臺灣高等法院刑事判決 98年度上更(二)字第417號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 張雙華律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺北地方法院97
年度訴字第212號，中華民國97年3月18日第一審判決（起訴案號
：96年度偵字第24926 號），提起上訴，經判決後，由最高法院
第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○公務員對於主管之事務，明知違背法令，直接圖自己不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑壹年肆月，褫奪公權貳年，減為有期徒刑捌月，褫奪公權壹年。
事 實
一、甲○○自民國九十三年五月一日起擔任臺北市殯葬管理處（ 下稱殯葬處）第四課（即總務課）課長乙職（至九十五年十 一月始調離該職），緣依殯葬處組織規程第三條第四款規定 該處第四課掌理事項包括：文書、研考、事務、出納、印信 典守及不屬其他各課事項，是關於本件零用金之管理使用係 屬殯葬處第四課課長職權所掌理之事項，故甲○○為依法令 服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之人員 。詎甲○○明知公務員服務法第十九條規定「公務員非因職 務之需要，不得動用公物或支用公款」，竟違背公務員服務 法之規定，明知其無職務上之需要而有支用公款零用金之必 要，竟意圖為自己不法之利益，於九十五年八月十七日下午 ，向承辦物品保管及零用金保管等業務之該課課員段彥諉稱 ：「因處長要請客等事由，必須先動用零用金新臺幣（下同 ）二萬六千五百元」云云，使不知情之段彥轉向該課負責零 用金撥補之工友林靜鈴告稱：課長要動支零用金。惟因林靜 鈴所持有之現金部分僅有八千五百元，林靜鈴請示甲○○時 ，適因殯葬處二館地下室服務中心拆除工程有臨時工之工資 須先支付，甲○○乃囑咐林靜鈴先將八千五百元交給張美星 支付臨時工拆除費（此部分甲○○並未圖得自己或其他私人 不法利益，故未構成犯罪），嗣段彥乃於同年月十九日，請 林靜鈴將甲○○所稱上開需支領零用金不足之一萬八千元交 予甲○○。甲○○明知處長並無在外飲宴等費用支出，其亦 未因職務之需要，而有任何零星採購等支出，竟為圖取能挪 用前開一萬八千元之不正利益，違背法令收受上開款項後供 己一時花用。嗣九十五年九月四日，殯葬處會計室由乙○○ 率員至該處第四課查核零用金支用情形，發現短少二萬六千
五百元，林靜鈴向乙○○表示係甲○○支用，但並未檢附單 據核銷，甲○○得知後，始於九十五年九月四日會計室查帳 後之當日下午歸墊上開款項，惟甲○○已獲得不法使用一萬 八千元達半個月之不正利益。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一 第二項定有明文。此乃因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以 外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結， 可信性極高，為兼顧理論與實務而設。故被告、辯護人如主 張證人於偵查中所為證言顯有不可信之情形者，本乎當事人 主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人 向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯 罪之證據。查證人段彥、林靜鈴、張美星於偵查中之供證， 業經檢察官依法令其等具結，而被告或辯護人復未指出並證 明各該證言有何顯不可信之情況（被告於原審準備程序時主 張，段彥於偵查中之證述不實在，應予傳喚詰問，其辯護人 稱：就證據能力部分，證人段彥所述不可採，衡情僅係段彥 偵查中證述之證明力有意見），且無其他事證足資認定其等 於檢察官訊問時有受違法取供情事，得作為本案之證據，合 先敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言 詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百 五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九 條之一第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。