獲得 該材料價差利益等情甚明。
十、本院查：
（一）本件工程之不銹鋼鋁合金護欄立面圖上所註記：「本工程 鋁合金護欄形式『僅供參考』，承包商可採用不低於原設 計材料，並須於施工前送樣經校方及建築師同意後始可採



用」等語，乃為本件工程契約規範之一部分，當事人即宏 震公司與南門國中雙方均應受其拘束，而宏震公司所申請 替代使用之鋁合金護欄網料，亦必須根據價格、抗撞強度 、是否合乎使用目的等各方面條件綜合判斷，在不低於原 設計材質，並於施工前送樣經校方及建築師同意等前提下 ，方可變更原初設計形式，此對於本件工程契約雙方之權 益保障均屬公允，且屬契約一造宏震公司之契約權利適法 行使，已如前所述，檢察官謂此加註事項會影響其他競標 廠商之公平待遇，論僅屬檢察官個人意見，當無從以此為 被告乙○○、甲○○有罪之認定。
（二）又檢察官所引之91年3月18日修正行政院公共工程施工品 質管理作業要點第12條第1項固規定「機關辦理公告金額 以上工程，應於工程及委託監造招標文件內，分別訂定下 列事項：（１）鋼筋、混凝土、瀝青混凝土及其他適當檢 驗或抽驗項目，應由符合CNS17025（ISO/IEC 17025）規 定之實驗室辦理，並出具檢驗或抽驗報告。（２）前款檢 驗或抽驗報告，應印有依標準法授權之實驗室認證機構之 認可標誌。自辦監造者，應比照前項規定辦理。」惟前開 規定係以採購金額達「公告金額以上」之公共工程為適用 對象，參照行政院公共工程委員會依據政府採購法第12條 第3項、第13條第3項及第47條第3項等規定，於88年4月2 日所公告（88）工程企字第8804490號函令，不論工程、 財物或勞務採購，所稱公告金額以上，均指採購100萬元 以上（見本院卷附上開公函網路查詢列印本）。而本件工 程之決標採購金額為90萬元，有偵查卷第21頁之工程採購 契約書影本可按，並未達公告金額，核無行政院公共工程 施工品質管理作業要點第12條規定之適用，被告甲○○監 造本件工程，縱未依前引行政院公共工程施工品質管理作 業要點第12條規定，針對廠商提出之材料設備，加以比對 抽驗，亦未違反前引作業要點。檢察官未先行瞭解相關法 規適用之前提要件，率然認定被告甲○○對於本件工程之 材料採購為違反前述法令之審查，而違背南門國中委託之 任務，實屬誤斷。
（三）至於本件工程採用深度「22mm」或「35mm」鋁合金護欄網 料之價差問題，揆諸前述經濟部標準檢驗局試驗報告之鑑 定意見，宏震公司採用龍城公司之深度「22mm」鋁合金護 欄網料，不論是鋁合金鋁片之正面或背面荷重強度，均優 於羅普斯金之深度「35mm」鋁合金護欄網料，就價格而論 ，其亦高於羅普斯金LPSK 35-02之深度「35mm」鋁合金護 欄網料，此已見前所述。參以本件工程之不銹鋼鋁合金護



欄立面圖明確註記：「本工程鋁合金護欄形式『僅供參考 』，承包商可採用不低於原設計材料，並須於施工前送樣 經校方及建築師同意後始可採用」等文字。宏震公司負責 人藍平政個人於訪價當時，或因欠缺充足之市場實際成交 價格資訊，導致其對於本件工程網料之擇用，曾考量牌價 高低，而未詳細調查實際交易之價格有否折扣，但鋁合金 護欄網料之交易價格，往往隨著公司品牌、行銷、製作成 本、客戶議價能力、採購數量等因素而有所不同，不同公 司之相同或類似規格之產品，已難以單憑價格而論定孰為 優劣，遑論不同公司之不同規格產品，對於負責本件工程 採購設計、審查及監造工作之被告乙○○、甲○○而言， 其等所負之義務及應審查之重點在於宏震公司所改用之龍 城公司之深度「22mm」鋁合金護欄網料之整體強度，是否 不低於原初設計之要求，而非宏震公司負責人於訪價過程 中所查得之牌價高低，宏震公司負責人藍平政個人就本件 工程施作之網料擇用，縱曾斟酌牌價高低之因素，然以實 際結果論，宏震公司事後所採用龍城公司之深度「22mm」 鋁合金護欄網料，其價格反較羅普斯金LPSK 35-02之深度 「35mm」鋁合金護欄網料為高，宏震公司承作本件工程， 其實未因改用深度「22mm」鋁合金護欄網料而獲致任何不 法利益，亦未造成南門國中生有損害，自難認被告乙○○ 、甲○○對於本件工程材料之審查，有所謂違背法令圖宏 震公司不法利益或損害本人（南門國中）利益之行為。十一、據上所析，本件檢察官上訴指摘之事項均無從動搖原審諭 知被告乙○○、甲○○無罪之判決基礎，本件既欠缺積極 證據足資證明被告2人犯有政府採購法第88條第1項受託辦 理採購人員意圖私利罪及刑法第342條第1項背信罪，原審 諭知被告2人無罪，並無不當，檢察官提起上訴，請求撤 銷改判被告2人有罪，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　11　　月　　30　　日 　　　　　 刑事第十三庭 審判長法　官　 曾德水 法　官　 遲中慧
法　官　 陳恆寬
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。




書記官 黃家麟
中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　　2 　　日