查殯葬 處會計室九十五年九月六、十三、十四日及九十五年度不定 期內部查核報告書、殯葬處九十五年十月九日報告，均係被 告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人於原 審及本院審理中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄 至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料 製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦 認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴
訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能 力。
貳、實體方面
一、訊據被告甲○○對於其於上開期間擔任殯葬處第四課課長職 務，而殯葬處零用金支出之管理為第四課業務之一，及其曾 於九十五年八月十七日向該課課員段彥表示「需動用零用金 二萬六千五百元」，其中八千五百元係用於支付臨時工資， 另一萬八千元則於九十五年九月四日會計室查核當日即歸還 等情供承不諱，惟矢口否認有何圖利犯行，辯稱：伊係向段 彥表示因公務上需要，要動支零用金二萬六千五百元，並未 向段彥表示是「處長要請吃飯」需動支零用金，而其中八千 五百元確係用於支付拆除之工資，其餘一萬八千元，則係用 於購買茶葉、文具及伴手禮。又伊擔任第四課課長期間，亦 曾多次直接保管零用金，故伊係因職務關係直接保管而持有 上開零用金，九十五年八月間，因伊所屬機關有較頻繁的零 星臨時性採購，為免須用時零用金保管人不在之困擾，乃請 零用金保管人將一部零用金額移交伊保管，所保管者皆預備 支付公務款項之用，並非為私人利益。復伊所保管者為原欲 支付一些緊急、零星或臨時未能預料之費用，後因實際未支 應或雖有零星支出，卻因會計室刁難而無法核銷，皆由伊自 行墊付，未動支上開由伊保管之零用金，且伊所保管者僅區 區一萬八千元，並於會計室通知後，馬上將之交給零用金保 管人林靜鈴，伊自無違反零用金支用程序，甚或挪用零用金 獲取不法利益云云。辯護人為被告辯護意旨略以：被告係段 彥、林靜鈴之長官，基於直屬長官之職務，本得就其主管監 督零用金支用之職務令所屬某一人為之，或將所保管金額之 全部或一部改由被告自己保管，故被告係因職務關係直接保 管而持有上開零用金。本案係因被告於九十五年九月四日會 計室查帳時，隨處長外出洽公，並不在辦公室，故未能在場 及時提出所保管之二萬六千五百元零用金，惟於返回辦公室 知悉查帳消息後，立即將所保管之上開零用金交付會計室查 核，則以被告並非於查帳當時無法提出所保管之零用金言， 何能謂有短少云云。
二、經查：
㈠依殯葬處組織規程第三條第四款規定該處第四課掌理事項包 括：文書、研考、事務、出納、印信典守及不屬其他各課事 項，是關於本件零用金之管理使用係屬殯葬處第四課課長職 權所掌理之事項，有殯葬處九十八年一月六日函復職務與職 務說檢附該組織規程可稽（本院上更一卷第六０至六四頁） 。且依證人段彥於原審供證：伊係殯葬處第四課課員，負責
零用金管理、車輛管理、例行事務採購如文具、清潔用品及 雜項支出採購，零用金以一萬元內之小額支出，但零金用現 金的撥補是林靜鈴負責，林靜鈴在累積相當收據憑證後才請 會計撥補零用金，伊會在收據憑證上核章，而伊核章後會再 轉給課長之被告核章等語（原審卷第五一至五八頁），而被 告亦供稱：伊係殯葬處第四課課長，係總務課，零用金係作 為一萬元以內之小額支出，伊會在收據憑證上核章等語，從 而證人段彥負責零用金管理之業務，而被告為段彥之主管， 則零用金支用之查核即為被告主管業務一節，即堪認定。是 被告於上開期間擔任該課課長職務，為依法令服務於地方自 治團體所屬機關，而具有法定職務權限之人員，至為明確。 ㈡又殯葬處會計室於九十五年九月四日，由乙○○率員至第四 課查核零用金支出，第四課保管零用金額度為十八萬元，當 日銀行存款餘額為十三萬二千九百八十六元及手存現金有二 萬零五百十四元，合計十五萬三千五百元，短少二萬六千五 百元一事，除被告供認有領取二萬六千五百元，及其中八千 五百元由林靜鈴直接交給張美星支付臨時工拆除費外，並經 證人林靜鈴、段彥、張美星及乙○○分別於偵查、原審及本 院供證在卷（偵查卷第五二、五三、五九、六０頁、原審卷 第五一至五八頁、本院上更二卷第四五至四七頁），亦有臺 北市殯葬管理處會計室查核報告書一份附卷可證（他字卷第 九至十二頁），且證人林靜鈴於偵查中供證：會計室查帳後 ，被告當天就歸墊二萬六千五百元等語（偵查卷第五三頁） ，顯見被告甲○○確有領走二萬六千五百元零用金，迄九十 五年九月四日會計室查帳後才歸還一事。
㈢復證人段彥於偵查中供證：二萬六千五百元是被告借支的， 係九十五年八月十七日下午，被告向伊說「處長要跟人家應 酬吃飯，所以要借二萬六千五百元」，伊便要林靜鈴從零用 金中拿出該筆款項，但當天林靜鈴手上只有現金八千五百元 交給被告，後於同年月十九日再將一萬八千元交給被告，但 被告一直未歸還，到九十五年九月四日會計室查帳發現後才 歸還等語（偵查卷第十八、五九頁）；及於原審供證：伊在 第四課是保管殯葬處零用金及採購、車輛的管理。零用金由 伊委託伊的助理林靜鈴小姐在保管。零用金的額度及支付的 流程：一萬元以下支出才算是零用金，支領零用金的流程就 是有兩個方式，一個是要去買東西的人，先向伊借支，然後 拿發票或收據回來核銷；另外一種就是東西先買後來再行核 銷。是有預借制度。要預支之前要先告訴伊，然後再由伊告 訴林靜鈴，再請林靜鈴付款。被告跟伊說因為機關首長要應 酬請吃飯，所以要預支兩萬六千五百元，雖超過一萬元伊也
同意，因為他是伊的直屬長官。請吃飯的錢可以零用金支付 就算超過一萬元也可以，因為吃飯要付帳。零用金的支出要 作成帳簿，也是林靜鈴做帳。本子不需要給伊核章，伊是在 支出的單據上核章。課長的職權就是在伊核章的單據上面再 核章。課長本人可以保管零用金，因為他把這工作指派給伊 ，他也可以收回去自己做。伊機關的一般購買文具及茶葉的 支出有固定的採買，一萬元以下就可以零用金支付。伊確定 被告當時沒有說到其他原因，因為如果要支付其他原因，伊 就不可能借他，因為首長有特支費，要核銷比較快，除了吃 飯，伊不可能借他等語（原審卷第五一至五八頁）。衡以證 人段彥與被告並無私人恩怨，且於原審亦附和被告之說，認 被告有直接保管零用金之權，自無誣陷被告之必要，且證人 段彥亦證稱，被告有保管零用金之權限，自承渠允被告因上 開事由借支零用金逾一萬元係違反規定，但一再強調因為「 首長請吃飯有特支費」核銷比較快才願讓被告借支，及被告 於調查局亦供承：有以「譬如首長請吃飯需先支付等」為由 ，指示段彥由零用金部分交付伊二萬六千五百元等語（偵查 卷第七頁背面），並於偵查中供稱：「除了老闆請吃飯，伊 有講二、三件共二萬六千五百元」等語（偵查卷第五九頁） ，顯見被告確有以「處長要請客」為由，要支用二萬六千五 百元零用金，並親自受領其中一萬八千元。被告於調查局、 偵查及原審既已供稱，有以首長請吃飯為動支零用金之事由 之一，與證人段彥所證並無不符，益證段彥所證非虛。被告 及辯護人上訴再指稱段彥所證與事實不符或與行政程序相違 ，自無可採。縱如被告所供，「處長請吃飯僅為事由之一」 ，亦無解於被告確有以上開事由動支零用金之事實。又被告 領走二萬六千五百元中之八千五百元係被告囑林靜鈴交給張 美星，用以支付拆除熱區炊具之臨時工資一節，已據證人張 美星於偵查中供證明確（偵查卷第六十頁），核與證人林靜 鈴於偵查中供證：被告說要支付清運費，當時伊手邊只有八 千五百元，被告從口袋內拿出四千元，湊成一萬二千五百元 要伊交給張美星，所以伊直接將錢交給張美星等語相符（偵 查卷第二十頁）。故被告所領走零用金中之八千五百元用以 支付臨時工資，既係為公務，並非圖自己或其他私人不法利 益，自不構成犯罪。惟零用金既是一萬元以內之小額支出， 則被告受領一萬八千元零用金即有違背零用金使用之規定自 明。因此，本案所審究者乃被告上開受領之一萬八千元零用 金有無明知違背法令，非因職務上需要而支出，並獲有不法 利益。
㈣按被告行為後，貪污治罪條例第六條第一項第四款已經修正
，經總統於九十八年四月二十二日公布施行，其犯罪構成要 件自原定「對於主管或監督之事務，明知違背法令，利用職 權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者 。」，修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法 律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦 規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律 效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利 益，因而獲得利益者。」。亦即係將原規定之「違背法令」 ，修正為「違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自 治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一 般事項所作對外產生法律效果之規定」。其立法說明雖謂條 文中所指之「法令」，應限縮適用範圍，以與公務員之職務 具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴 要求外，更避免原條文及有關「違背法令」的範圍不明確， 致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響，爰 將「明知違背法令」的概括規定修正為「明知違背法律、法 律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦 規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律 效果之規定」，以杜爭議等語。然同條款於九十年十一月七 日修正時，即增列「明知違背法令」文句，並於立法說明稱 「違背法令」之「法令」，「係指包括法律、法律授權之法 規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對 多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」 等語。可知九十八年修正立法說明所謂限縮「法令」之適用 範圍，實則僅就違背法令之內涵，自原來之抽象、概括，改 作具體、明確之規定。因此，貪污治罪條例第六條第一項第 四款所謂「法令」，法令係指括法律、法律授權之法規命令 、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不 特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，而行政 院頒訂之「公款支付時限及處理應行注意事項」，僅係供機 關內部人員辦理公款支付等行政作業的準則，屬行政程序法 第一百五十九條第二項第一項規定「關於機關內部之組織、 事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定」之行 政規則，只有內部效力，並非對多數不特定人民就一般事項 所作對外發生法律效果之規定，即非貪污治罪條例所指之「 違背法令」，故公訴人認被告違背零用金使用之規定即屬違 背法令，容有誤會。又查就公務員服務法是否屬上開貪污治 罪條例所規定之「法令」，最高法院目前見解不一，近來之 該院九十五年度臺上字第一二０五號判決即採肯定之見解（ 另參同院之九十三年度臺上字第二二五九號確定判決意旨及
九十四年度臺上字第八五七號判決意旨）。本院認公務員服 務法雖係就公務員依法令執行職務時或任職期間所應遵守忠 誠、服從、保密、保持品位之義務，暨濫權、經商、推薦關 說、接受招待餽贈、贈送財物等之禁止，與（在職期間與退 職後）兼職之限制之概括性行政規範，惟如違反本法，不僅 構成懲處之事由，若同時觸犯刑事法律，並應依各法令處罰 （本法第二十二條規定參照），是本法應屬公務員執行職務 時所應遵循之法令。而其中本法第十九條規定「公務員非因 職務之需要，不得動用公物或支用公款」，亦係規範全體公 務員不得有濫權行為（即不得任意動用公物或支用公款）， 固非就公務員執行具體職務時具體職務上所為之特別規定， 然各種具體公務員職務之規定，大多係命公務員為一定之行 為或不得為一定行為為內容，並未見會明文以「非因職務之 需要，不得動用公物或支用公款」為具體內容者，且若公務 員非因職務之需要，而擅自動用公物或支用公款時，即應依 本法第二十二條規定移付懲處或受刑事追訴（侵占或圖利） 。是當公務員有上述擅自支用公款之情事，公務員服務法第 十九條即屬其明知違背法令之一部分。
㈤關於被告領用上開一萬八千元究竟用於何處，被告先於九十 五年九月十三日以簽呈表示係用於「處本部、二館設施改善 及漏水整修工程及第一殯儀館設施改善及漏水整修工程兩項 工程之空污費繳納」，此有被告所擬便箋一紙附卷可證（詳 偵卷第十二頁），後於九十五年十月九日以報告表示係用於 「拆除、移置遭占用區域之隔間、器具」（偵查卷第十三頁 報告書），若一萬八千元確實用於購買茶葉、文具等物，則 被告當可據實陳述，為何先稱是支付空污費，後再改稱是拆 除費用？而機關購買茶葉、文具或裱畫，乃屬一般常態支出 ，本可憑證核銷，並無被告所稱無法核銷之事，亦據證人乙 ○○於本院供證明確（本院上更二卷第四七頁）。是被告若 確實用以茶葉、文具等事務支出，又何須先杜撰如上開之空 污費等其他支付理由？況被告迄今無法提出購買茶葉、文具 之憑證，顯見一萬八千元，並非用於支用茶葉、文具甚明。 被告辯稱係用以購買茶葉、文具云云，委不可採。再被告於 本院前審固提出二萬六千五百元預備支付明細表，列舉領取 上開零用金原欲使用之項目，除支付張美星雇用臨時工之工 資八千五百元外，其餘項目或因單據遭會計室核退，無法辦 理核銷，致其購買後自行負擔或有廠商自行吸收或尚未購買 ，致上開零用金均未動支等情。惟上開事項均係被告片面之 詞，且被告擔任公務員至少十餘年，為機關總務人員，豈有 不明採購規定，致採購時經常不合規定，均自行負擔之理。
況依上開被告所提出之預備支付明細觀之，被告持有上開零 用金僅半個月，自行負擔之金額竟至少高達一萬三千八百元 ，衡情公務員薪俸有限，經常自掏腰包採買公物亦不可能， 是被告所辯原欲採買之物均自行負擔云云，與常情不符，自 難採信。而殯葬處處長林世崇於原審供證：伊從未與被告私 下外出應酬吃飯，被告所述「處長應酬要借錢」並不實在等 語（原審卷第三九至四一頁），既然並無「處長請吃飯需借 支」之事，則被告即非因職務之需要，而支用上開屬公款性 質之零用金，即有違背公務員服務法第十九條規定甚明，自 屬違背法令之行為。
㈥被告雖另以其為主辦零用金支出單位之主管，段彥、林靜鈴 均係受其指派負責管理、保管零用金之業務，其本人自可保 管零用金，故部分零用金由其保管，並無違法，自無獲取不 法利益云云置辯。惟零用金動支之管理係由段彥負責，零用 金之現款則係由林靜鈴負責保管、撥補，被告對零用金動支 僅有查核權，業據證人段彥供證如上述。況若被告可自行保 管部分零用金，則被告於九十五年八月十七日欲動支二萬六 千五百元零用金時，僅需告知段彥、林靜鈴將零用金交出即 可，又何必向段彥杜撰「處長要請客」之理由？顯見被告並 無直接保管零用金現款之權限，此由被告要支領零用金，仍 需先告訴段彥，再由段彥囑林靜鈴支付自明。再依證人唐白 菡於本院前審供證：伊於九十四年一月之前有在第四課做過 保管零用金業務。伊在做上開業務時，被告沒有拿零用金在 他那裡直接保管，當時錢都是放在我這裡，但長官說要買什 麼東西，伊會拿錢給他，但是不會拿零用金給他，因為還沒 有完成採購程序，沒有單據可以報銷，如果須要臨時採買， 伊等就會用採購單，先用伊自己的錢墊，買回來以後再報銷 ，但是絕對不會先拿零用金給他。課長沒有保管零用金之權 限，伊不會把零用金交給課長等語在卷（本院上訴卷第六二 至六四頁）。縱依行政規則，被告有保管零用金之權限，惟 被告任職之殯葬處實際運作時，課長並無保管零用金之實例 ，且保管零用金之人員依規定，於無單據之情況下，不會將 零用金交付予支用人。退一步而言 縱被告曾直接保管零用 金，惟被告本次以「處長請客等事為由」向段彥支領零用金 ，亦非基於保管零用金之職權而為之，故被告本次支領零用 金顯係違反規定，而段彥若非被告以上開事由請求動支，段 彥亦不致違反規定，將零用金交予被告，已如前述。是被告 及辯護人以段彥於偵查中供證，段彥所為違反零用金規定， 故段彥所證與事實不符云云，自非可採。
㈦綜上所述，被告明知處長並無因請客而有支用零用金之必要
，竟謊稱：「處長請客要先支用零用金」之事由，被告顯有 對於主管之事務，明知違背公務員服務法第十九條規定「非 因職務需要，不得支用公款」之規定，而有一時挪用零用金 之行為，惟殯葬處對於零用金的保管或支出有一內部控制流 程，業據證人段彥、乙○○先後於原審及本院供證明確（原 審卷第五一至五八頁、本院上更二卷第四六頁），即零用金 的支出要作成帳簿，係由林靜鈴做帳，而段彥係在支出的單 據上核章後，再送經被告核章，而會計室亦會不定期查核， 而被告支用上開零用金因必須經過段彥及林靜鈴，故被告挪 用後必將於相當期日內繳回，否則無法由林靜鈴於帳簿上登 載，更無法通過會計室之查核，當可認被告沒有不法所有意 圖，尚難以侵占公有財物罪論，僅能認被告是一時挪用，而 獲取一時挪用之不法利益。是本件事證明確，被告犯行堪以 認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主 管之事務明知違背法令直接圖自己不法利益，因而獲得利益 罪。又按被告行為後，貪污治罪條例第六條第一項第四款已 經修正，經總統於九十八年四月二十二日公布施行，其犯罪 構成要件雖已修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法 律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則 、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發 生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人 不法利益，因而獲得利益者。」，惟實則僅就違背法令之內 涵，自原來之抽象、概括，改作具體、明確之規定，應不生 比較新舊法適用之問題（最高法院九十八年度臺上字第五五 四○號判決要旨參照）。被告所圖得之不法利益為使用一萬 八千元半個月之不正利益，在五萬元以下，且圖得之利益甚 為菲薄，顯係情節輕微，應依貪污治罪條例第十二條第一項 規定減輕其刑。再本件被告所得者僅係使用一萬八千元半個 月之不正利益，依法定利率年息百分之五計算，僅三十七點 五元（縱依最高年息百分之二十計算，亦不過一百五十元） ，所圖得之不正利益甚微而誤觸重典（貪污治罪條例第六條 第一項第四款之罪之最輕法定本刑為五年以上有期徒刑）， 觀其上揭犯罪情況，依一般之客觀情形，縱量處最低刑，仍 嫌過重，尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，酌量減輕 其刑。
四、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟㈠被告行為時之貪污治 罪條例第二條已配合刑法之修正，以「公務員」代替「依據 法令從事公務之人員」之用語，原審未察，於判決主文猶援 用非被告行為時之法文規定，自有未當；㈡貪污治罪條例第
十條規定應予追繳沒收者，係以被告貪污所得之財物為限， 而「不正利益」既無明文規定，自不能包括在內（最高法院 著有七十四年臺上字第一三五五號判例參照），而被告所圖 得者為不法使用一萬八千元達半個月之不正利益，並非一萬 八千元本身，原審認一萬八千元已歸還，無追繳之必要，均 有未洽。被告上訴否認犯罪固無理由，惟原判決既有上開可 議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被 告前有公共危險紀錄（酒後駕車，於本案不構成累犯），有 本院被告前案紀錄可稽，素行尚可，擔任公職數十載，本應 潔身自愛，竟貪圖一時使用之不法利益，擅自支用公款，及 犯後未坦承犯行、所得利益微薄等一切情狀，量處如主文第 二項所示之刑，並依貪污治罪條例第十七條規定宣告褫奪公 權。又被告行為係在九十六年四月二十四日以前，被告雖係 犯貪污治罪條例第六條之罪，惟因依同法第十二條規定減輕 其刑，屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第一 款但書之規定，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條 第一項第三款規定減刑二分之一，而其宣告褫奪公權部分則 依同減刑條例第十四條規定，亦減二分之一，被告領取之一 萬八千元已歸還，且被告貪污所得者為不正利益，與貪污治 罪條例第十條，追繳所得財物之規定不符，被告所圖得之不 正利益，自無從為追繳沒收之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，貪污治罪條例第二條、第六條第一項第四款、第十二條第一項、第十七條、第十九條，刑法第十一條、第三十七條第二項、第五十九條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第一款但書、第二條第一項第三款、第十四條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 11 月 12 日 刑事第二十一庭審判長法 官 蔡聰明 法 官 趙文卿
法 官 楊力進
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 楊麗娟
中 華 民 國 98 年 11 月 13 日附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第6條
有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己 或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或 身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。前項第一款至第三款之未遂犯罰之。